건설업영업정지처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 1992. 12. 4. 토목건축공사업을 등록하고 영업을 해 오던 중, 피청구인이 2002. 8. 2. 청구인이 전문건설업자가 아닌 자에게 불법으로 하도급(3회)하였다는 이유로 청구인에 대하여 7월(2002. 8. 16. ～ 2003. 3. 15.)의 건설업영업정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인 회사는 1992. 12. 20.경 청구외 주식회사 △△건설(주시공업체), 청구외 ○○건설 주식회사(이후 주식회사 ○○상호 변경)와 함께 컨소시엄을 구성하여 부산지방조달청에서 발주하는 ○○초등학교 강당 및 ○○센터 신축공사(이하 “이 사건 공사”라 한다)의 입찰에 참여하였고, 위 부산지방조달청에서 적격심사를 거쳐 1999. 12. 28. 위 주식회사 △△건설을 이 사건 공사의 낙찰자로 통보하였으며, 청구인 회사, 위 주식회사 △△건설 및 위 ○○건설 주식회사(이하 “청구인 등”이라 한다)는 1999. 12. 30. 위 부산지방조달청과 계약금액 40억 9,800만원, 총 공사금액 65억 3,051만 8,000원에 도급 받기로 하는 내용으로 계약(청구인 회사와 위 주식회사 △△건설의 지분은 각각 40%, 위 ○○건설 주식회사의 지분은 20%)을 체결하였고, 청구인은 2000년 1월경 이 사건 공사를 착공하여 2001. 9. 10. 준공(준공금액 76억 745만원)하였다. 나. 청구인 등은 이 사건 공사중 철골공사(내화피복공사 포함)를 진행하기 위하여 2000. 4. 1. 하도급관리계획상 철골공사의 하수급예정자인 청구외 □□ 주식회사와 계약금액 7억 3,206만 2,540원에 하도급계약을 체결하였고, 청구인 등은 위 하도급에 관하여 이 사건 공사의 감리업체인 청구외 주식회사 ◇◇에 통보하였는데, 위 주식회사 ◇◇이 위 □□ 주식회사의 시공능력평가액이 부족하다고 지적하자, 위 □□ 주식회사는 2000. 4. 28. 하도급 계약한 철골공사 중 내화피복공사 부분을 하도급에서 일단 제외하기로 하고, 나머지 철골공사 부분만 계약금액 6억 1,677만 1,200원에 변경계약하여 공사를 진행하던 중, 위 □□ 주식회사는 2000. 9. 5. 청구인에게 시공능력평가액이 10억 2,000만원으로 증가하였으니 당초(2000. 4. 1.자) 하도급계약대로 내화피복공사를 포함하여 재계약을 해달라고 요청하였고, 이에 청구인 등은 2000. 9. 15. 위 □□ 주식회사와 “이 사건 공사중 철골공사를 2000. 4. 1. 계약한 계약서 내용대로(내화피복공사 포함) 진행하기로 하고, 최종물량 정산은 대관설계변경이 확정된 후 상호 합의하에 추가계약으로 확정하기로 한다”는 내용의 계약변경합의서를 작성하고 공사를 계속 진행하였다. 다. 이 사건 공사 중 내화피복공사가 시공될 무렵인 2000년 12월경, 청구인 회사의 계약담당 직원인 청구외 이△△이 청구인과 청구외 □□ 주식회사가 2000. 9. 15. 계약변경에 합의한 사실을 알지 못하고, 이 사건 공사 중 내화피복공사에 대한 시공업체를 구하기 위하여 청구외 사단법인 ◎◎협회 부산지사로부터 내화피복업체 명단을 넘겨받아, 청구외 주식회사 ○○산업을 포함한 4개업체를 선정하여 위 업체들로부터 견적을 요청하고 그 중 견적금액을 가장 낮게 통보한 위 주식회사 ○○산업과 2000년 12월경 계약이행보증서 제출을 조건으로 하도급계약서(1차 하도급계약)를 작성하게 되었으나, 위 주식회사 ○○산업은 금융기관으로부터 적색거래자로 등재되어 있는데다가 도장공사업자(내화피복업자)로 등록되어 있지 아니하여 계약이행보증서를 발급 받을 수가 없었기 때문에, 청구인과 위 주식회사 ○○산업간의 1차 하도급계약은 조건이 성취되지 아니하여 계약은 무효가 되었으며, 더구나 청구인은 위 ◎◎협회 부산지사에 등록된 내화피복업체 명단을 받아 보고 계약을 체결하려고 한 것이어서, 1차 하도급계약 당시에는 위 주식회사 ○○산업이 도장공사업 미등록업체인 사실을 알지 못하였고 계약이행보증서를 제출하지 못하는 것을 보고서야 알게 된 것이므로, 위 1차 하도급계약은 계약 자체가 성립되지 아니한 것이다. 라. 청구외 주식회사 ○○산업은 1차 하도급계약이 무효로 되자, 2000. 12. 17. 도장공사업 등록을 한 청구외 주식회사 ◉◉(이후 주식회사 ◇◇건설로 상호 변경)의 명의를 대여받아 청구인 회사와 다시 하도급계약(2차 하도급계약)을 체결하고자 하였으나, 청구인 회사의 대표이사인 청구외 원○○가 계약체결이 진행되는 과정에서 명의대여 사실을 발견하고, 청구인 회사의 계약담당자인 청구외 이△△에게 이것은 면허대여에 해당하여 행정당국에 적발되면 큰일이므로 계약할 수 없다고 지시하며 계약서에 결재하지 아니하였으므로, 위 2차 하도급계약도 유효하게 성립되지 못하였다. 마. 청구인 등은 2000. 9. 15. 이 사건 공사중 내화피복공사에 대하여서는 철골공사를 이미 하도급 받은 청구외 □□ 주식회사에 하도급하기로 하는 계약변경합의서를 작성함에 따라, 비록 위 □□ 주식회사가 내화피복 전문건설업자는 아니지만 하도급관리계획상 내화피복공사의 하수급예정자이고, 이미 하도급받은 철골공사와 함께 그 부대공사인 내화피복공사를 하도급 받게 되는 것이어서 하도급제한을 위반한 것은 아니며, 이후 위 □□ 주식회사는 청구인으로부터 하도급 받은 내화피복공사를 2000. 12. 17. 청구외 주식회사 ○○산업에 재하도급하여 시공하게 하였고, 청구인 등은 위 계약변경합의서에 따라 2001. 1. 29. 위 □□ 주식회사와 1억 6,242만 5,048원에 내화피복공사의 하도급계약(변경계약)을 체결하고, 2001. 2. 28. 그 계약금액을 8,422만원으로 감액하기로 하는 변경계약을 체결하였다. 바. 