건축물 사용승인신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구외 ○○○에게 청구외 ○○○ 소유의 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○번지 외 2필지(○○번지, ○○번지)(이하 ‘이 사건 ○○○ 건축 부지1’이라 한다) 상에 도로개설 계획을 포함한 개발행위 허가를 한 후, 2005. 12. 27. 건축허가를 하면서 이 사건 ○○○ 건축부지1 및 같은 리 ○○○-○번지 상에 2005. 12. 28. 도로(도로길이 115.76ｍ, 도로너비 6ｍ, 도로면적 856㎡)(이하 ‘이 사건 도로1’이라 한다)를 지정·공고 하였고, 2006. 2. 7. 청구외 ○○○ 소유의 토지 같은 리 ○○○번지(이하 ‘이 사건 ○○○ 건축 부지2’라 한다)상에 진입도로 개설 계획을 포함한 건축허가(개발행위허가 의제)를 하면서 같은 리 ○○○-○, ○○○-○번지 상에 2006. 2. 7. 도로(도로길이 68.4ｍ, 도로너비 6ｍ, 도로면적 418㎡)(이하 ‘이 사건 도로2’이라 한다)를 지정·공고 하였다. 청구인은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○-○(분할 전 ○○○)번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로, 이 사건 토지에 이 사건 도로1과 이 사건 도로2(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 기반시설(진입도로)로 이용하는 계획으로 건축허가를 신청하였고, 이에 피청구인은 2012. 4. 10. 기반시설이 완료되기 전까지는 개발행위준공 및 건축물 사용승인 등이 불가하며, 기허가를 득한 사업부지 또는 인접부지의 도로사용 등의 취소 등으로 인하여 진입도로 미확보 시에는 이에 대한 대체도로 등을 마련하여야 한다는 조건으로 건축허가(개발행위허가의제)를 하였고, 2013. 4. 1. 착공신고필증을 교부하였다. 청구외 ○○○이 이 사건 ○○○ 건축 부지1에 대한 건축허가 취소신청을 하여 2013. 5. 21. 해당부지에 대한 건축허가가 취소되었고, 이 사건 ○○○ 건축 부지2에 대해서도 건축허가 취소신청을 하여 2014. 3. 6. 해당부지에 대한 건축허가가 취소됨에 따라, 청구인은 이 사건 토지 상에 건축물 준공은 완료되었으나 이 사건 도로의 준공지연을 이유로 2013. 10. 30. 피청구인에게 임시사용승인 신청을 하여 2013. 11. 4. 임시사용 승인을 받았고, 2015. 10. 23. 임시사용승인 기간 연장신청을 하였으나 2015. 10. 30. 피청구인으로부터 임시사용승인 기간 연장불가 통보를 받았다. 청구인은 2015. 11. 27. 이 사건 토지상 건축물 사용승인신청을 하였고, 피청구인은 2015. 12. 2.과 2015. 12. 14. 2차례에 걸쳐 청구인에게 당초 개발행위허가 조건이행에 따른 증빙자료를 제출하도록 보완 요구를 하였다가, 2015. 12. 24. 청구인이 기한 내 보완요구를 이행하지 않았다는 사유로 건축물 사용승인신청 반려처분을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 청구인이 당초 개발행위허가 조건 이행에 따른 증빙자료를 보완하지 아니하였다는 이유(당초 조건은 기반시설(진입도로)의 완료임)로 청구인 및 청구인과 같은 이해관계를 가진 청구외 ○○○, ○○○, ○○○(이하 ‘공동이해관계인’이라 한다)의 각 건축물 사용승인 신청을 반려(이하‘이 사건 각 처분’이라 한다)하였다. 공동이해관계인인 청구외 ○○○은 2004년경 당시 자연녹지지역이던 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○번지 토지를 매수한 후 제1종 근린생활시설 부지로 조성하고자 하였다. 그리하여 청구외 ○○○은 2005년경 피청구인에게 개발행위허가신청을 하였고, 피청구인은 진입도로 등 기반시설을 완료할 것을 조건으로 개발행위허가를 하였다. 이에 공동이해관계인 ○○○을 비롯한 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○번지 외 l필지의 소유자들은 이 사건 도로1을 개설하였고, 위 도로의 소유자들 역시 도로 사용에 동의하였는바, 피청구인은 2005. 12. 28. 이 사건 도로1을 지정·공고하였다. 그리고 공동이해관계인 ○○○은 위 ○○리 ○○○번지를 분할하여 공동 이해관계인들인 청구인, 청구외 ○○○, ○○○에게 토지를 매도하였으며, 청구인을 비롯한 공동이해관계인들은 2012년경 건축허가를 받았다. 나아가 청구인을 비롯한 공동이해관계인들은 2013년경 착공신고를 하고, 건축을 완공(이하 ‘이 사건 각 건축물’이라 한다)하여 사용승인을 신청하려 하였으나, 갑작스럽게 이 사건 도로1 중 일부의 소유자인 ○○○은 자신이 도로 사용에 동의한 적이 없다면서 민원을 제기 하였을 뿐만 아니라，○○○ 자신이 피청구인에게 인감증명서까지 첨부하여 토지승낙서를 제출하였으면서도 위 토지사용승낙서가 위조된 것이라는 억지 주장까지 하였다. 한편, 피청구인은 2014. 2. 5 공동이해관계인 청구외 ○○○의 질의회신을 통해 이 사건 도로1의 소유권 또는 사용권 등이 있음을 증명하는 제반서류를 제출할 경우 개발행위허가가 가능할 것이라는 취지의 회신을 하였기 때문에, 청구인을 비롯한 공동이해관계인들은 위 민사소송에서의 승소판결을 받음으로써 사용승인이 이루어질 것이라는 기대를 하고 있었다. 그리하여 청구인을 비롯한 공동이해관계인들은 판결문 등 보완 서류를 첨부하여 2015. 11.경 자신들이 건축한 주택에 대한 사용승인 신청을 하였으나， 피청구인은 이 사건 도로가 포장 상태 불량 등 해당시설의 이용 및 주변교통소통에 지장을 초래하고 도로의 기능 및 유지가 어려워 국토계획법 시행령 [별표 l의 2] 개발행위허가기준 마목의 기반시설조건이 미충족 되었다고 보완을 요구하였고, 결국 이 사건 각 처분을 하기에 이르렀다. 