건축물대장 위반건축물표시 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 2019. 2. 15. ○○시 ○○읍 ○○리 0000번지 상의 공동주택(다세대 200세대) 건설 및 공급사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)과 관련하여 「주택법」에 따라 피청구인으로부터 주택건설사업계획 승인을 득한 자로서 2022. 6. 9. 다세대 주택 및 부대·복리시설 전체 사용검사를 완료하였다. 피청구인은 청구인이 「주택법」 제54조제1항제1호 및 제2호에 따라 주택을 공급할 때에 피청구인에게 승인을 득한 후 모집 및 공고를 하여야 함에도 불구하고 입주자 모집 승인을 득하지 아니하고 72세대를 무단 공급(전입 71세대, 매매 3세대)한 사실을 확인하여 2022. 12. 16. 청구인에게 「주택법」 위반 공동주택 원상복구 시정명령을 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하고, 「건축법」 제79조제4항에 의거하여 이 사건 사업에 따라 신축된 200세대 주택에 대하여 건축물대장 총괄표제부 및 각 집합건축물대장에 위반건축물로 표기하고, 그 위반내용을 등재하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인이 2022. 6. 9. 사용승인을 받고 분양승인을 받기 위해 피청구인 주택과와 협의를 하여 200세대 중 2021. 9. 6. 부분동별사용승인 받은 96세대를 제외한 104세대를 세움터를 통해 분양승인을 신청하라고 협의하여 신청을 했으나 전체 200세대 신청이 아니라 분양승인을 내줄 수 없다는 이유로 피청구인이 청구인에게 2022. 12. 16. 건축물대장에 “위반건축물”표시 처분(이하 ‘이 사건 위반건축물 등재 처분’이라 한다)을 하였다. 2) 사건발생 경위 청구인이 이 사건 당시 분양승인을 받고자 분양승인신청을 하고자 피청구인 주택과를 방문하여 2021. 9. 1. 전체 200세대 중 96세대(부분사용승인)을 받은 96세대를 제외한 2022. 6. 9. 사용승인 받은 104세대 분양승인신청 하는 것으로 협의하여 부동산원과 세움터를 통해 분양승인신청을 하였다. 104세대 주택 분양승인신청은 주택과 담당자와 협의하였고, 협의한대로 신청한 분양신청을 200세대 전체 분양승인신청이 아니라서 분양승인을 해 줄 수 없다라는 이유로 결재권자가 승인을 해줄수 없다고 주택과 담당자에게 구두통보를 받았고 2022. 12. 16. 피청구인은 분양승인을 받지 않았다는 이유로 청구인 소유 주택 건축물대장에 “위반건축물”표시의 처분과 청구인을 형사고발하였다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 「주택법 시행령」 제54조제2항에는 대통령령으로 정한 공사가 완료된 주택에 대하여 동별로 사용검사를 받을 수 있다고 명시되어 동별사용승인을 내주었다. 나) 피청구인이 적법하게 사용승인을 해주었음에도 불구하고 건설공제조합과 보증보험사가 하자보수이행증권을 동별로 발급할 수 없다는 내부적 결정으로 발급받지 못한 이유가 있음에도 분양을 하지 말라는 통보를 하였고, 이는 청구인의 잘못이 아닌 대통령령에 의거 공사가 완료된 주택에 대하여 사용검사 및 사용승인을 해주었음에도 보증보험사들이 적법하게 동별사용승인을 받기는 했지만 사업승인 세대가 25개동 200세대로 승인이 된 사업이라 쪼개서 발급할 수 없다는 이유로 「주택법」에 따라 사용승인된 주택에 사정이 있었음도 피청구인은 이를 전혀 고려하지 않고 분양하지 않겠다는 각서를 제출하라고 하여 제출하였다. 「주택법」에 의거 사용승인 받은 주택에 대하여 하자보수이행증권을 발급하지 않은 건설공제와 보증보험사의 발급 거부는 「주택법」에 명시된 내용에 배치된다고 할 수 있다. 그리고 2022. 6. 9. 25개동 중 동별사용승인이 난 12개동(96세대)을 제외한 13개동(104세대)에 대하여 사용검사 확인증 발급 후, 피청구인 주택과와 협의한 대로 104세대 분양승인신청을 하였으나 2021. 9. 1. 동별사용승인이 발급된 세대 96세대 중 74세대를 전세 및 월세로 임대하여 입주를 시켰다는 이유로 2022. 12. 16. 청구인 소유 200세대 전체에 대하여 건축물대장에 “위반건축물”표시를 하였다. 청구인이 전세, 월세를 임대한 이유에 대하여는 자금난으로 12개동 96세대를 제외한 나머지 104세대 공사완료를 위해 불가피한 사정이 있었고 피청구인 주택과도 이러한 저간의 사정을 알고 있었다. 피청구인은 청구인이 동별 사용승인된 12개동(96세대)에 법대로 사용승인된 주택에 대하여 하자보수이행증권을 발급받아 제출하고 분양승인신청을 했어도 피청구인의 지금과 같은 처분이라면 200세대가 아니고 96세대만 분양승인신청을 했다는 이유로 분양승인을 내주지 않았을 것으로 판단된다. 청구인이 자의적 판단에 의해 104세대만 분양승인신청한 것이 아님에도 피청구인 주택과는 선분양이 아닌 후분양 사례도 없고 처벌할 수 있는 것은 징역 2년 이하 내지는 2천만 원 이하의 형사처벌뿐이라며, 피청구인은 청구인을 형사고발하여 경찰조사를 성실하게 받았으며 현재는 검찰의 처분을 기다리고 있다. 다) 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 【보충서면】 4) 청구인 주장의 요지 가) 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분의 내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829279"></img> 나) 즉 피청구인은 청구인이 「주택법」 제54조제1항에 위반하였다는 사유로 청구인에 대하여 원상복구명령 및 위반건축물 지정, 건축물대장 표기처분을 하였으나, 이 사건 처분은 근거법규인 「주택법」에 해당 규정이 없어 행정의 법률유보원칙에 반하고, 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙에 위반한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다. 5) 이 사건 처분의 위법성 가) 법률유보원칙 위반 : 「주택법」상 근거규정 없음 (1) 행정의 법률적합성의 원칙으로서 법률의 유보란 국가의 행정은 법적 근거를 가지고 이루어져야 한다는 것을 말한다. 피청구인은 「주택법」 제54조제1항 위반을 사유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였는데, 「주택법」에는 이 사건 처분과 같은 원상복구명령 등의 규정이 없다. 