그 후 청구외 주식회사 ○○산업은 도급받은 내화피복공사에 대한 수익이 생각보다 적게 나오자 공정거래위원회(부산사무소)에 이 사건 공사가 불법하도급에 의하여 이루어졌다는 진정을 하게 되었고, 위 공정거래위원회는 위 주식회사 ○○산업이 제출한 허위의 진정서만을 토대로 청구인에게 충분한 해명의 기회도 주지 아니한 채 청구인에게 불법하도급 혐의가 있다고 피청구인에게 통보하였으며, 이에 따라 피청구인은 2002년 1월 중순경 청구인에게 해명자료를 요구하였고 청구인은 그 동안의 경위를 설명하면서 계약서 등 해명자료를 제출하였으며, 당시 피청구인 소속의 담당공무원으로부터 무혐의로 결재 처리중이라는 대답을 듣고서는 전혀 신경을 쓰지 않고 있었는데, 위 주식회사 ○○산업의 영업이사였던 청구외 김△△이 2002년 5월경 다시 피청구인에 대하여 진정을 하자, 피청구인은 청구인 회사와 위 주식회사 ○○산업간의 하도급계약서 작성이 불법하도급에 해당한다고 하여 이 건 처분을 한 것이나, 이에 대하여는 피청구인에게 해명한대로 청구인이 위 주식회사 ○○산업과 시도한 2차례의 하도급계약은 상호 합의하에 취소되었으므로 불법하도급은 없었다. 사. 한편, 피청구인은 청구인이 2000. 4. 28. 청구외 □□ 주식회사와 이 사건 철골공사중 내화피복공사를 제외하기로 하고 변경계약을 체결한 후, 2001. 1. 29. 별도로 내화피복공사에 관하여 하도급계약을 체결하였기 때문에 건설산업기본법 제16조제3항제2호 소정의 전문공사(철골공사)와 그 부대공사(내화피복공사)를 함께 도급 받은 경우에 해당한다고 할 수 없어, 위 □□ 주식회사에 내화피복공사만을 하도급한 것은 건설산업기본법 소정의 하도급제한을 위반한 것이라고 주장△△, 2001. 1. 29.자 내화피복공사 하도급계약은 시기적으로는 2000. 4. 28.자 철골공사 하도급계약과 분리되어 있으나, 원래 내화피복공사는 하도급관리계획 적격심사서 및 2000. 4. 1.자 최초계약서상 철골공사 하도급계약에 포함되어 있었고, 시공능력평가액의 부족으로 일시 제외되었다가 2000. 9. 15.자 계약변경합의서에 따라 다시 하도급계약 대상에 포함된 것이므로, 청구인과 위 □□ 주식회사의 계약변경 경위에 비추어 보아, 2001. 1. 29.자 내화피복공사 하도급계약은 2000. 9. 15.자 계약변경합의서의 집행에 불과하여 이 사건 공사 중 철골공사와 함께 그 부대공사로서 내화피복공사를 하도급 받은 경우로 보아야 할 것이므로, 이에 대한 피청구인의 주장은 잘못된 것이다. 아. 청구인이 건설교통부장관에게 건설산업기본법 제16조제3항제2호 소정의 “전문공사와 그 부대공사를 함께 도급 받은 경우”의 의미에 관하여 구두로 질의하자, 위 건설교통부장관은 피청구인이 문제를 삼고 있는 위 규정에서의 “함께”라는 용어의 의미는 시간적 의미 뿐만 아니라 공간적 의미도 포함된다고 회신하였고, 또한, 청구인이 2002. 7. 11. 청구인과 청구외 주식회사 ○○산업 사이의 2차례의 하도급계약이 불법하도급이라 할 수 있는 지 여부에 대하여 질의하자, 위 건설교통부장관은 2002. 7. 16. 하도급계약 당시에 하도급자가 하수급자의 전문건설업 무등록 사실을 알고서도 계약을 체결한 경우라면, 계약의 효력은 즉시 발생하는 것이므로 이러한 경우에는 건설산업기본법 제29조제2항의 위반의 소지가 있다는 회신을 하였는 바, 위 건설교통부장관의 회신내용대로라면 청구인은 청구외 □□ 주식회사에 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급한 경우에 해당하여 불법하도급이 되지 아니하고, 위 주식회사 ○○산업이 전문건설업 무등록업체인지 알지 못한 상태에서 체결한 하도급계약은 효력을 발생하지 아니한 것으로 판단되어 이를 피청구인에게 제시하였음에도, 피청구인은 이를 무시하고 이 건 처분을 한 것인 바, 이는 재량권을 일탈․남용한 것으로서 취소되어야 할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 2002. 1. 5. 공정거래위원회로부터 청구인이 전문건설업 무등록업체와 거래한 사실이 발견되어 건설산업기본법 위반 혐의가 있다는 통보를 받고, 원도급자인 청구인과 하도급자인 청구외 주식회사 ○○산업 등에서 제출한 자료를 조사한 결과, 청구인 회사, 위 주식회사 ○○산업, 청구외 주식회사 ◉◉ 및 청구외 □□ 주식회사의 건설산업기본법 위반사실이 각각 인정되어 위 주식회사 ◉◉은 건설업등록말소처분을, 위 □□ 주식회사는 10월의 영업정지처분을 각각 받았고, 청구인에 대하여는 청문(2002. 6. 21.)을 거쳐 2002. 8. 2. 이 건 처분을 하였다. 나. 청구인은 2000. 4. 28. 청구외 □□ 주식회사가 시공능력평가액 부족으로 철골공사 중 내화피복공사 부분을 포기하고 하도급계약을 체결하였지만, 위 철골공사를 진행하던 중 위 □□ 주식회사의 시공능력평가액이 증가하여 내화피복공사를 시공할 수 있게 되자, 청구인 등과 당초(2000. 4. 1.) 체결한 계약서 내용(내화피복공사 포함)대로 진행하기로 하고 2000. 9. 15. 계약변경합의서를 작성한 후 공사를 계속 진행하였다고 주장△△, 2000. 4. 28. 위 □□ 주식회사에서 하도급관리계획상 내화피복공사에 대한 권리를 포기하고 청구인 등과 내화피복공사를 제외한 철골공사에 대한 하도급계약을 체결하여 감리업체인 청구외 주식회사 ◇◇으로부터 2000. 5. 31. 승인을 받음으로써, 하도급관리계획에 따른 청구인 등의 하도급의무와 위 □□ 주식회사의 하수급 예정자로서의 권리는 적법하게 소멸하게 된 것이므로, 2000. 4. 28. 이후 내화피복공사를 하도급 함에 있어서는 건설산업기본법 제29조제2항에서 규정하고 있는 대로 내화피복공사를 시공할 수 있는 전문건설업자(도장공사업 등록업자)에게 하도급하여야 함에도 도장공사업 무등록업체인 위 □□ 주식회사에 불법으로 하도급한 사실이 인정된다. 다. 한편, 청구인은 청구외 □□ 주식회사의 요청에 따라 2000. 4. 1.자 계약내용(내화피복공사가 포함된 철골공사)대로 진행하기로 하는 계약변경합의서를 2000. 9. 15.자로 작성하였다고 주장△△, 청구인이 2000년 12월 불상일 및 2000. 12. 17. 각각 2차례에 거쳐 청구외 주식회사 ○○산업과 내화피복공사에 대한 하도급계약을 체결한 사실, 특히 2000년 12월 불상일의 계약서에는 청구인 회사의 부장, 이사 및 사장 등의 결재가 이루어진 사실 등에 비추어 보아 위 계약변경합의서는 최소한 2000. 12. 17. 이전까지는 작성되지 아니한 것으로 추정되며, 가사 계약변경합의서가 2000. 9. 15. 작성되었다고 하더라도 위 합의서는 새로운 공사계약의 내용을 2000. 4. 1. 작성된 계약서의 내용대로 진행하자는 합의이지 계약일을 2000. 4. 1.