그러나 이 사건 도로는 폭 6미터의 포장도로가 개설된 것이고 이 사건 도로가 포장 상태가 불량하다는 등의 사정이 전혀 없는바 피청구인의 사용승인 반려처분은 부당하다. 2) 청구인을 비롯한 공동이해관계인들은 진입도로를 확보하여 이 사건 각 건축물 사용승인을 신청하였음에도 피청구인은 단순히 포장상태가 불량하다는 수긍하기 어려운 이유를 들어 이 사건 각 처분을 하였다. 한편 이 사건 각 처분의 내막에는 악성 민원인의 악의적 민원 제기가 있었는데, 피청구인은 악의적 민원으로 인해 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 사용승인 신청을 특별한 이유 없이 부당하게 거부한 것으로 보이는바, 이 사건 처분과 관련한 악의적 민원의 발생 경위에 대해 살펴보면, 청구외 ○○○과 ○○○, ○○○, ○○○(이하 ‘공동 매수인들’이라 한다)은 2004. 7. 29. 청구외 망 ○○○의 주도하에 청구외 ○○○, ○○○, ○○○으로부터 ○○시 ○○면 ○○리 분할 전 ○○○번지， 같은 리 분할 전 ○○○번지, 같은 리 ○○○번지, 같은 리 ○○번지, 같은 리 분할 전 ○○번지를 공동으로 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 매매계약을 주도한 청구외 망 ○○○을 통해 자신들이 부담해야 하는 매매대금을 지급하였다. 자신들이 소유할 부분을 정한 후 자신들 소유의 토지에 대한 개발행위를 예정하고 있었는데, 공동 매수인들이 매수한 토지는 타 지번으로 사방이 둘러싸여 있었기 때문에 개발행위 및 자신들 소유의 토지로의 진입을 위해서는 반드시 진입도로의 개설이 필요한 상황이었다. 이에 공동 매수인들은 진입도로의 개설이 가능할 것을 전제로 위 매매계약을 체결하였는데, 처음에는 위 매매계약의 대상이 된 토지 중 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○번지 및 그와 연결되는 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○-○번지 외 2필지를 진입도로로 고려하였으나, 최초의 진입도로 예정지 중 ○○리 ○○○-○번지 등의 소유자들은 도로사용 약정 등을 체결하는 것에 대해 지나치게 과다한 금전적 요구를 하여 공동 매수인들은 어쩔 수없이 다른 진입도로를 물색하게 되었다. 그러던 중 공동 매수인들은 ○○리 ○○번지를 추가로 매수하면 이 사건 도로를 진입 도로로 이용할 수 있겠다는 생각을 하게 되었다. 이에 공동 매수를 주도한 청구외 망 ○○○ 및 ○○리 ○○○번지의 소유자인 청구외 ○○○의 남편 청구외 ○○○가 ○○리 ○○번지의 소유자인 ○○○를 찾아가 ○○리 ○○번지 중 이 사건 도로로 이용될 면적에 상응하는 지분인 410분의 110지분을 공동 매수인들에게 매도하고 도로로 사용하는 것에 동의해줄 것을 제안하자 ○○○는 위 제안을 받아들였다. 다만, 공동매수인들은 최초의 진입도로 예정지와 연결되어 진입도로의 일부가 될 것으로 예정되었던 ○○리 ○○○번지의 소유자인 ○○○와 이미 매매계약을 체결하고 일부 매매대금까지 지급하였기 때문에, ○○○에게 위 ○○번지 중 일부 지분과 ○○리 ○○○번지를 서로 교환하는 것으로 매매대금의 지급을 갈음하는 것이 어떻겠느냐는 제안을 하게 되었다. 그런데 ○○리 ○○○번지와 ○○리 ○○번지는 면적당 지가가 거의 비슷한데 ○○리 ○○○번지의 면적은 155㎡이고, ○○리 ○○번지의 면적인 410㎡ 중 공동매수인들이 필요로 하는 면적은 110㎡이기 때문에, ○○○로서는 ○○리 ○○○ 번지의 410분의 110 공유 지분과 ○○리 ○○○번지 전체를 서로 교환하는 것이 오히려 이익이 되는 상황이었다. 이에 ○○○는 위 교환 제안도 받아들이게 되었는바, 그렇기 때문에 ○○리 ○○○번지에 관한 소유권이전등기는 ○○○에서 공동 매수인들을 거쳐, ○○○ 명의로 경료되고, ○○리 ○○번지 중 410분의 110지분에 관한 소유권이전등기는 ○○○에서 ○○○를 거쳐 공동매수인들에게 경료되어야 했다. 그러나 위와 같은 소유권이전등기 절차를 거치는 것은 상당히 복잡하고 추가 등기 비용도 들기 때문에，○○리 ○○○번지에 관한 소유권이전동기는 ○○○에서 곧바로 ○○○로 이전하기로 하였다. 그리고 ○○리 ○○번지 중 410분의 110지분에 관한 소유권이전등기는 어차피 ○○리 ○○번지의 경우 도로로 사용하기 위하여 매수하는 것이기 때문에 등기상 명의자가 누구인지가 중요한 것이 아닐 뿐만 아니라，○○리 ○○번지는 추첨을 통해 ○○○의 소유로 예정된 ○○리 ○○번지와 맞닿아 있기도 하기 때문에 편의상 ○○○에서 곧바로 공동매수인들 중 1인인 ○○○ 명의로 이전하기로 하면서 최종적으로 ○○리 ○○○ 번지 중 110㎡와 이 사건 도로를 진입도로로 사용하는 것에 관한 합의를 하였다. 위와 같은 경위로 진입도로 문제를 해결하게 된 공동 매수인들은 2004. 9. 22. 법무사 김OO에게 위와 같은 내용대로 소유권이전동기를 해달라는 의뢰를 하였는바, 그 결과 2004. 9. 21.에는 추첨 내용대로 각 공동 매수인들 명의의 소유권이전등기가 경료되었고，2004. 9. 24.에는 ○○○ 번지 중 일부 지분에 관하여 ○○○ 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며，2004. 10. 4.에는 ○○리 ○○○번지에 관하여 ○○○에서 ○○○ 명의로 소유권이전등기가 경료 되었다. 3) 공동매수인들이 법무사 김OO에게 소유권이전등기 업무를 의뢰하고 받은 영수증은 공동매수인들에게 개별적으로 발급되었는데, 공동매수인들이 개별적으로 소유하는 토지에 대해서는 개별적으로 등기비용을 부담하였지만 이 사건 도로는 공동으로 비용을 부담하여 매수한 것이고 편의상 등기만 청구외 ○○○ 앞으로 한 것이었기 때문에 위 영수증에는 ‘공동등기비용포함’이라고 기재되기도 한 것이다. 위와 같이 영수증에 ‘공동등기비용포함’이라고 기재되어 있는 것을 통해서도 이 사건 도로가 사실은 공동매수인들이 공동으로 비용을 부담하여 매수하였으나 등기만 ○○○ 명의로 한 것이었음이 드러난다. 