따라서 이 사건 처분은 법률에 근거하지 않은 것으로 위법하여 취소되어야 한다. (2) 「주택법」 규정 검토 (가) 제54조 제1항 피청구인이 이 사건 처분 조치사유에서 언급하고 있는 「주택법」 제54조제1항의 경우 사업주체가 입주자를 모집할 경우 시장의 승인을 받아야 한다는 내용만 있을 뿐, 위반시 원상복구명령 등 이 사건 처분과 같은 행정행위를 할 수 있다는 규정은 없다. (나) 제102조 제13호 ① 「주택법」 제6장 벌칙을 보면, 같은 법 제54조제1항에 위반한 경우 제102조제13호에 따라 사업주체에게 형사처벌을 부과하도록 규정하고 있을 뿐, 원상복구명령 등 이 사건 처분과 같은 내용에 대한 규정이 없다. ② 실제 피청구인은 위 제102조제13호 벌칙규정을 근거로 당시 실운영자였던 청구인의 아버지인 조○홍을 수사기관에 고발하였고, 조○홍은 「주택법」 제54조제1항에 위반한 사실로 수원지방법원 여주지원에서 벌금 500만 원의 형을 선고받았다. (다) 소결 살피건대 피청구인의 이 사건 처분의 근거법규인 「주택법」에는 제54조제1항 위반의 경우 벌칙으로 사업주체에 대한 형사처벌 규정만 있을 뿐, 이 사건 처분의 규정이 없다. 따라서 이 사건 처분은 그 근거법규에 없는 것으로 위법하다. 이 사건 처분 중 위반건축물 지정 및 건축물대장 표기처분은 「건축법」 제79조제1항에 근거한 것이나 이는 「건축법」 위반사항이 있을 것을 전제로 하는데, 청구인은 「건축법」 위반사항이 없고, 피청구인도 이 사건 처분 조치사유에서 「주택법」 위반만 적시하고 있을 뿐이므로, 「건축법」을 적용한 이 사건 처분은 법적용이 잘못된 것으로 위법하다. 나) 비례의 원칙 위반 (1) 비례의 원칙이란 행정의 목적과 그 목적 실현을 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익, 효과를 능가하였서는 아니된다는 것으로(대법원 1997. 9. 26. 96누10096), 행정법의 일반원칙 중 하나로 위 원칙에 위반한 명령, 처분등은 위헌, 위법을 면할 수 없다. (2) 이 사건 처분은 청구인이 이 사건 주택(경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 0000번지 지상 4층짜리 8세대 25개동 200세대 규모의 미○○○ 공동주택)에 관하여 피청구인으로부터 사용승인은 받았으나, 입주자 모집 승인을 받지 않고 임대 및 매도한 행위가 「주택법」 제54조제1항에 위반되었으므로, 위 세대의 입주자들을 내보내고 공실로 만들라는 것(원상복구명령)이 주된 골자이다. 즉 피청구인은 청구인이 위 원상복구명령을 이행할 때까지 이 사건 주택을 위반건축물로 지정하고 건축물대장에 위반건축물 표시를 아울러 하고 있다. (3) 이 사건의 경위 (가) 2021. 9. 1.경 이 사건 주택 200세대 중 우선 완공된 96세대에 관하여 「주택법」 제49조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제54조제2항제2호에 따라 입주자 분할모집을 위해 동별 사용검사를 신청하여 피청구인으로부터 사용승인을 취득하였다. 청구인은 이 사건 주택 200세대 중 우선 완공된 일부 세대를 분양한 돈으로 잔여 세대 공사비용을 마련하고자 위 「주택법」 규정에 따라 피청구인에게 동별 사용검사를 신청하였고, 피청구인도 사용승인을 해주었다. 우선 완공된 일부 세대에 대한 동별 사용검사는 「주택법 시행령」 제54조제2항제2호에서 보다시피 우선 완공된 일부 세대에 대한 입주자 모집을 전제로 한 것이다. (나) 청구인은 우선 완공된 일부 세대에 관하여 위 (가)항과 같이 피청구인으로부터 사용승인을 받은 다음 피청구인에게 입주자 모집 신청을 하였는데, 피청구인은 반려처분하였다. 반려사유는 입주자 모집 승인을 위해서는 하자보수이행증권이 제출되어야 하는데, 위 하자보수이행증권은 일부 세대에 관하여 동별로 발급될 수 없다는 내부결정에 따른 것이었다. 즉 위 반려사유는 법상 명문규정이 없고, 오히려 성문법인 「주택법」 및 같은 법 시행령에서 하나의 주택단지에 관한 입주자 분할 모집을 전제로 분할 사용검사를 할 수 있다는 규정에 위반되는 위법한 것이다. (다) 청구인은 위 (나)항과 같은 피청구인의 위법한 반려처분으로 공사를 완공하고 피청구인으로부터 사용승인까지 완료된 세대에 대하여도 입주자 모집을 할 수 없는 불이익을 당하였다. 공사비용 조달방법으로 먼저 완공된 세대를 분양한 돈으로 잔여 세대 공사대금에 사용코자 했던 계획이 무산되면서 청구인은 잔여 세대 공사비용 마련을 위해 고율의 대출을 받았지만 역부족이었다. 이에 청구인은 하는 수 없이 먼저 완공되어 피청구인으로부터 사용승인을 득한 96세대 중 74세대는 전세로, 15세대는 월세로, 3세대는 매매의 방법으로 분양을 하였고, 분양대금을 공사비용 및 기존 대출금 변제에 사용하였다. (라) 청구인은 위 (다)항과 같이 일부 세대를 분양한 돈으로 잔여 세대의 공사를 완공하여 2022. 6. 9. 피청구인으로부터 잔여 세대의 사용승인을 취득하였고, 결국 이 사건 주택 200세대 전체에 관하여 피청구인의 사용승인을 받았다. 전체 사용승인을 받은 다음 청구인이 피청구인에게 입주자 모집 승인신청을 하자, 피청구인은 청구인이 위 (다)항과 같이 일부 세대를 입주자 모집 승인 없이 분양하였다며 분양한 세대에 입주하여 생활하고 있는 입주자들을 전부 퇴거시키고 공실로 만들어 다시 입주자 모집 승인신청을 하라며 이 사건 처분을 한 것이다. (4) 이 사건의 경우 비례의 원칙 위반 여부 (가) 수단의 적합성의 원칙 위반 수단은 추구하는 목적 달성에 법적으로나 사실상으로나 유용한 것이어야 한다. 피청구인이 이 사건 처분을 통해 달성하려는 목적은 「주택법」 제54조제1항에 따라 사업주체가 분양을 하기 이전에 피청구인의 승인을 받아야 한다는 형식적 절차에 불과하다. 즉 선 승인, 후 분양의 순서를 청구인이 위반했다 하더라도 피청구인으로부터 이미 사용승인을 취득하여 주택으로 공급될 실질적 요건은 모두 구비하였므로, 청구인의 절차 위반으로 수분양자들에게 발생한 아무런 손해가 없다. 반면 이 사건 처분상 원상복구명령은 임차 또는 매수를 통해 이미 입주하여 생활하고 있는 수분양자의 퇴거 및 명도를 강제하는 것으로 수분양자들의 헌법상 보장되는 기본권인 주거의 자유, 재산권을 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다. 또한 청구인의 경우 적법한 절차에 따라 사용승인까지 완료한 이 사건 주택을 분양하지 못 하는 재산권의 침해를 받고 있다. 따라서 이 사건 처분은 행정상 절차 준수라는 목적 달성에 적합한 수단이라 할 수 없다. (나) 최소침해성의 원칙 위반 목적달성에 적합한 수단이라 할지라도 개인이나 공중에 최소한의 침해를 가져오는 것이어야 한다는 것이 최소침해성의 원칙이다. 이 사건 처분은 위 (가)항과 같이 수단의 적합성도 없을 뿐 더러 가사 적합하다 하더라도 그로 인해 수분양자들의 퇴거 및 명도를 강제하여 헌법상 기본권을 본질적으로 침해하게 되므로 최소침해성 원칙에 위반된다. (다) 상당성의 원칙 위반 상당성의 원칙은 (가) 수단의 적합성, (나) 최소침해성 원칙을 만족하더라도 그로 인한 사익의 침해가 공익을 능가하여서는 안 된다는 것인데, 이 사건 처분은 우선 위 (가), (나)를 만족시키지 못 하였고, 이 사건 처분으로 수분양자 개인의 헌법상 기본권이 본질적으로 침해되는데 반해, 그로 인해 달성되는 공익은 행정 절차 준수라는 형식적 의미에 불과하므로 상당성 원칙에도 위반된다. (라) 소결 따라서 이 사건 처분은 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙에 위반된 것으로 위법하여 취소되어야 한다. 6) 결어 위와 같이 이 사건 처분은 근거 법규가 없어 행정의 법률유보원칙에 위반하고, 이 사건 주택에서 수분양자들의 퇴거 및 명도를 강제하는 것으로 헌법상 보장된 주거권, 재산권이 본질적으로 침해되는 위헌적인 것으로 비례의 원칙에도 위반된다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 이 사건 주택의 수분양자들은 피청구인의 이 사건 처분으로 인한 불안과 고통을 호소하며 진정서를 제출하고 있다. 