자로 소급하자는 합의로 볼 수는 없으므로, 청구인과 위 □□ 주식회사 사이의 내화피복공사 부분에 대한 계약은 별도의 독립된 계약으로서의 효력만을 가진다고 할 것이다. 라. 청구인은 청구외 주식회사 ○○산업과 2000년 12월 불상일에 체결한 내화피복공사의 하도급계약은 위 주식회사 ○○산업이 계약조건인 계약이행보증서를 제출하지 못하여 계약이 성립하지 못하였다고 주장△△, 청구인은 계약체결 전에 위 주식회사 ○○산업에서 계약이행보증서를 발급 받을 수 없는 사정을 알면서도 계약을 체결하였다고 볼 수 있으므로, 1차 하도급계약은 유효하게 성립한 것이고, 가사 위 사실을 알지 못하였다고 하더라도 건설산업기본법 위반을 결정함에 있어서는 그 위반에 대한 고의 또는 과실이 있는 지 여부에 따라 결과가 달라지는 것은 아니므로, 청구인은 전문공사를 하도급함에 있어 계약을 체결하기 이전에 당해 전문공사를 시공할 수 있는 업체인 지를 확인하였어야 함에도 사전에 이를 확인하지 아니하고 무등록 건설업자와 하도급계약을 체결한 것이므로, 이에 대한 책임은 전적으로 청구인에게 있는 것이다. 마. 또한, 청구인은 2000. 12. 17. 청구외 주식회사 ◉◉의 명의로 청구외 주식회사 ○○산업과 하도급계약을 체결하려고 하다가 결재과정에서 면허대여 사실을 알고서 결재를 하지 아니하여 계약자체가 성립하지 아니하였다고 주장△△, 위 주식회사 ○○산업의 대표이사는 피청구인에게 청구인의 동의를 얻어 위 주식회사 ◉◉의 명의로 계약을 체결하게 되었다고 진술하고 있는 점, 위 주식회사 ○○산업에서 위 주식회사 ◉◉ 명의의 계약이행보증보험증권을 발급 받아 청구인에게 제출한 점, 청구인 회사의 대표이사 원○○도 2002. 6. 21. 청문에서 위 주식회사 ○○산업이 명의를 대여받아 청구인과 계약을 체결하려는 사실을 알았다고 진술한 점 등에 비추어 보아, 청구인은 명의대여 사실을 알면서도 위 주식회사 ○○산업에게 내화피복공사를 하도급 한 사실이 분명하고, 가사 청구인의 주장대로 계약서에 결재를 하지 아니하였다고 하더라도 정상적으로 계약서가 작성되어 계약이 체결된 이상 계약의 효력은 즉시 발생하는 것이므로, 2차 하도급계약도 유효하게 성립되었다고 볼 수 있다. 바. 청구인은 청구외 주식회사 ○○산업의 진정에 대한 1차 조사 이후 피청구인으로부터 무혐의로 결재처리 진행중이라는 답변을 들었다고 주장△△, 청구인은 피청구인이 요구한 자료중 청구인과 위 주식회사 ○○산업간에 체결한 하도급계약서를 고의로 제출하지 아니하여, 그 당시에는 청구인이 무등록건설업자에게 하도급하였는지 여부에 대하여 판단할 수 없었을 뿐만 아니라, 피청구인이 청구인에 대하여 무혐의로 결재처리중이라고 답변한 사실도 없으며, 또한, 청구인은 위 주식회사 ○○산업에서 피청구인에게 2차로 진정이 있은 이후에 청구인에 대하여 불법하도급을 이유로 이 건 처분을 하였다고 주장△△, 위 주식회사 ○○산업에서 피청구인에게 2차로 진정한 사실 자체가 없고 다만 피청구인의 필요에 의하여 청구인에게 추가로 자료제출을 요구하게 된 것이며, 피청구인은 추가로 제출한 관련자료 등을 종합하여 청구인의 불법하도급 여부를 판단한 것이므로, 청구인의 주장은 근거가 없는 것이다. 사. 청구인은 전문공사를 하도급 받은 업체가 그 부대공사를 하도급 받는 경우는 시간적 근접성과 무관하게 “함께” 도급 받은 경우에 해당하는 것처럼 주장하고 있으나, 건설산업기본법령에는 전문건설업자가 해당 전문공사와 그 부대공사를 “함께” 도급 받는 경우에만 해당 부대공사의 전문건설업 등록 없이도 그 부대공사를 시공할 수 있도록 되어 있는데, 여기서 “함께” 도급 받는 경우라 함은 동일한 계약서에 의하거나 적어도 해당 전문공사 착공 전에 계약되어야 할 시간적 근접성을 요구한다고 할 것이고, 이 건의 경우처럼 주공사(철골공사)와 그 부대공사(내화피복공사)가 발주시점에서 이미 확정되어 있다가, 주공사만 2000. 4. 28. 먼저 계약을 체결하여 착공하고 부대공사에 대하여는 2001. 1. 29. 다시 계약을 체결하였다면, 이는 각각 별도의 독립된 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 이를 두고 해당 전문공사와 그 부대공사를 “함께” 도급 받는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으며, 비록 내화피복공사를 하도급 받을 수 없는 청구외 □□ 주식회사를 감리업체가 적격한 하도급업체로 승인하였다고 할지라도, 부대공사를 전문공사와 “함께” 도급하지 아니한 청구인의 하자가 치유되는 것은 아니므로, 이에 대한 청구인의 주장도 이유 없다고 할 것이다. 아. 청구인은 건설교통부장관으로부터 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우의 “함께”라는 용어는 “시간적 의미 뿐만 아니라, 공간적 의미도 포함된다”는 취지의 답변을 받았다고 주장△△, 피청구인이 위 “함께”의 의미를 명확히 하기 위하여 2002. 6. 18. 청구외 사단법인 한국산업경제연구소에 질의하자, “함께”라는 개념은 전문공사와 그 부대공사를 묶어서 동시에 도급 받는 경우라고 하면서 청구인의 경우는 “함께” 하도급한 경우로 볼 수 없어 별도의 독립된 계약으로 보여진다고 해석하고 있으며, 또한, 피청구인이 2002. 7. 16. 건설교통부장관에게 질의한 결과, “함께” 도급 받는 경우란 전문공사와 그 부대공사를 시간적, 공간적으로 동일하거나 인접하게 도급 받는 경우(전문공사 진행중에 설계변경 등의 사유발생으로 별도계약이 아닌 추가 변경계약하는 경우 포함)를 의미하는 것이라 하여, 피청구인이 일관되게 주장하는 바와 같이 시간적 근접성을 가져야 한다고 회신하였는 바, 이에 대한 청구인의 주장 역시 이유 없다 할 것이다. 자. 