한편, 이 사건 도로는 편의상 명의자를 ○○○으로 두었을 뿐이지 어차피 처음부터 공동매수인들이 도로로 사용하기로 협의가 된 토지였기 때문에 ○○○은 그 무렵 공동매수인들에게 자신의 인감증명서를 첨부한 토지사용승낙서를 여러 차례에 걸쳐 교부하였고, ○○리 ○○번지 중 440분의 330 지분권자인 ○○○도 그 무렵 공동매수인들에게 자신의 인감증명서를 첨부한 토지사용승낙서를 교부해 주었다. (앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약의 대상이 된 토지는 처음부터 도로로 사용하기로 한 이 사건 도로인데 그 중 ○○리 ○○번지는 ○○○과 ○○○의 공동소유로 되었기 때문에 ○○○도 토지 사용승낙서를 교부해 준 것이다.) 4) 이에 따라 공동이해관계인 ○○○은 △△토목설계사무소를 통해 개발행위허가를 신청하였으나 2004. 10. 22. ○○시로부터 불허가 통보를 받았고, 2004. 11. 8. 다시 개발행위허가를 신청하기도 하였으나, 불허가가 예상되자 청구외 ○○○이 자신이 주도하여 개발행위허가를 받아보겠다고 하기에 공동이해관계인 ○○○은 2005. 1. 17. 위 개발행위 신청을 취하하는 한편 △△토목설계사무소가 가지고 있던 개발행위에 필요한 관련 자료를 청구외 ○○○이 가져가도록 허락하였다. 그리고 청구외 ○○○은 2005. 3. 2. 자신의 주도하에 주식회사 △△△ 엔지니어링에 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○번지 일대에 대한 개발행위를 의뢰하였고, 피청구인은 2005. 3. 31. 공동이해관계인 ○○○ 소유의 토지에 대한 개발행위허가를 하였으며, 그 과정에서 ○○○은 자신이 다른 공동 매수인들에게 교부하였던 토지사용승낙서와 인감증명서를 ○○시에 제출하기도 하였다. 나아가 피청구인은 2005. 12. 28 위와 같은 개발행위허가에 기초하여 이 사건 도로를 도로로 지정·공고 하였으며，그 과정에서 ○○○은 이해관계인 동의서에 자신의 인감도장을 날인하였다. 이에 공동매수인들은 이 사건 도로의 포장공사를 하기도 하였는바, 공동매수인들은 그 공사대금 및 관련 비용 중 자신들이 부담해야 할 부분을 지급하였으며 도로 포장공사가 완료된 이후 공동 매수인들은 이 사건 도로를 진입로로 사용해 왔다. 그러던 중 청구외 망 ○○○이 2011년말경 사망하자, 청구외 ○○○은 공동매수인들에게 찾아와 이 사건 도로는 자신의 소유이니 도로로 사용하려면 이 사건 도로를 매수하라고 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 도로는 ○○○을 포함한 공동 매수인들이 처음부터 도로로 이용하기로 예정한 것이었고, 다만 편의상 그 명의만 ○○○으로 되어 있었던 것인데, 공동 매수를 주도한 청구외 ○○○이 사망하자 약 8년간 아무런 말이 없던 청구외 ○○○은 이를 기화로 갑작스럽게 공동매수인들에게 이 사건 도로를 매수하라고 요구하였던 것이다. 한편, 공동매수인들은 이 사건 도로가 없으면 자신들의 토지가 맹지가 되는 상황이었기 때문에 청구외 ○○○의 요구를 거절할 수만은 없어 어쩔 수 없이 청구외 ○○○의 요구를 받아들여 2012. 4.경 매매계약을 체결하였다(이하 ‘공동매수인들의 매매계약’이라 한다). 공동매수인들은 청구외 ○○○과의 매매계약을 통해 도로 사용에 관한 문제가 해결된 것이라고 믿었고, 공동이해관계인 ○○○은 2012년경 및 2013년경 자신의 토지 중 일부를 공동 이해관계인 들인 청구인 및 공동이해관계인인 청구외 ○○○, ○○○에게 매도하였다. 그리고 피청구인은 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들에게 개발행위허가의 기간 연장, 부지면적 및 건축계획의 변경에 관한 내용을 담은 개발행위변경 허가증을 발급하였다. 이에 따라 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 착공신고를 한 후 이 사건 도로 인근에 있는 자신 소유의 토지에 집을 짓기 시작하였다. 5) 그러자 청구외 ○○○은 2013년경 공동 매수인들에게 청구외 ○○○이 이 사건 도로에 건축허가를 받았는데, 자신이 받은 건축허가를 유지하기 위해서는 청구외 ○○○ 역시 집이 있어야 하고, 자신이 집을 짓지 않는다면 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 사용승인 신청 및 그에 따른 개발행위허가를 할 수 없을 것이니 공동매수인들의 부담으로 청구외 ○○○의 집을 지어달라는 요구를 하였다. 그러나 공동매수인들은 청구외 ○○○이 이미 공동으로 도로로 사용하기로 했던 토지까지 매수하라는 등의 무리한 요구도 들어줬었는데 집까지 지어달라는 요구까지는 받아들일 수 없었고, 이에 공동매수인들이 청구외 ○○○의 요구를 거절하자 청구외 ○○○과 그의 처 ○○○는 2013. 4.경부터 이 사건 도로에 판넬 수십 장을 쌓아 올리고, 포크레인으로 이 사건 도로를 파헤치는 등의 교통방해를 하였으며 그로 인해 청구외 ○○○의 처 ○○○는 형사 처벌을 받았다. 6) 한편 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 청구외 ○○○이 자신의 집을 지어야만 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 건축물 사용신청 등이 가능하니 집을 지어달라고 하면서 교통방해까지 하자, 실제로 청구외 ○○○의 말대로 반드시 청구외 ○○○의 집을 지어야 하는지 아니면 굳이 집을 짓지 않더라도 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들에 대한 사용승인 및 그에 따른 개발행위허가가 가능한지에 대해 알아보기로 하여 공동 이해관계인 ○○○은 2014년경 피청구인에게 이에 대해 질의를 하였는데, 피청구인의 2014. 2. 5. 질의회신 내용에 의하면 토지의 소유권 등이 있음을 증명하는 것으로 개발행위허가가 가능한 것이라는 답변이 왔다. 