청구인이 공사대금 마련을 위해 절차법 규정을 위반한 잘못은 사업주체가 형사처벌을 받으므로써 이미 응보적 효과가 발생하였고, 이 사건 주택은 수분양자들의 주거공간으로 아무런 하자가 없다. 오히려 피청구인의 이 사건 처분으로 청구인은 사용승인까지 받은 이 사건 주택을 분양하지 못하는 재산권의 본질적 침해를, 수분양자들은 강제 퇴거 및 명도를 당하여 거주권 및 재산권의 본질적 침해를 당할 위험에 놓인 바, 이 사건 처분으로 인한 침해가 더욱 심각한 상황이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 ○○시 ○○읍 ○○리 0000번지 상의 공동주택(다세대 200세대)은 2019. 2. 15. 주택건설사업계획승인을 득하였고, 2021. 9. 1. 96세대에 대하여 동별 사용검사 처리되었으며, 2022. 6. 9. 전체 사용검사 처리되었다. 현재까지도 청구인은 입주자모집승인을 득하지 않았으며, 신원미상의 민원인으로부터 사람들이 상기 공동주택에 거주하고 있다는 전화문의가 있어, 사실 확인하고자 2022. 11. 30. ○○읍행정복지센터에 전입세대명부 업무협조 요청을 하여, 같은 해 12. 1. 회신을 받아 71명이 전입한 사실을 확인하였고, 같은 해 12. 15. 건축물 등기사항을 열람한 결과 3세대가 소유권 이전된 사실을 확인하였기에, 같은 해 12. 16. 「주택법」 위반 공동주택 시정명령(원상복구) 통보하고, 건축물대장에 위반건축물표기를 하였다. 2) 피청구인 답변 해당 공동주택은 「주택법」 제15조 및 제19조 규정에 의해 사업계획을 제출받아 주택건설사업계획승인을 처리한 사항으로, 주택건설사업계획승인의 목적은 주택의 건실한 건축 및 공정한 공급 그리고 주거관리까지도 포함되는 것이다. 따라서, 사업주체는 상기 공동주택에 대하여 「주택법」 제54조제1항을 위반하여 공급한 사실이 있으며 이는 주택건설사업계획승인의 목적에 위반되고 200세대나 되는 대규모 입주민들의 피해가 예상되어, 의제 처리된 「건축법」과 「주택법」을 공동 적용하여 「주택법」 제94조 및 「건축법」 제79조에 의거 시정명령을 통보하였고, 「건축법」 제79조제4항에 따라 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반된 내용에 대하여 건축물대장에 표기하였다. ※ “위반건축물 표시”[적발일자 : 2022. 12. 16. / 위반내용 : 공동주택 입주자 모집 승인 미이행, 주택용도 전체 / 원상복구 시정명령(주택과-60289)] 또한, 사업주체는 위법사항에 대하여 해결하고자 하는 의지가 없어 「주택법」 제102조 및 제105조에 따라 고발조치하였고, 수사결과 통지서 내용을 확인한 바, ○○개발 대표 조○우는 명의자일뿐 실 운영자인 조○우 부친인 조○홍에 대하여 「주택법」 위반 혐의 인정되어 수원지방검찰청 여주지청으로 송치(불구속) 결정되었다. 아울러, 상기 위법사항을 해결하고자 국토교통부 방문하여 업무협의 결과, 주택을 공급하고자 하면 「주택법」에 따라 입주자모집승인을 득한 후 공급해야 하는 것으로 위반사항이 있는 상태에서 입주자모집승인은 불가능한 사항임을 확인하였고, 미 공급된 잔여세대에 대하여 입주자모집승인 가능한지 여부에 대하여 경기도 사전컨설팅 감사 의뢰하여 결과를 기다리고 있다. 3) 결론 피청구인의 이 사건 시정명령 처분에 따른 건축물대장 위반건축물 표기는 적법한 처분이고, 위법사항이 있는 상태에서 입주자모집승인은 불가능하므로, 이 사건 심판 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【주택법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ~2. (생략) 3. “공동주택”이란 건축물의 벽ㆍ복도ㆍ계단이나 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다. 4. ~ 9. (생략) 10. “사업주체”란 제15조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 다음 각 목의 자를 말한다. 가. ~ 나. (생략) 다. 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 라. 그 밖에 이 법에 따라 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자 제15조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 “사업계획승인권자”라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 「지방자치법」 제198조에 따라 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시(이하 “대도시”라 한다)의 시장 2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수 ② ~ ③ (생략) ④ 제1항 또는 제3항에 따라 승인받은 사업계획을 변경하려면 사업계획승인권자로부터 변경승인을 받아야 한다. 다만, 국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제19조(다른 법률에 따른 인가ㆍ허가 등의 의제 등) ① 사업계획승인권자가 제15조에 따라 사업계획을 승인 또는 변경 승인할 때 다음 각 호의 허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ승인 또는 신고 등(이하 “인ㆍ허가등”이라 한다)에 관하여 제3항에 따른 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가등을 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시가 있은 때에는 다음 각 호의 관계 법률에 따른 고시가 있은 것으로 본다. 1. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가, 같은 법 제14조에 따른 건축신고, 같은 법 제16조에 따른 허가ㆍ신고사항의 변경 및 같은 법 제20조에 따른 가설건축물의 건축허가 또는 신고 ③ 사업계획승인권자는 제15조에 따라 사업계획을 승인하려는 경우 그 사업계획에 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 포함되어 있는 경우에는 해당 법률에서 정하는 관계 서류를 미리 관계 행정기관의 장에게 제출한 후 협의하여야 한다. 이 경우 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 사업계획승인권자의 협의 요청을 받은 날부터 20일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 그 기간 내에 의견을 제출하지 아니한 경우에는 협의가 완료된 것으로 본다. 