청구인은 건설산업기본법 위반에 대하여 피청구인이 7월의 영업정지처분을 한 것은 재량권을 남용한 것이라고 주장△△, 청구인이 무등록 건설업자인 청구외 주식회사 ○○산업과 하도급계약을 체결하였고, 특히 청구외 주식회사 ◉◉의 명의를 대여 받은 사실을 알면서도 계약을 체결하였으며, 또한, 도장공사업 무등록업체인 청구외 □□ 주식회사에 대하여 전문공사인 내화피복공사를 하도급 한 사실 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 건설산업기본법 제82조제2항은 1건의 위반에 대하여서도 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지처분을 하도록 되어 있음에도, 이 사건의 경우처럼 건설산업기본법을 3건이나 위반한 청구인에 대하여 한 7월의 영업정지처분은 결코 가혹한 처분이라고 할 수 없으므로, 재량권을 남용하였다는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법․부당 여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제16조, 제29조, 제82조, 제83조 및 제84조 동법시행령 제80조, 제86조제1항 및 별표 6 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 적격심사신청서, 하도급관리계획, 도급계약서, 하도급계약서, 포기각서, 계약변경합의서, 감리검토의견서 및 검토승인서, 위반혐의 통보서, 진정서, 청문조서, 계약이행보험증권, 민원회신, 행정처분문서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1992. 12. 4. 피청구인으로부터 토목건축공사업(등록번호 : 제1198호)을 등록받았다. (나) 청구외 부산지방조달청장은 1999. 12. 28. 이 사건 공사의 주시공업체인 청구외 주식회사 △△건설에 대하여 이 사건 공사의 계약자로 낙찰(낙찰금액 : 65억 3,051만 8,000원)되었음을 통보하였다. (다) 이 사건 공사의 1999. 12. 30.자 도급계약서에 의하면, 공사명은 “○○초등학교 강당 및 ○○센터 신축공사(1차)”로, 계약금액은 “40억 9,800만원”으로, 총 공사 부기금액은 “65억 3,051만 8,000원”으로, 수요기관은 “부산광역시교육청”으로, 착공연월일은 “1999. 12. 30.”로, 준공연월일은 “2001. 9. 10.”로, 계약자는 “청구외 주식회사 △△건설, 청구인 회사, 청구외 ○○건설 주식회사”로, 조달청은 “부산지방조달청시설공사”로 각각 기재되어 있다. (라) 이 사건 공사의 하도급관리계획서상 이 사건 공사중 철골공사 부분(하도급예정금액 : 8억 3,188만 9,258원)의 하수급예정자는 강구조물공사 면허를 취득한 청구외 □□ 주식회사로 기재되어 있다. (마) 청구인(원도급사업자) 등은 2000. 4. 1. 청구외 □□ 주식회사(하수급사업자)와 계약금 7억 3,206만 2,547원에 이 사건 공사중 철골공사(내화피복공사 포함)에 대한 하도급계약(공사기간 : 착공일 2000. 4. 22. 및 준공일 2000. 9. 30.)을 체결하였고, 하도급계약 내역서중 내화피복공사 금액은 7,834만 5,022원으로 기재되어 있다. (바) 청구외 □□ 주식회사는 2000. 4. 28. 이 사건 공사의 철골공사 중 내화피복공사 부분에 대하여 포기각서를 제출하였고, 청구인 등은 같은 날 위 □□ 주식회사와 계약금 6억 1,677만 1,200원에 이 사건 공사중 철골공사(공사기간 : 착공일 2000. 5. 1. 및 준공일 2000. 9. 30.)에 대한 하도급계약(변경)을 체결하였다. (사) 청구외 주식회사 △△건설이 청구외 주식회사 ◇◇에 대하여 2000. 5. 25. 이 사건 공사 중 철골공사(공사기간 : 2000. 5. 1. ～ 2000. 9. 30.)에 대하여 청구외 □□ 주식회사와 하도급계약을 체결(2000. 4. 28.)하였음을 통보하자, 위 주식회사 ◇◇의 책임감리원 청구외 김병석은 2000. 5. 31. 하도급관리계획 적격심사서상 철골공사 하도급 예정업체인 위 □□ 주식회사에 하도급을 하였고, 위 □□ 주식회사에서 철골공사중 내화피복공사 부분에 대한 하도급을 포기하여 관련서류를 검토한 결과 하도급업체의 부적합함이 없으므로, 이 사건 공사 현장의 철골공사 하도급업체로 적합하다고 사료된다는 검토의견서를 작성하였다. (아) 청구외 □□ 주식회사는 2000. 9. 5. 청구인에 대하여, 위 □□ 주식회사의 시공능력평가액이 증가(2000. 7. 1.자 10억 2,000만원)하였으므로, 위 □□ 주식회사가 하도급 받아 시공중인 이 사건 공사의 철골공사(2000. 4. 1. 계약)중 시공능력평가액 부족으로 포기하였던 내화피복공사 부분을 당초 계약대로 포함하여 재계약 해 줄 것을 요청하였고, 청구인 등은 2000. 9. 15. 위 □□ 주식회사와 이 사건 공사 중 철골공사를 2000. 4. 1. 계약한 계약서 내용(내화피복공사 포함)대로 진행하기로 하고, 최종물량 정산은 대관설계변경이 확정된 후 양 당사자의 합의 하에 추가계약으로 확정하기로 하는 계약변경합의서를 작성하였다. (자) 하도급계약서에 의하면, 청구인은 2000년 12월 불상일(계약일 공란)에 청구외 주식회사 ○○산업(대표이사 청구외 김□□)과 이 사건 공사중 내화피복공사(공사기간 : 착공일 2000. 12. 18. 및 준공일 공란)에 대하여 계약금액 4,632만 1,000원에 하도급계약(1차)을 체결하여 청구인 회사의 부장, 이사 및 사장이 차례로 결재한 것으로 되어 있고, 2000. 12. 17.에는 청구외 주식회사 ◉◉(위 주식회사 ○○산업에 명의를 대여)과 내화피복공사(공사기간 : 착공일 2000. 12. 18. 및 준공일 2001. 2. 18.)에 대하여 위 1차계약과 동일한 계약금액으로 하도급계약(2차)을 체결(청구인 회사의 부장만 결재하고 나머지 결재란은 공란)한 것으로 되어 있다. (차) 청구외 □□ 주식회사는 2000. 12. 17. 청구외 주식회사 ○○산업과 이 사건 공사중 내화피복공사(공사기간 : 착공일 2000. 12. 18. 및 준공일 2001. 2. 18.)에 대하여 계약금액 4,632만 1,000원에 하도급계약을 체결한 것으로 되어 있다. (카) 청구외 ○○보험 주식회사에서 발급한 2000. 12. 23.자 계약이행보증보험증권에 의하면, 보험계약자는 “청구인 회사”로, 피보험자는 “청구외 주식회사 ◉◉”으로, 보험가입금액은 “463만 2,100원”으로, 보험기간은 “2000. 12. 18. ～ 2001. 2. 18.”로, 주계약명은 “이 사건 공사 중 내화피복공사”로 각각 기재되어 있으며, 위 ○○보험 주식회사에서 2000. 12. 26. 