그리하여 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 청구외 ○○○에게 위 내용을 설명하면서 굳이 집을 짓지 않아도 사용승인 및 그에 따른 개발행위허가가 가능하니 집을 지어달라는 요구를 들어줄 수는 없다고 하였으나, 청구외 ○○○은 계속 해서 막무가내로 집을 지어달라고 요구하거나 계속 교통방해를 하였는바, 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 만약 추후 개발행위허가를 하는 과정에서 관련 비용이 추가로 들어간다면 그 비용을 지급하겠지만 집을 짓는 비용까지 줄 수는 없다는 말을 하였을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 청구외 ○○○과 그의 처 ○○○가 계속해서 교통을 방해하자 공동 이해관계인 중 1인인 ○○○은 청구외 ○○○을 상대로 통행방해 및 공사금지 가처분신청을 하여 2013. 6. 4. 인용 결정이 내려졌다. 그러나 청구외 ○○○은 오히려 2013. 5. 6. ○○시 ○○구에 자신이 2005년경 허가받은 건축허가를 취소해달라는 건축허가 취소원을 접수하면서 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들이 사용승인 신청 및 개발행위허가를 받지 못하도록 하는 조치를 하였다. 한편, 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들로서는 사용승인신청 및 개발행위허가를 받는 것이 급선무였다. 그런데, 피청구인의 질의회신서에 이 사건 도로에 대한 소유권 또는 사용권이 있다면 개발행위허가가 가능할 것이라는 내용이 있었기 때문에 일단 공동 이해관계인 중 l인인 ○○○은 급한대로 2013. 7. 10. 청구외 ○○○을 상대로 통행권확인을 구하는 소를 제기 하였다(수원지방법원 2013가단214372). 그리고 앞서 본 것처럼, 이 사건 도로는 2004년경 공동매수인들이 공동으로 토지를 매수할 당시부터 이미 도로로 사용하기로 예정된 것이었고 편의상 명의만 청구외 ○○○으로 해둔 것이었기 때문에, 청구외 ○○○도 2004. 10.경과 2005. 4.경 두번에 걸쳐 이 사건 도로를 사용하는 것에 대한 동의를 하였었는바, 공동 이해관계인 ○○○은 위 동의를 기초로 주위적으로는 약정에 기한 통행권의 확인을 구하였고 예비적으로는 주위토지통행권의 확인을 구한 것인 데, 법원은 위 약정에 기한 통행권과 주위토지통행권이 모두 있다는 판결을 선고하였다. 한편 청구외 ○○○은 위 수원지방법원(2013가단214372) 사건에서 억지 주장을 하며 자신이 동의한 바 없다고 주장하였는바, 만에 하나라도 수원지방법원 2013가단214372의 판결 결과가 좋지 않을 것을 대비하여 공동 매수인들의 매매계약에 따른 소유권이전등기청구도 하였으나(수원지방법원2014가단524922), 청구외 ○○○은 갑작스럽게 계약금 배액을 상환한 후 해제를 주장하고 있는 상황이다. 이와 같이 이 사건 처분의 내막에는 청구외 ○○○이 이미 도로 사용에 동의하였음에도 이를 부인하거나 피청구인에게 악의적인 민원을 제기하는 등의 사정이 있었다. 그러나 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 법원의 판결을 통해 청구외 ○○○이 도로 사용에 동의하였기 때문에 약정에 기한 통행권이 있을 뿐만 아니라 주위토지통행권이 있다는 점도 확인받았다. 7) 앞서 본 것처럼 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 진입도로를 확보하여 사용승인을 신청하였음에도， 피청구인은 단순히 포장상태가 불량이라는 수긍하기 어려운 이유를 들며 이 사건 처분을 하였고， 그 내막에는 청구외 ○○○의 악의적 민원이 있었는데， 그러한 악의적 민원을 고려하더라도 이 사건 처분은 위법한바 이에 대해서는 아래에서 살피도록 하겠다. 가) 피청구인은 기반시설， 즉 진입도로를 확보하였음에도 진입도로가 포장상태 불량 등으로 인해 이용 및 주변 교통에 지장을 초래하고 도로의 기능 및 유지가 어려워서 기반시설이 완료되지 않았다고 하면서 이 사건 처분을 하였으나, 이 사건 도로는 포장 상태가 양호하고 그 이용 및 주변 교통에 지장을 초래하지 않음에도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 「건축법」 제22조제4항 제7호에서는 건축물의 사용승인을 위해서는 「도로법」에 따른 도로점용 공사의 준공확인을 요구하고 있고， 「건축법」 제2조제l항제11호 및 같은 법 시행령 제 3조의3에서는 막다른 도로의 길이가 35m 이상인 경우 그 너비를 6m로 할 것으로 정하고 있다. 그런데 이 사건 도로는 도로 길이 115.76m, 도로너비 6m, 도로면적 856㎡로 위 건축법상의 요건을 갖추고 있음은 ‘도로 지정공고’등에 의하더라도 명백하다. 나아가 이 사건 도로는 포장상태가 매우 양호하여 이용 및 주변 교통에 지장을 초래하지 않고 도로의 기능 및 유지가 이루어지고 있는 상황이다. 청구인이 수원지방법원 2013가단214372 사건에서 청구외 ○○○을 상대로 약정에 기한 통행권뿐만 아니라 주위토지통행권의 확인까지 구하자 법원에서는 이 사건 도로와 함께 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 건축물에 진입할 수 있는 다른 도로가 있는지도 살피게 되었다. 그 결과 법원에서는 이 사건 도로를 직접 검증하면서 사진을 촬영하기도 했는데, 위 사진에 의할 때 이 사건 도로가 도로의 기능 및 유지가 원활하다는 점이 명백하다. 특히 수원지방법원 판결(2013가단214372)에서도 위 검증 결과 및 도로 공고 등을 반영하여 판결이유 중에 ‘○○시장은 2005. 12. 28.경 이 사건 토지 등에 관하여 「건축법」제2조제11호 나목의 도로로 지정 공고하였고, 이에 따라 2006년경 이 사건 토지 등에 관하여 도로포장공사가 이루어졌으며, 원고는 그 무렵부터 이 사건 토지를 이 사건 분할 전 토지 내지 이 사건 원고 토지의 통행로로 이용하여 왔다’고 판시하기도 하였고, 위 판결 내용에 비추어 보더라도 이 사건 도로가 도로로 지정된 후 2006년경부터 무려 10년간 원활히 도로로 사용되었음을 알 수 있는바, 그 이용 및 주변 교통에 지장을 초래한다고 보기 어렵고, 오히려 도로로서의 기능 및 유지가 원활히 이루어졌음을 알 수 있다. 