건축계획심의신청보완처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 서울 ○○구 ○○동 ○○ 대 152.0㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)의 소유자이다. 청구인은 2015. 2. 11. 이 사건 대지 지상에 연면적 153.85㎡, 지상 3층 규모의 다가구주택(이하 ‘이 사건 신축 예정 건물’이라 한다)을 건설하기 위하여 피청구인에게 건축계획심의신청을 하였으나, 피청구인은 2015. 2. 17. 이 사건 신축 예정 건물이 건축법 제46조의 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 청구인에게 2015. 2. 27.까지 이 요건을 보완하도록 하고, 보완하지 않을 경우 건축계획심의신청이 반려된다는 내용의 건축계획심의신청반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 건축법 제46조는 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선(이하 ‘건축선’이라 한다)은 대지와 도로의 경계선으로 하도록 규정되어 있는바, 이 사건 대지에 인접한 서울 ○○구 ○○동 ○○ 대지는 건축법 제2조 제1항 제11호에 따른 도로라고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 위법하다. 3. 피청구인 주장 서울 ○○구 ○○동 ○○ 대지는 토지대장상 지목만 대지일 뿐, 현황은 도로로 사용되고 있고, 피청구인의 도로명주소개별대장에도 위 대지를 ‘○○로 ○○길’이라는 도로명을 부여하여 관리하고 있으므로, 이는 건축법상 대지에 해당하고 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 건축법 제2조 제1항 제11호, 제4조의2, 제45조, 제46조 건축법 시행령 제3조의3 건축법 시행규칙 제2조의4 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 이 사건 대지의 소유자이다. 나. 이 사건 대지는 서울 ○○구 ○○동 ○○ 및 같은 동 ○○ 대지에 인접하여 있다. 다. 청구인은 2015. 2. 11. 이 사건 대지 지상에 연면적 153.85㎡, 지상 3층 규모의 다가구주택(이하 ‘이 사건 신축 예정 건물’이라 한다)을 건설하기 위하여 피청구인에게 건축계획심의신청을 하였으나, 이 사건 신축 예정 건물의 건축계획서는 서울 ○○구 ○○동 ○○ 대지는 도로에 해당하지 않음을 전제로 하여 작성되었다. 라. 이에 피청구인은 2015. 2. 17. 이 사건 신축 예정 건물이 건축법 제46조의 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 청구인에게 2015. 2. 27.까지 이 요건을 보완하도록 하고, 보완하지 않을 경우 건축계획심의신청이 반려된다는 내용의 건축계획심의신청반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 「건축법」 제2조 제1항 제11호는 "도로"라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4미터이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하면서 그 가호로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로를, 그 나호로서 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로를 각 들고 있다. 같은 법 시행령 제3조의3은 법 제2조 제1항 제11호 에서 “대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다고 규정하면서 그 제1호에서 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정·공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로를 규정하고 있고, 제2호에서 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 당해 도로의 10미터 미만인 경우에는 너비가 2미터 이상, 그 길이가 10미터 이상 35미터 미만인 경우에는 너비가 3미터 이상, 그 길이가 35미터 이상인 경우에는 너비가 6미터(도시 지역이 아닌 읍·면 지역은 4미터) 이상인 도로라고 규정하고 있다. 같은 법 제45조 제1항은 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 다만, 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 또는 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제3항은 허가권자가 도로를 지정하거나 변경하는 경우에는 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 법 제46조 제1항은 도로와 접한 부분에 있어서 건축물을 건축할 수 있는 선(이하 “건축선"이라 한다)은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조 제1항 제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다고 규정하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 건축법 제46조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제1항 제11호 에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고시 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지 이용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 해당 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 포장까지 되어 있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수는 없다.(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결 , 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결 등 참조). 다만, 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 온 골목길이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 구 건축법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보게 되는 경우에는 건축법상의 도로라고 할 수 있을 것이다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결 , 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결 , 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결 참조). 이 사건의 쟁점은 서울 ○○구 ○○동 ○○ 대지의 일부(이하 ‘이 사건 통행로’라 한다)가 건축법상 도로에 해당하는지 여부라 할 것인데, 피청구인은 ① 위 골목길이 지목만 대지일 뿐 노면이 도로로 포장되어 있고 오래 전부터 인근 주민들의 통행에 이용되어 왔던 점, ② 피청구인이 발급하여 관리하는 ‘도로명주소 개별대장’에서도 위 통행로를 ‘○○로○○길’이라는 도로명을 부여하여 관리하고 있는 점, ③ 피청구인이 2001. 1. 31. 이 사건 골목길에 연접해 있는 서울 ○○구 ○○동 ○○ 대지 지상에 대한 건축허가를 하면서 이 사건 통행로를 도로로 보아 건축선후퇴를 전제로 건축허가를 내준 사실이 있는 점 등을 들어 이 사건 골목길이 건축법상 도로에 해당한다고 주장한다. 그러나 이 사건 인정사실에 의하면, 이 사건 골목길의 경우 그 폭이 3m 미만인 사실, 토지대장 및 등기부 상의 지목이 ‘대(垈)’에 해당하고, 소유자는 국가인 사실, 이 사건 골목길에 대하여 관계법령에 의한 도로로서의 고시나 위 건축허가시 도로지정처분이 없었던 사실, 이 사건 골목길이 ‘도로관리대장’에 등록되어 있지 않은 사실 등이 인정된다. 위 인정사실과 앞서 살펴본 법리에 따르면, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자 및 청구인과 같은 인접 토지 소유자 등은 건축법에 따른 토지 이용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 함에도 이 사건 골목길에 대해서는 어떠한 명시적인 도로의 지정 고시 등이 존재하지 않았으므로, 이 사건 도로가 건축법 제2조 제1항 제11호의 도로임을 전제로 하는 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결 등 참조). 그 밖에, 인접 토지상 건축물의 건축허가 당시 이 사건 골목길을 도로로 보아 건축선 후퇴를 전제로 건축허가를 하였다는 사실이나 도로명주소대장상 도로명이 부여되어 있다는 사실(도로명주소대장은 「도로명주소법」 제8조의6에 따라 도로명주소에 관한 사항을 체계적으로 관리하는 등 행정사무의 편의를 위하여 작성된 것으로서, 도로명주소개별대장은 도로관리대장과 그 성격을 달리할 뿐만 아니라 위 대장의 작성 및 기재만으로 명시적인 도로의 지정 고시 등이 존재한다고 보기는 어렵다) 및 오래 전부터 인근 주민들의 통행에 이용되어 왔다는 사실 등이 이 사건 통행로를 건축법상의 도로로 보아야 한다는 근거가 될 수는 없다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.