제54조(주택의 공급) ① 사업주체(「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 하여 제15조제1항에 따른 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 건축주와 제49조에 따라 사용검사를 받은 주택을 사업주체로부터 일괄하여 양수받은 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 주택을 건설ㆍ공급하여야 한다. 이 경우 국가유공자, 보훈보상대상자, 장애인, 철거주택의 소유자, 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 대상자에게는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 입주자 모집조건 등을 달리 정하여 별도로 공급할 수 있다. 1. 사업주체(공공주택사업자는 제외한다)가 입주자를 모집하려는 경우: 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 받을 것 2. 사업주체가 건설하는 주택을 공급하려는 경우 가. 국토교통부령으로 정하는 입주자모집의 시기(사업주체 또는 시공자가 영업정지를 받거나 「건설기술 진흥법」 제53조에 따른 벌점이 국토교통부령으로 정하는 기준에 해당하는 경우 등에 달리 정한 입주자모집의 시기를 포함한다)ㆍ조건ㆍ방법ㆍ절차, 입주금(입주예정자가 사업주체에게 납입하는 주택가격을 말한다. 이하 같다)의 납부 방법ㆍ시기ㆍ절차, 주택공급계약의 방법ㆍ절차 등에 적합할 것 나. 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 벽지ㆍ바닥재ㆍ주방용구ㆍ조명기구 등을 제외한 부분의 가격을 따로 제시하고, 이를 입주자가 선택할 수 있도록 할 것 제94조(사업주체 등에 대한 지도ㆍ감독) 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 사업주체 및 공동주택의 입주자ㆍ사용자ㆍ관리주체ㆍ입주자대표회의나 그 구성원 또는 리모델링주택조합이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 공사의 중지, 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제102조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제5호 또는 제18호에 해당하는 자로서 그 위반행위로 얻은 이익의 50퍼센트에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 자는 2년 이하의 징역 또는 그 이익의 2배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. 1. ~ 12. (생략) 13. 제54조제1항을 위반하여 주택을 건설ㆍ공급한 자(제54조의2에 따라 주택의 공급업무를 대행한 자를 포함한다) 【주택법 시행령】 제27조(사업계획의 승인) ① 법 제15조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 “대통령령으로 정하는 호수”란 다음 각 호의 구분에 따른 호수 및 세대수를 말한다. 1. 단독주택: 30호. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 단독주택의 경우에는 50호로 한다. 가. 법 제2조제24호 각 목의 어느 하나에 해당하는 공공사업에 따라 조성된 용지를 개별 필지로 구분하지 아니하고 일단(一團)의 토지로 공급받아 해당 토지에 건설하는 단독주택 나. 「건축법 시행령」 제2조제16호에 따른 한옥 2. 공동주택: 30세대(리모델링의 경우에는 증가하는 세대수를 기준으로 한다). 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공동주택을 건설(리모델링의 경우는 제외한다)하는 경우에는 50세대로 한다. 가. 다음의 요건을 모두 갖춘 단지형 연립주택 또는 단지형 다세대주택 　 1) 세대별 주거전용면적이 30제곱미터 이상일 것 　 2) 해당 주택단지 진입도로의 폭이 6미터 이상일 것. 다만, 해당 주택단지의 진입도로가 두 개 이상인 경우에는 다음의 요건을 모두 갖추면 진입도로의 폭을 4미터 이상 6미터 미만으로 할 수 있다. 가) 두 개의 진입도로 폭의 합계가 10미터 이상일 것 　 나) 폭 4미터 이상 6미터 미만인 진입도로는 제5조에 따른 도로와 통행거리가 200미터 이내일 것 【주택공급에 관한 규칙】 제20조(입주자모집 승인 및 통보) ① 사업주체(제18조 각 호의 사업주체는 제외한다)는 입주자를 모집하려면 다음 각 호의 서류를 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받아야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지 등기사항증명서를 확인해야 한다. 1. 입주자모집공고안 2. 제15조 및 제17조에 따른 보증서ㆍ공증서ㆍ건축공정확인서 및 대지사용승낙서(해당하는 자만 제출한다) 3. 제50조의2제1항에 따른 교육의 수료를 증명하는 서류(법 제54조의2제2항에 따른 분양대행자에게 제50조의2제1항에 따른 업무를 대행하게 하는 경우만 해당한다) ② 제18조 각 호의 사업주체는 입주자를 모집하려면 입주자모집내용을 국토교통부장관 및 주택청약업무수행기관에 통보하여야 한다. ③ 제1항에 따른 신청을 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 사항을 확인해야 한다. 1. 사업주체나 시공자가 제15조제3항에 해당하는지 여부. 이 경우 법 제85조에 따른 협회 또는 「건설산업기본법 시행령」 제10조에 따른 건설산업종합정보망을 통하여 확인하여야 한다. 2. 제16조제1항제3호 각 목에 따른 구분지상권자의 동의 여부(제1항 각 호 외의 부분 후단에 따라 확인한 토지 등기사항증명서에 제16조제1항제3호 각 호에 따른 구분지상권이 설정되어 있는 경우만 해당한다) ④ (생략) ⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신청을 받으면 신청일부터 5일 이내에 승인 여부를 결정하여야 한다. 다만, 법 제57조에 따른 분양가상한제 적용주택의 경우에는 10일 이내에 결정하여야 하며, 부득이한 사유가 있으면 5일의 범위에서 연장할 수 있다. ⑥ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5항에 따라 입주자모집공고안을 승인했으면 그 승인내용을 다음 각 호의 자에게 각각 통보해야 한다. 1. 국토교통부장관 2. 주택청약업무수행기관 3. 주택도시기금수탁자(「주택도시기금법」 제10조제2항 및 제3항에 따라 주택도시기금의 운용ㆍ관리에 관한 사무를 위탁 또는 재위탁받은 자를 말한다) 4. 분양보증기관(제15조제1항제2호 각 목의 기관을 말한다. 이하 같다) 5. 