이처럼, 이 사건 도로가 그 이용 및 주변 교통에 지장을 초래한다고 보기 어렵고, 오히려 도로로서의 기능 및 유지가 원활히 이루어졌음을 알 수 있으며 그렇기 때문에 ○○시에서도 도로로 지정 공고한 것이며, 무려 10년간 원활히 도로로 사용되기까지 하였는데 그럼에도 불구하고 피청구인은 도로가 포장상태 불량 등으로 인해 이용 및 주변 교통에 지장을 초래하고 도로의 기능 및 유지가 어려워서 기반시설이 완료되지 않았다며 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 나) 「구 건축법」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제22조제l항제2항에 의하면, 건축주가 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 하고, 허가권자는 검사를 실시하고 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다. 허가권자는 특단의 사정이 없는 한 건축허가 내용대로 완공된 건축물의 사용승인을 거부할 수 없으나, 만약 건축허가 자체가 건축관계 법령에 위반되는 하자가 있는 경우에는 비록 건축허가 내용대로 완공된 건축물이라 하더라도 위법한 건축물이 되는 것으로서 그 하자의 정도에 따라 건축허가를 취소할 수 있음은 물론 그 사용승인도 거부할 수 있다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결 등 참조). 그러나 건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는바, 건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고， 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다(대법원 2009. 3. 12 선고 2008두 18052 판결 등 참조). 위 대법원 판례에 의할 때, 건축허가를 받은 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 사용승인신청에 대한 거부는 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제 3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량 하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우에만 예외적인 경우로 제한됨은 명백하다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건의 위반 정도를 비교·교량 하였을 때, 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되지 않음은 명백한바, 그럼에도 불구하고 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 사용승인신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다. 즉 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 건축허가를 받은 수허가자들인바, 이 사건 도로의 소유자 등의 동의를 받아 진입도로를 개설한 후 건축물의 착공신고를 하고 건축물을 완공하였으며 임시사용승인까지 받아서 건물을 사용하였다. 뿐만 아니라 청구외 ○○○이 뒤늦게 이 사건 도로의 사용에 동의한 적이 없다는 민원을 제기하자, 청구인은 청구외 ○○○을 상대로 민사소송을 제기하여 이 사건 도로에 대한 약정에 기한 통행권뿐만 아니라 주위토지통행권을 가지고 있다는 민사판결을 받기도 하였다. 이처럼 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 건축 허가를 기초로 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되었는데 피청구인이 이 사건 처분을 통해 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 사용승인 신청을 거부하자 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 큰 불이익을 겪게 되었다. 즉, 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들이 건축할 당시 어떠한 위법사항도 없었기 때문에 피청구인도 청구인에게 국토계획법 제133조에 따라 공사를 하고 있는 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들에게 공사의 중지 또는 그밖에 처분을 하거나 조치를 명하지도 않았고, 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 이 사건 각 건물에 대한 건축허가를 신뢰하여 상당한 비용을 들여 승인 면적 99.94㎡, 191.95㎡, 93.04㎡, 183.51m''''에 이르는 이 사건 각 건물의 공사를 완료하고 임시사용 승인까지 받았는데, 피청구인의 이 사건 각 처분으로 인하여 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 건축물에 관한 등기를 할 수 없는 등 정상적인 재산권 행사에 제한을 당하는 큰 불이익을 겪게 되었다. 반면, 건축행정상 침해되는 공익은 전혀 없는 상황이다. 즉, 이 사건 도로는 「건축법」에 따라 지정 공고까지 되었는데， 이 사건 도로 인근에 지어진 이 사건 각 건축물에 사용승인을 하더라도 침해되는 공익은 전혀 없다. 오히려 건축행정상의 공익적인 측면에서 볼 때 청구인을 비롯한 공통 이해관계인들이 이 사건 각 건축물의 신축을 완료하였음에도 그 사용승인신청을 반려하는 것은 사회경제적 손실을 유발할 수 있을 뿐이다. 그리고 침해되는 제3자의 이익도 없는 상황이다. 즉, 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 사용승인에 대해 민원을 제기하고 있는 자는 청구외 ○○○인데, 청구외 ○○○이 이미 2004. 10.경과 2005. 4.