위 보험가입금액을 “4,632만 1,100원”으로 변경한 것으로 되어 있다. (타) 청구인 등은 2000. 12. 30. 부산지방조달청과 이 사건 공사에 대하여 계약금액(당초 40억 9,800만원) 및 총 공사 부기금액(당초 65억 3,051만 8,000원)을 각각 46억 4,430만원(5,463만원 증액) 및 72억 965만원(6억 7,913만 2,000원 증액)으로 증액하는 내용으로 시설공사변경 도급계약을 체결하였고, 2001. 6. 15. 다시 계약금액을 3억 6,748만원 증액한 50억 1,178만원에 변경계약하였으며, 2001. 7. 13. 다시 계약금액을 908만원 감액한 50억 270만원에 변경하기로 합의한 것으로 되어 있다. (파) 청구인 등은 2001. 1. 29. 청구외 □□ 주식회사와 이 사건 공사중 내화피복공사(공사기간 : 착공일 2001. 2. 1. 및 준공일 2001. 2. 28.)에 대하여 계약금액 1억 6,242만 5,048원에 하도급계약을 체결하였고, 청구외 주식회사 △△건설이 2001. 2. 28. 위 사실을 청구외 주식회사 ◇◇에 통보하자, 위 주식회사 ◇◇의 책임감리원 청구외 김○○은 2001. 3. 12. 하도급관리계획 적격심사서상 하도급업체와 동일한 업체인 위 □□ 주식회사에 하도급한 것으로 적합하다고 검토한 것으로 되어 있다. (하) 한편, 청구인 등은 2001. 2. 28. 청구외 □□ 주식회사와 2000. 4. 28. 체결한 이 사건 공사중 철골공사(내화피복공사 제외)에 대한 하도급계약에 대하여, 준공일을 2000. 9. 30.까지에서 2001. 12. 31.까지로 연장 하고, 계약금액에 내화피복공사 단가 감액분 등을 반영하여 2억 8,766만 8,920원으로 변경하는 내용으로 이 사건 공사중 철골공사(내화피복공사 포함) 하도급계약의 변경계약을 체결하였다. (거) 청구인 회사에서 2001. 2. 5. 14:55경 및 같은 날 15:01경 청구외 김△△(당시 청구외 주식회사 ○○산업의 영업․관리이사)에게 이 사건 공사중 내화피복공사에 대한 2001. 1. 29.자 하도급계약서 사본(원사업자인 청구인 등의 날인이 되어 있지 아니하고, 수급사업자는 공란으로 되어 있음)을 각각 팩스로 2차례 송부한 것으로 되어 있다. (너) 한편, 공정거래위원회에서는 청구외 주식회사 ○○산업의 영업․관리이사인 청구외 김△△이 신고한 불법하도급거래행위 진정사건을 조사한 후, 2002. 1. 3. 피청구인에게 이 사건 공사와 관련한 불공정하도급거래행위 신고내용을 검토하는 과정에서 청구인이 이 사건 공사중 내화피복공사에 대하여 도장공사업 무면허 건설업자인 청구외 주식회사 ○○산업과 거래한 사실이 확인되었다고 통보한 것으로 되어 있다. (더) 청구외 주식회사 ○○산업에서 진정한 사항중 청구인과 청구외 □□ 주식회사간 내부자거래 부분에 대하여, 청구외 부산광역시교육감은 2001. 10. 11. 청구인 등이 청구외 □□ 주식회사에 하도급 처리하게 된 것은 입찰 당시 사전적격심사서 하도급관리계획에 의하여 하도급처리 된 것이라고 회신하였고, 공정거래위원회도 2002. 12. 2. 부당내부거래가 있었다고 볼 만한 행위가 발견되지 아니하였다고 통보한 것으로 되어 있다. (러) 피청구인이 2002. 1. 10. 이 사건 공사의 하도급관련 자료제출을 요구하자, 청구인이 2002. 1. 18. 피청구인에 대하여, 청구인은 내화피복공사의 하수급업체를 구하기 위하여 청구외 사단법인 ◎◎협회로부터 업체명단을 넘겨받아 그 중 몇 개 업체를 연락하여 견적을 받아 본 후, 견적금액을 비교하여 청구외 주식회사 ○○산업을 하수급자로 결정하고 직원의 실수로 하도급계약을 체결한 적이 있으나, 위 주식회사 ○○산업의 결격사유(회사부도)로 인하여 계약이행보증서 등을 발급 받지 못해 계약이 성립되지 아니하였으며, 이에 위 주식회사 ○○산업은 청구외 주식회사 ◉◉의 명의를 대여하여 계약을 체결한 적이 있으나, 당시 청구인 회사의 대표이사인 청구외 원○○가 면허대여는 불법이라며 계약을 파기하도록 하였고, 또한, 내화피복공사에 대하여는 이미 청구외 □□ 주식회사에 하도급이 이루어진 상태였으므로, 위 주식회사 ○○산업을 위 □□ 주식회사에 소개하여 내화피복공사에 대한 재하도급이 이루어지게 된 것이라고 해명한 것으로 되어 있다. (머) 피청구인이 청구인의 2002. 1. 18.자 해명서에 대하여 2002. 3. 27. 이 사건 공사의 하도급계약 관련 자료를 추가로 요구하자, 청구인은 2002. 4. 2. 청구인과 청구외 주식회사 ○○산업간에 하도급계약을 체결한 적은 있으나 계약이 불성립 되어, 하수급자인 위 주식회사 ○○산업이 이 사건 공사중 내화피복공사를 착공하지는 아니하였다고 추가로 해명하였다. (버) 피청구인의 소속 공무원인 청구외 이◎◎의 주재 하에 2002. 6. 21. 개최된 청문에는 청구인 회사의 대표이사인 청구외 원○○가 참석하였고, 위 원○○는 각각 다음과 같이 진술한 것으로 되어 있다. ① 2000. 4. 28. 철골공사(내화피복공사 제외)에 대한 하도급계약의 체결로 2000. 4. 1.자 철골공사(내화피복공사 포함)에 대한 하도급계약은 파기된 것이 아니냐는 질문에 대하여, 위 원○○는 전체 파기가 아니고 변경계약이며 계약조건을 그대로 승계한 것이라고 답변하였다. ② 청구외 □□ 주식회사가 이 사건 공사중 내화피복공사에 대한 권리를 포기하였고 감리업체도 이를 승인하였으므로, 내화피복공사 부분은 도장공사업 등록 전문업체에 하도급할 수 있었음에도 굳이 위 □□ 주식회사의 요청에 따라야 할 의무가 있었느냐는 질문에 대하여, 위 원○○는 하도급관리계획상 위 □□ 주식회사가 하수급 예정자로 신고되어 있었고, 공사관리상 철골공사의 부대공사인 내화피복공사를 동일업체에 하도급 하는 것이 효율적이고 편리하여 위 □□ 주식회사에 하도급 하게 된 것이라고 답변하였다. ③ 주된 공종인 철골공사에 대하여는 2000. 4. 28. 계약체결하여 2000. 5. 1. 착공하였으며, 철골공사의 부대공사인 내화피복공사에 대하여는 2001. 1. 29.에 별도계약을 체결하였는데, 철골공사와 내화피복공사를 함께 도급하였다고 인정할 만한 다른 사유가 있느냐는 질문에 대하여, 위 원○○는 청구인 회사와 청구외 □□ 주식회사는 2000. 9. 15. 당초 2000. 4. 1.