법 제85조제1항에 따라 설립된 협회 ⑦ 사업주체는 제5항에 따라 승인받은 입주자모집공고안의 내용 중 제21조제3항 단서에 따른 중요 사항이 변경되는 경우에는 제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 다시 받아야 한다. 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제22조(건축물의 사용승인) ① 건축주가 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료[하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하는 경우 동(棟)별 공사를 완료한 경우를 포함한다]한 후 그 건축물을 사용하려면 제25조제6항에 따라 공사감리자가 작성한 감리완료보고서(같은 조 제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당된다)와 국토교통부령으로 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다. ② 허가권자는 제1항에 따른 사용승인신청을 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 기간에 다음 각 호의 사항에 대한 검사를 실시하고, 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다. 다만, 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물은 사용승인을 위한 검사를 실시하지 아니하고 사용승인서를 내줄 수 있다. 1. 사용승인을 신청한 건축물이 이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부 2. 감리완료보고서, 공사완료도서 등의 서류 및 도서가 적합하게 작성되었는지의 여부 ③ 건축주는 제2항에 따라 사용승인을 받은 후가 아니면 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 허가권자가 제2항에 따른 기간 내에 사용승인서를 교부하지 아니한 경우 2. 사용승인서를 교부받기 전에 공사가 완료된 부분이 건폐율, 용적률, 설비, 피난ㆍ방화 등 국토교통부령으로 정하는 기준에 적합한 경우로서 기간을 정하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 임시로 사용의 승인을 한 경우 ④ ~ ⑤ (생략) ⑥ 특별시장 또는 광역시장은 제2항에 따라 사용승인을 한 경우 지체 없이 그 사실을 군수 또는 구청장에게 알려서 건축물대장에 적게 하여야 한다. 이 경우 건축물대장에는 설계자, 대통령령으로 정하는 주요 공사의 시공자, 공사감리자를 적어야 한다. 제38조(건축물대장) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 및 국토교통부령으로 정하는 건축물의 구조내력(構造耐力)에 관한 정보를 적어서 보관하고 이를 지속적으로 정비하여야 한다. 1. 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우 2. 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함한다) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청한 경우 3. 삭제 <2019. 4. 30.> 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② ~ ③ (생략) ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. 【건축법 시행령】 제25조(건축물대장) 법 제38조제1항제4호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제56조 및 제57조에 따른 건축물대장의 신규등록 및 변경등록의 신청이 있는 경우 2. 법 시행일 전에 법령등에 적합하게 건축되고 유지ㆍ관리된 건축물의 소유자가 그 건축물의 건축물관리대장이나 그 밖에 이와 비슷한 공부(公簿)를 법 제38조에 따른 건축물대장에 옮겨 적을 것을 신청한 경우 3. 그 밖에 기재내용의 변경 등이 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 경우 【건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙】 제1조(목적) 이 규칙은 「건축법」 제38조ㆍ제39조 및 동법 시행령 제25조에 따라 건축물대장의 서식ㆍ기재내용ㆍ기재절차ㆍ관리 및 등기촉탁의 절차 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제3조(건축물대장의 기재) 「건축법 시행령」(이하 “영”이라 한다) 제25조제3호에서 “국토교통부령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 건축물의 증축ㆍ개축ㆍ재축ㆍ이전ㆍ대수선 및 용도변경에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항이 변경된 경우 2. 건축물의 소유권에 관한 사항이 변경된 경우 3. 법 및 관계 법령에 따른 조사ㆍ점검 등에 따른 건축물의 현황과 건축물대장의 기재내용이 일치하지 않는 경우 제8조(위반건축물의 기재) ① ~ ② (생략) ③건축물대장의 변동사항란에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 1. “위반건축물”이라는 표기를 한 사실 2. 제1항제2호 내지 제4호의 내용 3. 제1항의 위반내용이 시정되거나 관계 법령 등의 변경으로 적법하게 된 경우 그 내용 ④제3항제3호의 경우에는 제2항의 “위반건축물”의 표시를 삭제하여야 한다. 제18조(건축물대장의 표시사항 변경) ①건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용 중 건축물 표시사항을 변경(지번의 변경은 제20조에 따르고, 도로명주소의 변경은 제20조의2에 따른다)하려는 때에는 별지 제15호서식의 건축물표시 변경신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다. 다만, 법 제22조제2항에 따라 사용승인된 경우에는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직권으로 사용승인서에 따라 변경한다. 1. 건축물현황도(건축물현황도의 내용이 변경된 경우에 한한다) 2. 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되었음을 증명하는 서류 ②특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 건축물표시 변경신청에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항을 변경하려는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부를 대조ㆍ확인하여야 한다. 