경에 이 사건 도로를 진입도로로 사용하는 것에 동의하는 토지사용승낙서 및 사용동의서를 교부하였음은 수원지방법원 판결(2013가단214372)에 의하더라도 명백하다. 그럼에도 불구하고 청구외 ○○○은 이제 와서 자신의 집을 지어 달라고 요구하며 악의적 민원을 제기하며 자신이 토지사용승낙을 하지 않았고 위 토지사용승낙서가 위조된 것이라는 등의 주장을 하는 것인바, 위 판결에 의할 때 청구외 ○○○은 이미 이 사건 도로를 사용하는 것에 동의하였고 단순히 악의적 민원을 제기하고 있을 뿐이다. 가사, 청구외 ○○○이 토지사용승낙에 동의하지 않았다고 보더라도, 위 판결에서는 약정에 기한 통행권뿐만 아니라 주위토지통행권까지 있다고 확인하였는바 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들과 청구외 ○○○의 이익을 비교 형량 하더라도 이 사건 처분이 이루어질 수 없음은 마찬가지이다. 즉, 위 판결에서는 ‘이 사건 원고 토지에서 공로로 통하기 위해서는 이 사건 토지가 아닌 별도의 우회로로서 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○-○, 같은 리 ○○○-○, 같은 리 ○○○-○ 등의 토지상에 임야 사이로 난 비포장의 소로를 통하는 방법이 있기는 하나, 그 경사도, 굴곡도, 주변 현황 및 그 이용에 형질 변경이 필요한 점 등에 비추어 통행로로 개설하기 곤란하거나 개설하는데 과다한 비용이 소요될 것으로 보일 뿐만 아니라, 설령 개설된다고 하더라도 통행로로서 충분한 기능을 할 수 없을 여지가 큰 것으로 보이는 점, 반면 이 사건 토지는 이미 콘크리트 포장이 되어 있는데다가 도로지정공고까지 이루어진 점 등에 비추어 보면, 원고는 민법 제1219조에 의한 주위토지통행권에 기하여 이 사건 토지에 대한 통행권을 가진다고 봄이 상당하다’라고 판시하였다. 그런데, 주위토지통행권이 공익 목적으로 위하여 주위의 이용관계나 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 형량 하여 인정되는 점(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다41216 판결 등)을 고려해 볼 때, 법원이 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들과 청구외 ○○○의 이익을 교량하고 공익적 사정도 함께 고려하여 주위토지통행권을 인정한 것에 비추어 보면, 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들과 청구외 ○○○의 이익을 비교 형량 하였을 때 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 사용승인 신청을 거부할 부득이한 사정이 인정되지 않음을 알 수 있다(오히려 청구외 ○○○도 이 사건 도로를 계속 이용하는 이익이 있을 뿐이다). 한편, 유사사례로서 전주지방법원 20l3. 6. 19. 선고 2013구합205 판결이 있는바, 위 전주지방법원 판례에서 문제된 사안에서도 사용승인신청인들이 진입도로를 개설하였음에도 건물에 대한 사용승인신청을 반려하자, 그로인해 건축주들이 입게 될 불이익이 건축행정상의 공익을 초과하여 위법하다고 하였다. 다) 청구인을 비롯한 공동이해관계인은 피청구인으로부터 도로의 사용권을 확보하면 사요승인 및 그에 따른 개발행위허가가 가능하다는 회신을 받았고, 청구외 ○○○을 상대로 민사소송을 진행하여 통행권의 확인까지 받았음에도 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호원칙에도 위반되어 위법하다. ‘일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결)는 것이 대법원 판례이다. 그런데，① 피청구인은 2014. 2. 5. 질의 회신을 통해 ‘개발행위 신청 시 토지의 소유권 또는 사용권 등 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류 등 제반서류를 제출할 경우 개발행위허가가 가능할 것으로 판단된다’는 공적 견해 표명을 하였다. ② 한편, 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들은 피청구인의 위 공적 견해를 신뢰하였고 그에 대한 어떠한 귀책사유도 없었는데， ③ 위 견해 표명에 따라 ‘사용권’을 얻기 위해 수원지방법원 2013가단214372 사건의 소를 진행하여 승소 판결을 얻어냄으로써 사용권을 확인 받았다. ④ 그럼에도 불구하고 피청구인은 위 견해 표명에 반하는 이 사건 처분을 함으로써 위 견해표명을 신뢰한 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 이익을 침해하였는데， 앞서 본 바와 같이 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들에 대한 사용승인 처분 및 그에 따른 개발행위허가를 하더라도 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려는 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호 원칙에 위반되어 위법하다. 앞서 본 바와 같이, 이 사건 처분은 이 사건 도로의 포장 상태가 양호하고, 그 이용 및 주변 교통에 지장을 초래하지 않음에도 이루어진 것이어서 위법하고(제l위법사유), 청구인을 비롯한 공동 이해관계인들의 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량 하였을 때, 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아님에도 이루어진 것이어서 위법하며(제2위법사유), 신뢰보호의 원칙에도 위반되어 위법하다(제3위법사유). 이처럼 피청구인의 이 사건 처분은 위법한바 청구인의 이 사건 심판 청구를 인용하여 주시기 바란다. <보충서면> 1) 도로포장 상태가 양호하고 주변 교통에 지장을 초래하지 않음에도 이 사건 처분을 한 것은 다음과 같은 이유로 위법하다. 가) 청구인 및 공동이해관계인들은 기반시설을 완료하였다. 