자 원계약대로 하기로 하는 변경계약에 합의하였으나, 설계변경 물량이 과다하여 최종물량 정산은 설계변경이 확정된 이후에 하기로 하였으며, 이에 따라 2000. 12. 30. 설계변경 물량이 확정되어 부득이 2001. 1. 29.에서야 내화피복공사에 대한 하도급계약을 체결하게 되었다고 진술하였다. ④ 2000년 12월경 청구인과 청구외 주식회사 ○○산업간에 내화피복공사에 대한 하도급계약을 체결한 사실이 있느냐는 질문에 대하여, 위 원○○는 하도급계약서를 작성한 사실은 있으나 위 주식회사 ○○산업이 계약이행보증서를 제출하지 못하여 합의 파기하였다고 답변하였다. ⑤ 청구인이 청구외 주식회사 ○○산업과 계약을 체결하기 전에 위 주식회사 ○○산업이 도장공사업을 등록하지 않은 업체인지 알았는지 또는 이를 확인해 보았는지 여부를 묻자, 위 원○○는 청구외 사단법인 ◎◎협회에 등록된 업체명단을 받아 보고 업체를 선정한 것이므로 도장공사업 무등록업체인지 알지 못하였고 확인해 보지도 아니하였다고 대답하였다. ⑥ 2000. 12. 17. 청구인 회사와 청구외 주식회사 ◉◉간에 내화피복공사에 대한 하도급계약을 체결한 사실이 있느냐는 질문에 대하여, 위 원○○는 계약서를 작성한 사실은 있으나, 청구외 주식회사 ○○산업이 위 주식회사 ◉◉의 건설업 면허를 대여받아 와서 계약을 체결하려고 하여 건설업면허 대여행위는 불법임을 알고 계약을 파기하였고, 같은 날 청구인이 위 ○○산업을 청구외 □□ 주식회사에 소개하여 내화피복공사에 대한 하도급계약을 체결한 것으로 알고 있다고 진술하였다. (서) 피청구인의 소속 공무원인 청구외 김◎◎가 건설교통부장관에 대하여 인터넷 등을 통하여 2002. 6. 12, 2002. 6. 18. 및 2002. 6. 21. 3회에 거쳐, 2000. 4. 28. 해당 전문공사를 도급계약한 후 2001. 1. 29. 해당 전문공사를 도급 받은 회사에 그 부대공사를 도급한 경우 건설산업기본법 제16조제3항제2호에서 규정한 전문공사와 그 부대공사를 “함께” 도급한 경우에 해당하는지 여부에 대하여 민원질의를 하자, 위 건설교통부장관은 가능할 것이라고 답변하였다. (어) 피청구인은 2002. 7. 6. 건설교통부장관에 대하여 무등록건설업자에게 하도급하여 건설산업기본법을 위반하였다고 인정되는 시기 및 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급 받는 경우에 있어 “함께”의 의미 등을 질의하자, 위 건설교통부장관은 2002. 7. 25. 다음과 같이 회신하였다. ① 건설산업기본법 제29조제2항의 규정에 의한 하도급제한을 위반한 경우에 영업정지 등의 처분을 하도록 하고 있는 바, 하도급계약의 효력은 계약체결 즉시 발생하는 것이므로 이 사건이 위 기준에 해당하는지 등에 대하여서는 관련규정, 하도급계약체결과정 등 제반사실관계를 감안하여 관할관청에서 판단할 사항이다. ② 건설산업기본법 제16조제3항제2호의 “전문공사와 그 부대공사를 함께 도급” 받는 경우란 당해 전문건설업자가 당해 전문업종에 해당되는 전문공사와 그 부대공사를 시간적, 공간적으로 동일하거나 인접하게 도급 받는 경우(전문공사 진행중에 설계변경 등의 사유발생으로 별도계약이 아닌 추가 변경계약하는 경우 포함)를 의미하는 것으로 판단되며, 구체적인 경우가 동규정에 위반되는지 여부에 대해서는 시간적 차이정도, 전문공사 진행여부, 별도계약여부, 공사내용 등 제반사실관계를 감안하여 관할관청에서 사실 판단할 사항이다. (저) 청구인 회사의 대표이사인 청구외 원○○가 2002. 7. 11. 건설교통부장관에 대하여 청구인이 무면허 등 결격사유가 있는 하수급인과 계약서를 작성하였으나 계약보증서를 발급 받을 수 없어 계약을 취소한 경우에 위 하도급계약이 불법하도급인지 여부에 대하여 질의하자, 위 건설교통부장관은 2002. 7. 16. 위 원○○에 대하여 하도급계약 당시에 청구인이 하수급인의 건설업 무등록사실 등을 알고서도 계약을 체결한 경우라면 계약의 효력은 즉시 발생하는 것이므로 건설산업기본법 제29조제2항의 위반의 소지가 있으나, 구체적으로 이에 해당하는지 및 어떤 제제처분을 받을 수 있는지 여부에 대하여는 관련규정, 하도급계약 체결과정, 계약 해지과정 등 제반 사실관계를 감안하여 관할 행정관청이 사실판단할 내용이라고 회신하였다. (처) 청구외 경상남도 ○○시장은 2002. 7. 12. 청구외 □□ 주식회사에 대하여 하도급 위반 및 기술자 위장취업을 이유로 10월의 영업정지처분을 하였고, 청구외 부산광역시 ○○구청장은 2002. 7. 23. 청구외 주식회사 ◇◇건설(구 주식회사 ◉◉)에 대하여 건설업(도장공사업) 등록증의 대여금지 위반을 이유로 등록말소 처분을 한 것으로 되어 있다. (커) 피청구인은 2002. 8. 2. 청구인에 대하여 이 사건 공사중 내화피복공사에 대하여 무등록건설업자인 청구외 주식회사 ○○(2회)과 청구외 □□ 주식회사에 각각 하도급 하였다는 이유로 7월(2002. 8. 16. ～ 2003. 3. 15.)의 영업정지처분을 하였으나, 이 건 처분은 2002. 8. 14. 부산지방법원으로부터 집행정지결정을 받았다. (터) 공정거래위원회에서 제정한 건설공사 표준하도급계약서 제7조제1항제1호의 규정에 의하면, 수급사업자는 원사업자에 대하여 계약금액의 10%에 해당하는 금액의 계약이행보증을 하도록 되어 있고, 청구인 등이 1999년경 작성한 공동수급표준협정서(공동이행방식) 제7조제1항의 규정에 의하면, 공동수급체의 구성원은 다른 구성원의 동의를 받지 않고 공동 도급공사의 일부를 하도급할 수 없다고 되어 있다. (퍼) 청구외 조소연의 2002. 9. 5.자 사실확인서에 의하면, 위 조소연은 2000년 12월경 청구인 회사의 업무부 직원으로 근무할 당시 청구외 주식회사 ○○산업의 영업․관리이사인 청구외 김△△이 이 사건 공사 중 내화피복공사에 관한 계약이행보증서를 가져와서 당시 상사였던 청구외 김◉◉ 부장에게 보고하였더니, 청구인 회사와 청구외 주식회사 ◉◉간의 계약이 무효가 되었으니 계약이행보증서를 반환하라는 지시를 받고, 위 김△△에게 되돌려 준 사실이 있다고 진술한 것으로 되어 있다. (허) 청구외 정대화의 2002. 8. 29.