제21조(건축물대장 기초자료의 관리 및 건축물대장의 기재내용 정정) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물대장의 기재누락이나 소유권 불일치와 같은 오류사항 등을 조사하여 건축물대장 기초자료를 작성ㆍ관리할 수 있으며, 국토교통부장관은 이에 필요한 세부기준을 정할 수 있다. ②특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 건축물대장 기초자료 등을 통해 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있거나 기재내용이 누락되어 있음을 발견한 경우에는 그 사실을 확인한 후 직권으로 이를 정정하거나 기재할 수 있다. 이 경우 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지체 없이 그 내용을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다. ③건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 별지 제15호서식의 건축물표시 정정신청서, 별지 제16호서식의 건축물소유자 정정신청서, 별지 제17호서식의 건축물지번 정정신청서 또는 별지 제17호의2서식의 건축물도로명주소 정정신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 그 잘못된 부분의 정정을 신청할 수 있다. 1. 건축물대장의 표시사항을 정정하려는 경우에는 잘못이 있는 부분의 건축물현황도면과 이를 증명하는 서류 2. 건축물대장의 소유자에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 건물 등기사항증명서(등기필증의 제시로 갈음할 수 있다) 3. 건축물대장의 지번에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 토지대장 또는 임야대장. 이 경우 건축물의 대지위치에 관한 사항일 경우에는 현황측량성과도(「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제23조제1항에 따라 지적측량을 실시하는 경우에 한정하며, 경계복원측량도로 갈음할 수 있다)를 포함한다. 4. 건축물대장에 도로명주소에 관한 사항을 정정하려는 경우에는 도로명주소개별대장 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② (생략) ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우 가. 인허가 등의 취소 나. 신분ㆍ자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소 ② ~ ③ (생략) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 주택건설사업 사업계획 승인서, 주택건설사업 사업계획 변경승인서, 이행각서, 2021. 9. 1.자 동별 사용검사 처리 통보, 2022. 6. 9.자 사용검사(변경승인) 처리 통보, 각 사용검사 확인증, 주택법 위반 공동주택 시정명령(원상복구) 통보 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2019. 2. 15. ○○시 ○○읍 ○○리 0000번지 상의 공동주택(다세대 200세대) 건설 및 공급사업[용도 : 공동주택(다세대 200세대) 및 부대시설, 연면적 : 14,297.27㎡]과 관련하여 「주택법」에 따라 피청구인으로부터 주택건설사업계획 승인을 득한 자이다. 나) 청구인은 2021. 9. 1. 피청구인으로부터 주택건설사업 동별(96세대) 사용검사 처리 통보를 받고, 2022. 6. 9. 전체 세대에 대하여 다세대 주택 및 부대·복리시설 전체 사용검사 완료하였다. 다) 청구인은 2022. 8. 8. 피청구인에게 공동주택 104세대에 대하여 사업명을 ‘○○시 ○○읍 미○○○ 다세대주택 입주자모집공고’로 하여 입주자 모집공고 승인 신청을 하였고, 피청구인이 같은 날 건물등기부와 소유자가 상이한 사실 등에 관하여 보완을 요구하고, 같은 해 8. 26. 주택건설사업 완료 현황과 입주자모집공고 승인 신청 세대수가 불일치한 사항 등에 대하여 추가로 보완을 통보하자, 청구인은 같은 해 9. 14. 위 입주자 모집공고 승인신청에 관한 민원을 취하하였다. 라) 피청구인은 청구인이 「주택법」 같은 법 제54조제1항제1호 및 제2호에 따라 주택을 공급할 때에 피청구인에게 승인을 득한 후 모집 및 공고를 하여야 함에도 불구하고 입주자 모집 승인을 득하지 아니하고 주택을 무단 공급(전입 71세대, 매매 3세대)한 사실을 확인하여 2022. 12. 16. 청구인에게 「주택법」 위반 공동주택 원상복구 시정명령을 통보하고, 같은 날 「건축법」 제79조제4항에 의거하여 이 사건 사업에 따라 신축된 200세대 주택에 대하여 건축물대장 총괄표제부 및 각 집합건축물대장에 위반건축물로 표기하고, 그 위반내용을 등재하였다. 2) 처분의 적정 여부 청구인은 ① 「주택법」에는 「주택법」 제54조제1항을 위반할 경우 같은 법 제102조에 따라 벌칙규정으로 형사처벌 규정만 존재할 뿐, 이 사건 처분의 근거규정이 없으므로 이 사건 처분은 법률에 근거가 없으며, ② 청구인은 자금난을 타개하여 나머지 공사를 완료하고자 불가피하게 동별사용승인검사를 받은 96세대 중 92세대(이하 ‘쟁점 92세대’이라 한다)를 전·월세·매매 등으로 분양한 것이고 주택의 공급 전 입주자모집승인신청을 받아야 하는 것은 형식적인 절차에 불과하며 이와 같은 절차위반으로 수분양자들에게 손해가 발생한 것도 아니며 ③ 이 사건 처분과 이 사건 위반건축물 등재행위는 수분양자의 퇴거 및 명도를 강제하는 것으로 주거의 자유, 재산권을 본질적으로 침해하여 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법·부당하다고 주장한다. 피청구인은 이에 대해 이 사건 사업에 따라 신축된 200세대 주택(이하 ‘이 사건 공동주택’이라 한다)은 「주택법」 제15조 및 제19조 규정에 의해 사업계획을 제출받아 주택건설사업계획승인을 득한 것으로, 청구인이 적법하게 주택을 공급하기 위해서는 「주택법」 제54조제1항에 따라 피청구인에게 입주자모집 승인을 받아야 하는데, 청구인은 이와 같은 입주자모집승인을 득하지 않고 무단으로 주택을 공급하였으므로 이 사건 처분과 이 사건 위반건축물 등재 행위는 적법하다고 주장한다. 가) 이 사건 위반건축물 등재행위가 「행정심판법」 제3조에 따른 ‘처분’에 해당하는지 여부 이 사건 위반건축물 등재행위가 ‘처분’에 해당하는지 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 행정소송에서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수 없는 것이므로, 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 할 것이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92누00009 판결, 2001. 11. 9. 선고 98두892 판결 등 참조). 건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경등재행위로 인하여 당해 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 소관청이 그 등재사항에 대한 정정신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89누5348 판결). 