즉 피청구인이 답변서를 통해 제출한 진입도로 현장사진에 나타나 있는 것처럼 기반시설 중 옹벽에 금이 가 있거나 쓰레기가 적치되어 있었던 것은 사실이다. 그러나 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 구체적으로 기반시설 중 어느 부분이 미흡한지 등에 대한 설명을 전혀 하지 않은 채 이 사건 처분을 하였고 청구인이 이 사건 심판 청구를 하자 비로소 ‘진입도로 현장사진’을 제출하면서 기반시설 중 미흡한 부분을 지적하였을 뿐이다. (한편 ‘진입도로 현장사진’에 나타난 것처럼 기반시설 중 일부 미흡한 부분은 인근 토지 소유자인 청구외 ○○○의 처 ○○○가 교통방해를 함으로써 옹벽에 금이 가거나 물건이 쌓아올려지는 등의 결과가 발생된 것이었는데 청구인은 청구외 ○○○을 상대로 통행방해 및 공사금지 가처분신청을 하였고 이에 법원은 가처분 결정을 하면서 청구외 ○○○에게 이 사건 도로위의 목조 자재, 차량, 암석 등 방해물을 제거하도록 하고, 청구외 ○○○이 위 명령 등을 이행하지 않을 경우 청구외 ○○○의 비용으로 훼손한 부분을 원상복구하게 할 수 있다는 취지의 결정을 하였다. 그럼에도 불구하고 청구외 ○○○은 아직까지 원상회복을 하지 않은 상태였던 것이다. 이에 청구인은 피청구인으로부터 위 답변서를 받은 직후 2016. 2.중순경 기반시설 완료 공사를 진행하였는바, 옹벽을 보수하고 토사 유실 방지를 위해 차단막을 설치하는 등 공사를 진행하여 기반시설을 완료하였다. 또한, 청구인은 ○○면에 행정지도를 요청하여 이 사건 도로 한편에 쌓여있던 쓰레기를 모두 치우고 석축을 정리하기도 하였다. 나아가 이 사건 도로는 도로 길이 115.76m, 도로너비 6m, 도로면적 856㎡로，「건축법」 제2조제1항, 제11호 및 같은 법 시행령 제3조의 3 등에서 정한 요건을 갖추고 있음은 도로 지정 공고문 등에 의하더라도 명백하며, 콘크리트 포장상태도 청구인이 제출한 검중조서 및 현장사진에 나타나 있는 것처럼 양호하다. 이처럼 청구인 및 공동이해관계인들은 보수 공사를 진행하여 도로경계부에 있는 옹벽 보수를 실시하였을 뿐만 아니라 토사유실 방지를 위해 차단막을 설치하고, 도로 한쪽에 적치되어 있던 물건 및 쓰레기 등을 치우기도 하였음이 보충서면으로 제출한 현장사진에 의해 나타나는 이상 이 사건 도로의 포장상태가 양호하고 그 이용 및 주변 교통에 지장이 초래되지 않았음이 명백하므로 이 사건 처분이 적법하다는 피청구인의 주장은 더 이상 받아들여질 수 없다. 2) 청구인 등의 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량할 때 부득이하기 인정되는 경우가 아님에도 이 사건 처분을 한 것은 다음과 같은 이유로 위법하다. 가) 국토계획법에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 「건축법」 제8조제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조제l항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고， 국토계획법 제58조제l항제4호, 제3항, 국토계획법 시행령 제56조 제l항 [별표 1의2] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1)，(마)목(1)의 각 규정을 종합하면,국토계획법 제56조제l항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005.7.14 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조). 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다(대법원 1995. 6. 13 선고 94다56883 판결). 피청구인은 이 사건 처분으로 인해 청구인 및 이 사건 공통이해관계인들이 재산상 불이익을 입게 될 것임을 예상할 수는 있다고 하면서도 이 사건 처분이 기속적 행정행위이기 때문에 공익과 청구인의 이익을 비교·형량 하여 사용승인 여부를 결정할 수 있는 재량권조차 없다고 주장하나, 이 사건에서 문제되는 개발행위허가는 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가인바, 대법원 판례에 의할 때 이 사건 처분 역시 재량행위에 해당된다. 즉, 건축신고 조건에 의할 때 청구인들 소유의 토지가 자연녹지지역에 해당하고 그 지목은 ‘전’에 해당하였는데, 개발행위 허가를 통해 건축부지로 사용되는 대지 등으로 변경되는 이른바 형질변경행위가 수반됨을 알 수 있고， 청구인들은 농지보전부담금 또는 형질변경에 관한 면허세도 모두 지급 하였다. 따라서 이 사건 처분은 형질변경을 수반하는 것으로서 재량행위임이 명백하고, 이른바 기속적 행정행위에 속하기 때문에 청구인 및 공동이해관계인들의 재산상 불이익이 예상됨에도 불구하고 그러한 청구인의 불이익과 공익 등을 비교·형량 하여 사용승인 여부를 결정할 수 있는 것이 아니라는 취지의 피청구인의 주장은 받아들여질 수 없다. 오히려 만약 피청구인의 주장대로 이 사건 처분이 기속적 행정행위에 해당한다면， 대법원 판례에 의할 때 기속적 행정행위에 붙인 부관은 무효이므로, 피청구인이 부관으로 붙인 기반시설이 미비하다는 점을 들어 이 사건 처분을 할 수도 없고, 그러한 처분은 위법함을 면할 수 없다. 나) 앞서 본 바와 같이, 만약 피청구인의 주장대로 이 사건 처분의 법적 성격이 기속적 행정행위라면, 기속적 행정행위에 붙인 부관은 무효이고 그 부관이 충족되지 못함을 들어 한 이 사건 처분은 위법하다. 한편, 이 사건 처분의 법적 성격이 재량행위에 해당한다면 청구인 등의 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도 등을 비교·교량 하였을 때, 청구인 및 공동 이해관계인들의 개인적 이익을 희생시켜도 부득이 하다고 인정되는 경우가 아니므로 이 사건 처분은 위법하다. 즉, 청구인 및 공동이해관계인들은 건축 허가를 기초로 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되었는데 이 사건 처분을 통해 큰 불이익을 겪게 된 것이다. 