자 사실확인서에 의하면, 위 정대화는 2000년 5월경부터 2001년 9월경까지 청구외 주식회사 ○○산업에 부장으로 근무하였으며, 2000년 12월경 청구인 회사와 계약이행보증서를 제출하는 조건으로 계약일이 기재되지 아니한 계약서를 작성하였으나 위 주식회사 ○○산업은 도장공사업 무등록업체인 관계로 이행보증서를 발급 받지 못하여 동 계약이 취소되었고, 2000. 12. 19.경에는 청구외 김△△의 지시를 받고 청구외 주식회사 ◉◉과 청구인 회사간에 계약을 체결한 적은 있으나, 청구인 회사의 대표이사가 불법면허대여이므로 계약을 취소하라고 하여 본계약은 취소되었는데, 무슨 이유인지 모르겠으나 위 김△△이 계약이행보증서를 발급 받아 오라고 하여 위 주식회사 ◉◉의 면허로 계약이행보증서를 발급 받아 위 김△△에게 전달한 일이 있다고 진술한 것으로 되어 있다. (고) 피청구인은 청구인이 이 사건 공사중 내화피복공사를 시공하게 한 혐의와 관련하여 청구인을 건설산업기본법 위반으로 고발하였으나 부산지방검찰청에서는 청구인을 혐의 없음으로 불기소처리하였고, 위 부산지방검찰청에서 2003. 3. 31. 청구인에게 통보한 공소부제기이유고지서에 의하면, 다음과 같이 각각 기재되어 있다. ① 청구외 주식회사 ○○산업의 실제 경영자인 청구외 김△△이 청구외 주식회사 ◉◉의 명의를 대여받아 청구인 회사와 내화피복공사에 대한 하도급계약을 체결(2000년 12월 중순경)하고 위 공사를 시공(2001. 1. 9.～2001. 4. 10.)한 혐의에 대하여는, 청구인 회사의 대표이사인 청구외 원○○가 명의대여 사실을 알고서 계약체결을 거절하였기 때문에 위 주식회사 ◉◉과의 하도급계약은 성사되지 아니하였다고 진술하고 있고, 참고인인 청구인 회사 소속의 청구외 이△△ 계장 및 청구외 김◉◉ 부장 그리고 위 주식회사 ○○산업 소속의 정대화 부장 등의 진술이 일치하고 있을 뿐만 아니라, 위 김△△도 내화피복공사에 대하여 2001. 1. 11. 청구인 회사와 위 주식회사 ○○산업간에 하도급계약을 재작성하였다고 진술하고 있으며, 건설하도급계약서 등이 이를 뒷받침하고 있는 바, 위 김△△(또는 위 주식회사 ○○산업)의 위 행위는 혐의 없어 불기소하기로 한다. ② 위 김△△이 2001. 1. 11. 청구인 회사와 내화피복공사에 대한 하도급계약서를 작성하고, 다시 2001. 1. 15.경 위 이△△의 요청에 의하여 청구외 주식회사 □□과 위 주식회사 ○○산업간에 내화피복공사에 대한 하도급계약서를 별도로 작성하고, 작성일자를 2000. 12. 17.자로 소급하여 위 공사를 시공(2001. 1. 9.～2001. 4. 10.)한 혐의에 대하여는, 위 김△△이 범행 일체를 자백하고 있고 위 원○○ 및 참고인 위 이△△ 등의 진술이 이에 부합하며, 건설공사하도급계약서 및 고발장 등에 의하여 그 범증이 충분하므로, 위 김△△(또는 위 주식회사 ○○산업)의 위 행위에 대하여는 기소하기로 한다. ③ 위 주식회사 ◉◉의 대표이사인 청구외 김○○가 위 주식회사 ○○산업에 대하여 건설업 명의를 대여한 혐의에 대하여는, 위 김△△이 위 김○○로부터 위 주식회사 ◉◉의 명의를 대여받은 사실은 인정되나, 위 주식회사 ◉◉의 성명이나 상호를 사용하여 위 공사를 수급 또는 시공하였다고 볼 수는 없으므로, 위 김○○(또는 위 주식회사 ◉◉)의 위 행위에 대하여는 혐의 없어 불기소하기로 한다. ④ 위 원○○가 2001. 1. 29. 철구조물면허만 가지고 있는 위 □□ 주식회사에 대하여 내화피복공사를 함께 시공할 수 없다는 사실을 알면서도 이 사건 공사중 내화피복공사에 대한 하도급계약을 체결하여 시공하게 한 혐의에 대하여는, 원수급자인 청구인등이 발주자에게 제출하여 통과한 적격심사서 등에 내화피복공사가 이 사건 공사중 철골공사에 포함되어 있는 점과 그 부대공사인 점에 대하여는 청구인 및 피청구인 등 관련자들 간에 다툼이 없으나, 내화피복공사의 하도급이 전문공사와 그 부대공사를 “함께” 도급받은 경우에 해당하는 지 여부가 문제되는 바, 여기서 말하는 “함께”라는 의미는 단순히 시간적인 “동시”의 의미 뿐만 아니라 공간적인 의미를 포함하고 있고, 그 전문공사와 부대공사의 관계, 전체적인 공사의 흐름, 계약의 체결 및 변경경위, 주된 공사와 부대공사의 진행시점 등을 종합적으로 고려하면, 위 원○○(또는 청구인 회사)가 위법행위를 하였다고 인정하기 어렵고, 특히 위 공사를 시공 감리한 청구외 주식회사 ◇◇의 2001. 3. 12.자 감리검토의견서에서도 내화피복공사를 적격심사서상 하도급업체인 위 □□ 주식회사에 하도급 주어 시공하는 것이 적합하다는 의견을 제시한 점 등을 고려해 볼 때, 위 원○○(또는 청구인 회사)의 혐의를 인정할 수 없어 불기소하기로 한다. (2) 이 건 처분이 적법․타당한 지에 대하여 살펴본다. (가) 건설산업기본법 제16조제1항 및 제3항의 규정에 의하면, 일반건설업자는 전문건설업자만이 시공할 수 있는 전문공사만을 도급 받아서는 아니되고, 전문건설업자는 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급 받는 등 예외적인 경우가 아니면 일반건설업자만이 도급 받아 시공할 수 있는 건설공사를 도급 받아서는 아니된다고 되어 있으며, 동법 제29조제2항의 규정에 의하면, 수급인은 그가 도급 받은 건설공사중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하고자 하는 때에는 당해 전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자에게 하도급하여야 한다고 되어 있고, 동법 제82조제2항제2호의 규정에 의하면, 건설교통부장관 또는 시․도지사는 건설업자가 제29조제2항의 규정에 의한 하도급제한에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있도록 되어 있으며, 동법 제86조의 규정에 의하면, 건설교통부장관은 제82조의 규정에 의하여 영업정지를 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하도록 되어 있고, 동법시행령 제80조제1항 및 별표 6의 규정에 의하면, 도급 받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업등록을 하지 아니한 자에게 하도급(재하도급을 포함한다)한 때에는 6월의 영업정지를 명할 수 있도록 되어 있으며, 동조제2항의 규정에 의하면, 위반행위의 동기․내용 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 영업정지 기간의 2분의 1의 범위 안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있도록 되어 있고, 동법시행령 제86조제1항의 규정에 의하면, 이러한 건설교통부장관의 건설업의 등록, 영업정지 및 청문실시 등에 관한 권한은 시․도지사에게 위임되어 있다. (나) 이 건 처분은 3건의 불법하도급을 이유로 이루어진 것이므로, 그 위반사실 각각에 대하여 불법하도급이 성립하는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다. 1) 먼저, 일반건설업자인 청구인 회사가 청구외 □□ 주식회사에 대하여 내화피복공사를 하도급한 것이 불법하도급 제한 규정을 위반한 것인지 여부에 대하여 살펴보면, 청구인은 2001. 