앞서 본 사실에 따르면 피청구인이 이 사건 공동주택에 관한 건축물 대장에 ‘위반건축물’로 표기하고 그 위반내용을 등재한 사실은 인정된다. 그러나 건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경등재행위로 인하여 당해 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니며 이와 같은 행위로 인하여 청구인이 입는 불이익은 간접적이고 반사적인 불이익에 불과하다(건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 건물소유자는 건축물대장상 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 된다는 점에서 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있다는 점에서 이 사건과 다르다). 이 사건 위반건축물 등재행위를 처분으로 볼 경우 일거에 그 위법 여부를 판단받을 수 있다는 편의는 있으나, 그와 같은 사정만으로 만연히 처분성을 확대하여 이를 행정처분으로 간주하여 이에 대한 행정심판을 허용하는 것은 타당하지 아니하다. 또한 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제8조제3항, 제4항은 위반내용이 시정되거나 관계 법령 등의 변경으로 적법하게 된 경우 위반건축물의 표시를 삭제하여야 한다고 규정하고, 제21조제1항, 제2항, 제3항은 건축물대장 기초자료 등을 통해 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있거나 기재내용이 누락되어 있음을 발견한 경우에는 그 사실을 확인한 후 직권으로 이를 정정하거나 기재할 수 있으며, 건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 그 잘못된 부분의 정정을 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로(제21조제3항은 정정신청시 제출할 서류를 건축물소유자 정정신청서, 건축물지번 정정신청서, 건축물도로명주소 정정신청서로, 각호에서 첨부할 서류를 건축물대장의 표시사항, 소유자에 관한 사항, 지번에 관한 사항, 도로명주소에 관한 사항으로 구분하고 있기는 하나, 이는 예시규정에 불과할 뿐 건축물대장의 정정대상을 위 각 사항으로 제한하는 취지라고 볼 수는 없다) 이 사건 위반건축물 등재행위가 부적절하다면 이를 통해서 시정할 수 있으므로 이 사건 위반건축물 등재행위를 행정처분으로 인정해야 할 불가피한 이유가 있다고도 볼 수 없다. 따라서 이 사건 위반건축물 등재행위에 대한 심판청구는 심판대상으로 삼을 수 없는 것이므로 부적법하므로 각하되어야 한다. 나) 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어서 「행정절차법」상 사전통지 등의 절차를 준수하였는지 여부 이 사건 처분과정에서 피청구인이 「행정절차법」상 사전통지 등의 절차를 준수하였는지에 관하여 직권으로 판단한다. 「행정절차법」 제21조제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 그리고 여기에서 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조). 이 사건 처분은 피청구인이 청구인에게 「주택법」 제94조에 따라 입주자모집승인을 거치지 않고 주택을 무단 공급한 것을 원상 복구하라는 것으로서, 이는 청구인에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분에 해당한다. 따라서 피청구인은 이를 하기에 앞서 청구인에게 「행정절차법」 제21조제1항, 제22조제3항에 따라 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주었어야 한다. 그런데 앞서 본 사실 및 피청구인이 제출한 이 사건 원상복구 시정명령 처분서의 기재에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 피청구인은 이 사건 처분을 하기에 앞서 청구인에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였고, 이 사건 처분이 「행정절차법」 제21조제4항, 제22조제4항에서 규정한 사전통지 및 의견청취절차의 예외사유에 해당한다고 볼 수도 없다. ① 「행정절차법」 제21조제4항, 제22조제4항은 사전통지 및 의견청취를 하지 아니할 수 있는 예외사유로 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우(제21조제4항제1호), 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우(같은 항 제2호), 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우(같은 항 제3호)’를 규정하고 있다. 그런데 「행정절차법」 제21조제4항, 제22조제4항의 사전통지 및 의견청취 절차에 대한 예외사유는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하고자 하는 「행정절차법」의 목적에 비추어 엄격하게 해석되어야 하고, 여기에 청구인은 이 사건 처분으로 인하여 원상복구의무를 부담하는 점을 더하여 보면, 피청구인은 관련 처분에 앞서 반드시 청구인에게 사전통지 및 의견제출의 기회를 주어야 한다. ② 이 사건 원상복구 시정명령 처분서의 기재에 따르면 피청구인은 2022. 12. 16. 청구인에게 「주택법」 위반 공동주택 시정명령(원상복구)에 대한 통보를 하며 이를 이행하지 않을 경우 「주택법」에 따라 고발 예정이라는 사정을 알렸을 뿐, 이에 앞서 청구인에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였던 것으로 보인다. 또 2021. 8. 30.자 청구인의 이행각서와 2022. 6. 9.자 사용검사 처리 통보서의 각 기재에 따르면, 피청구인은 청구인에게 동별사용승인검사를 받은 96세대를 입주자모집승인신청 없이 공급하여서는 아니된다고 알리고, 청구인 또한 이에 대하여 수긍하는 각서까지 작성한 사실은 인정되나, 앞서 본 법리와 침익적 처분에 대한 사전절차의 중요성을 고려하면 이와 같은 사정만으로 「행정절차법」상 절차가 지켜지지 않은 점이 정당화되기는 어렵다. ③ 또한, 이 사건 처분이 「행정절차법」 제21조제4항 등에 규정된 사전통지 및 의견청취 절차의 예외사유에 해당하는지 여부에 대해서는 당사자가 제출한 증거들을 살펴보아도 달리 이 사건 처분이 위 각 예외사유에 해당한다고 볼 만한 별다른 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 「행정절차법」 제21조제1항, 제22조제3항에 따른 사전통지 및 의견청취 절차를 거치지 않은 채 이루어진 위법한 처분이다. 다) 이 사건 처분이 「주택법」에 근거가 없는 것으로서 법률유보원칙에 위배되는지 여부 「주택법」은 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택의 건설ㆍ공급 및 주택시장의 관리 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 제정된 것으로서(제1조), 같은 법 제15조제1항제2호, 같은 법 시행령 제27조제1항제2호에 의하면, 공동주택 30세대 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 해당 주택건설사업의 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우 사업계획승인권자인 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수에게 사업계획승인을 받아야 하고, 같은 법 제54조제1항, 「주택공급에 관한 규칙」 제20조에 의하면, 주택건설사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 사업주체는 입주자를 모집하려는 경우에 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 받아야 한다. 보다 구체적으로, 「주택법」 제54조제1항제1호에 따르면 ‘사업주체(「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 하여 제15조제1항에 따른 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 건축주와 제49조에 따라 사용검사를 받은 주택을 사업주체로부터 일괄하여 양수받은 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)가 입주자를 모집하려는 경우: 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 받을 것’이라고 규정하고 국토교통부령에서 이를 구체화하여 사업주체에게 입주자모집공고안 및 위 규칙 제15조 및 제17조에 따른 보증서ㆍ공증서ㆍ건축공정확인서 및 대지사용승낙서 등의 서류를 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받도록 하고 있다(「주택공급에 관한 규칙」 제20조제1항). 이와 같은 입주자모집 승인제도는 일정 규모 이상의 주택을 공급하고자 하는 사업주체가 입주자를 모집하려고 하는 경우, 「주택법」의 관련 법령에 따라 원칙적으로 입주자모집승인 절차를 거치도록 하여 입주자 모집 시기 및 조건, 절차 등을 규제함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하는 데 목적이 있다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014도16752 판결 취지 참조). 「주택법」 제94조에 따르면 ‘국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 사업주체 및 공동주택의 입주자·사용자·관리주체·입주자대표회의나 그 구성원 또는 리모델링주택조합이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 공사의 중지, 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정되어 있다. 이 사건의 경우 청구인이 쟁점 92세대를 「주택법」 제54조제1항에서 요구되는 입주자모집승인신청 없이 무단으로 공급하였다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그리고 피청구인은 「주택법」 제54조제1항을 위반한 청구인에게 같은 법 제94조에 따라 원상복구를 명한 것이므로 이 사건 처분은 법률에 근거한 처분으로 볼 수 있다. 또한, 청구인은 「주택법」상 입주자모집승인제도가 형식적인 절차에 불과하다고 주장하나, 관련 법령에서 입주자모집승인을 거치지 아니한 위법이 추인되는 것으로 규정하고 있는 것도 아니고 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하기 위한 제도라는 점에 미루어 이를 단순히 형식적인 절차에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 이 사건 처분이 비례원칙에 위반되는지 여부 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 99두1519 판결 등 참조). 앞서 본 사실과 청구인이 보충서면을 통해 제출한 입주자 진정서의 기재 등에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 비추어 보면, 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 청구인에게 수분양자들을 모두 원상복구하여 위법상태를 해소하도록 요구하는 것은 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 공익상 필요보다 청구인 및 그 이해관계인들의 불이익이 훨씬 크므로, 이 사건 처분은 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 청구인의 이 부분 주장은 이유 있다. 즉 ① 청구인은 이 사건 사업에 따라 건설하여야 할 이 사건 공동주택 총 200세대 중 미리 동별사용검사를 받은 96세대를 제외한 나머지 104세대를 완공하기 위하여 쟁점 92세대를 분양한 것이어서 그 경위에 참작할 사정이 있고, ② 쟁점 92세대는 동별사용승인검사를 받은 건축물로 수분양자들이 거주하는데 아무런 하자가 없으며, ③ 청구인 측은 쟁점 92세대를 무단으로 공급하였다는 이유로 「주택법」 제102조에 따라 형사처벌을 받았으며 이에 따라 일정 수준 응보적 효과가 발생하였고. ④ 무엇보다 이 사건 처분에 따라 원상복구가 이루어진다면, 이는 쟁점 92세대에서 생활을 영위하고 있는 다수의 수분양자들이 본인의 의사와 무관하게 퇴거·명도하게 된다. 이 경우 피청구인이 수분양자들의 거주권에 대하여 의도치 않은 불이익을 줄 가능성이 매우 크고 국민의 주거안정에 이바지한다는 「주택법」의 목적(제1조 참조)에도 반할 우려가 있다. 비록 피청구인은 청구인과 같은 사업주체로 하여금 「주택법」에서 정한 의무를 준수하도록 하고 이를 위반할 경우 적절한 제재를 가하여 그 실효성을 확보함으로써 국민의 주거안정과 주거수준을 건전하게 발전시킨다는 공익상의 필요가 있다고 할 것이지만, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면 이 사건 처분으로 달성하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 현저한 불균형이 있다고 보이는바, 이러한 점을 다투는 청구인의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 집합건축물대장 위반건축물 표시 조치의 취소를 구하는 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 피청구인이 2022. 12. 16. 청구인에게 한 원상복구시정명령 처분의 취소를 구하는 부분은 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.