1. 29.자 내화피복공사의 하도급계약은 2000. 4. 1.자 철골공사(내화피복공사 포함) 하도급계약의 변경계약으로서, 전문공사(철골공사)와 그 부대공사(내화피복공사)를 함께 도급한 경우에 해당하므로 청구인은 불법하도급 제한을 위반한 적이 없다고 주장△△, 위 인정사실에 의하면, 청구인 등은 이 사건 공사의 하도급관리계획에 따라 위 □□ 주식회사와 2000. 4. 1. 내화피복공사를 포함한 철골공사에 대한 하도급계약을 체결하였다가, 위 □□ 주식회사에서 내화피복공사를 포기하자 2000. 4. 28. 철골공사 부분에 대해서만 하도급(변경)계약을 체결하고 2000. 5. 31. 감리업체인 청구외 주식회사 ◇◇의 승인을 받은 사실, 청구인 등은 2000. 9. 15. 위 □□ 주식회사와 이 사건 공사 중 철골공사를 2000. 4. 1.자 계약서 내용대로(내화피복공사 포함) 진행하기로 하는 계약변경합의서를 작성하고, 2001. 1. 29. 위 □□ 주식회사와 내화피복공사 부분에 대하여서만 하도급계약을 체결한 사실, 건설교통부장관이 전문공사와 그 부대공사를 “함께” 도급 받는 경우란 ‘시간적․공간적으로 동일하거나 인접하게 도급 받는 경우를 의미한다’고 회신한 사실 등에 비추어 볼 때, 청구인 등은 2000. 4. 28.자 변경계약으로 하도급관리계획상 하수급자인 위 □□ 주식회사에 대하여 예정된 철골공사의 하도급을 완료하였으므로, 2000. 9. 15.자 계약변경합의서는 최초(2000. 4. 1.) 하도급계약의 변경계약이라기보다는 내화피복공사에 대한 하도급을 재추진하자는 합의(예약행위)에 불과한 것으로 해석해야 할 것이며, 그렇다면 2001. 1. 29.자 하도급계약은 위 계약변경합의서를 토대로 전문공사(내화피복공사) 부분에 대하여 별도로 체결한 독립계약으로 보아야 하며, 따라서 전문공사(철골공사)와 그 부대공사(내화피복공사)를 함께 도급받은 것으로 볼 수는 없다 할 것이어서, 청구인 회사는 강구조물공사 면허업체인 위 □□ 주식회사에 대하여 해당분야의 전문공사가 아닌 내화피복공사를 하도급함으로써 하도급제한 규정을 위반한 사실이 인정된다고 할 것이다. 2) 다음으로, 청구인 회사와 청구외 주식회사 ○○산업간에 체결한 2차례의 하도급계약이 유효하게 성립되어, 불법하도급이 이루어졌는지 여부에 대하여 살펴본다. 가) 우선, 1차 하도급계약(2000년 12월 불상일)에 대하여 살펴보면, 피청구인은 청구인이 위 주식회사 ○○산업이 도장공사업 무등록업체임을 알고서 계약을 시도한 것이며, 이러한 경우 하도급계약의 효력은 계약체결 즉시 발생하는 것이므로 청구인 회사는 불법하도급 제한 규정을 위반한 사실이 분명하다고 주장△△, 위 인정사실에 의하면, 청구인 회사는 청구외 사단법인 ◎◎협회로부터 위 주식회사 ○○산업을 소개받아 내화피복공사의 하도급을 시도하게 된 것인 점, 1차 계약체결 당시 위 주식회사 ○○산업의 영업․관리이사였던 청구외 김△△이 명함을 보여주며 위 주식회사 ○○산업을 위 사단법인 ◎◎협회의 지정을 받은 도장공사업 면허업체로 소개한 점, 위 1차 하도급계약서에 계약일, 준공일 등 주요사항이 누락되어 있는 점, 원도급사업자인 계약당사자에 주시공업체인 청구외 주식회사 △△건설 등이 제외되고 청구인 회사만으로 되어 있는 점, 계약체결 이후 위 주식회사 ○○산업이 도장공사업 무등록업체임을 알고서 즉시 계약을 파기하였고 위 하도급계약에 의하여 실제 시공된 공사가 전혀 없었던 점, 이에 따라 부산지방검찰청에서도 위 주식회사 ○○산업의 불법하도급 위반혐의에 대하여 무혐의 처분을 한 점 등에 비추어 볼 때, 위 1차 하도급계약이 유효하게 성립되어 불법하도급이 이루어진 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 나) 한편, 2차 하도급계약(2000. 12. 17.)에 대하여 살펴보면, 청구인 회사가 위 주식회사 ○○산업이 도장공사업자인 청구외 주식회사 ◉◉의 명의를 대여하여 내화피복공사에 대한 하도급계약의 체결을 시도한다는 사실을 알고서 계약을 파기하였으므로 2차 하도급계약도 유효하게 성립되지 아니하였다고 주장△△, 위 인정사실에 의하면, 일단 청구인 회사와 위 주식회사 ◉◉간에 내화피복공사에 대한 하도급계약이 체결되었고, 위 주식회사 ○○산업이 위 주식회사 ◉◉ 명의로 계약이행보증보험증권을 발급 받은 점 등에 비추어 보아, 하도급계약 자체는 유효하게 성립한 것으로 보아야 할 것이므로, 청구인은 도급 받은 건설공사중 전문공사(내화피복공사)에 해당하는 건설공사를 하도급 하면서 당해 전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자가 아닌 자에게 하도급한 사실은 인정된다 할 것이다. 3) 그렇다면, 청구인 회사는 건설산업기본법 소정의 전문건설공사 하도급제한 규정을 위반한 사실이 분명하고, 이러한 경우 피청구인은 6월의 영업정지처분을 하여야 △△ 그 위반 횟수(3회)를 고려하여 1월을 가중한 7월의 영업정지처분을 한 것인데, 비록 청구인의 위법사실이 일부 부인되어 위반횟수가 2회로 감소되었다고 하더라도, 건설산업기본법을 2회 이상 위반한 사실은 인정되므로, 이를 두고 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수는 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.