그리고 피청구인도 답변서를 통해 청구인들이 큰 불이익을 겪게 됨은 인정하고 있다. 반면, 건축행정상 침해되는 공익은 전혀 없다. 다만, 피청구인은 답변서를 통해 ‘진입도로 현장사진’을 제출하며 기반시설이 미비하여 미관 및 환경을 효율적으로 유지 관리할 수 없는 등 기반시설의 원활한 행정적 관리가 어려워진다고 주장하나, 현장사진을 통해 보는 바와 같이 청구인은 피청구인의 위와 같은 답변서를 받은 이후 보수 공사를 진행하여 옹벽을 보수하고 도로에 쌓인 물건 등을 치우고 토사 유실을 막을 수 있는 차단막 등을 설치하는 등 보수공사를 완료하였으므로 더 이상 기반시설이 미비하여 미관 및 환경을 효율적으로 유지 관리할 수 없다는 피청구인의 주장은 받아들여 질 수 없다. 침해되는 제 3자의 이익도 전혀 없는바 대법원 판례(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두18052 판결) 등에 의할 때 청구인들의 사용승인 신청에 대한 거부는 청구인들이 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제 3자의 이익과 허가 조건 위반의 정도를 비교·교량 하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우에만 예외적으로 제한된다는 점을 고려해 볼 때 이 사건 처분은 그러한 예외적인 사유가 없음에도 이루어진 것이어서 위법하다. 3) 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하다는 청구인의 주장에 대해 보충하자면, 피청구인은 공동이해관계인 ○○○이 소를 제기한 시점이 2013. 7. 10.이기 때문에 2014. 2. 5. 피청구인들의 질의회신을 신뢰하여 소제기를 한 것이 아니라고 하나, 위 민사소송의 경우 2013. 7. 10. 소를 제기하긴 하였으나 그로부터 무려 2년 후인 2015. 7. 23.에 판결이 선고 되었다. 그리고 만약 피청구인의 위와 같은 질의회신이 없었다면 위와 같은 장기간에 걸친 민사소송을 계속 진행하지 않았을 것인바 피청구인의 위와 같은 주장은 받아들여 질 수 없다. 그리고 피청구인은 가사 청구인의 입장에서 주위토지통행권을 토지에 개발행위를 할 수 있는 증명 서류로 인정하더라도 청구인으로서는 이를 근거로 청구외 ○○○ 소유의 진입도로에 대한 개발행위 변경신청을 하여야 하나 현재까지 관련 허가 신청을 하고 있지 않기에 신뢰보호원칙 위반이 될 수 없다고 주장한다. 그러나 피청구인의 공적 견해 표명은 이 사건 도로에 대한 사용권 등이 있는 경우 청구인 소유의 토지 및 그 토지 위에 건축한 청구인 소유의 건축물에 사용승인신청 등을 할 수 있다는 취지이지, 제3자에 불과한 청구외 ○○○ 소유의 토지에 개발행위허가신청을 할 수 있다는 취지가 아님은 명백하므로 피청구인의 주장은 받아들여질 수 없다. 또한 피청구인은 청구인이 기반시설 완료 등을 하지 않은 채 건축물 사용승인을 하는 등 청구인에게 귀책사유가 있다고 주장하나 청구인은 기반시설을 모두 완료하였다. 그런데, 피청구인은 구체적으로 기반시설의 어느 부분이 미흡한지에 대한 설명을 전혀 하지 않았고, 청구인이 이 사건 심판 청구를 하자 답변서를 통해서 미흡한 부분을 언급하였을 뿐이다. 그리하여 청구인은 현장사진에서 보는 바와 같이 기반시설의 미흡한 부분을 모두 보완하였는바 구체적으로 어떠한 부분이 미흡한지에 대한 설명이 없었기 때문에 곧바로 건축물 사용승인을 신청한 것을 두고 그것이 청구인의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 수는 없다. 4) 앞서 살핀 바와 같이， 이 사건 처분은 어느 모로 보더라도 위법한바, 특히 피청구인은 구체적인 내용 없이 단순히 기반시설이 확보되어 있지 않았다고 하였다가, 답변서를 통해서야 비로소 기반시설 중 미흡한 부분을 사진을 통해 설명하였다. 그리하여 청구인은 위 사진에 나타난 기반시설에 대한 보완공사를 실시하였는바, 그러한 보완공사로 인해 기반시설이 완료되었음은 이 사건 심판 청구를 판단함에 있어서 깊이 고려되어야 한다. 피청구인의 이 사건 처분은 위법함이 명백하고 특히 다소 미흡한 부분도 최근 모두 보완되었는바, 이 사건 심판 청구를 인용하여 주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구외 ○○○과 청구외 ○○○은 2005. 12. 19., 2006. 1. 24. 이 사건 도로 부지에 진입도로 개설 계획을 포함한 건축허가(개발행위허가 의제, 도로대장 포함)를 신청하였고, 피청구인은 2005. 12. 27., 2006. 2. 7. 청구외 ○○○과 ○○○이 신청한 건축허가(개발행위허가 의제)를 처리하면서 진입도로 소유자(○○○, ○○○, ○○○)의 동의를 얻은 도로대장을 근거로 이 사건 도로에 대해 건축법 제45조에 따라 도로 지정·공고를 하였다. 청구인은 2012. 2. 21. ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○번지상에 위 ○○○과 ○○○의 건축허가 시 지정·공고한 이 사건 도로를 기반시설로 이용하는 계획으로 건축허가(개발행위허가 의제)를 신청하였다. 이에 대해 피청구인은 2012. 4. 10. 청구인이 신청한 이 사건 건축허가(개발행위허가 의제)를 처리하면서 국토계획법 제56조에 의한 개발행위허가 협의결과에 따라 “기반시설이 완료되기 전까지는 개발행위준공 및 건축물 사용승인 등이 불가하며, 기허가를 득한 사업부지 또는 인접부지의 도로사용 등의 취소 등으로 인하여 진입도로 미확보 시에는 이에 대한 대체도로 등을 마련하여야 합니다.”라는 부관을 달아 건축허가를 처리하였다. 공동 이해관계인 청구외 ○○○은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○번지를 여러 필지로 분할하여 청구인 및 청구외 ○○○, ○○○, ○○○ 등에게 각각 매매하였고, 청구인 및 공동 이해관계인은 청구외 ○○○ 소유의 진입도로를 이용하는 계획으로 각각 건축허가(개발행위허가 의제)를 득하여 건축공사를 진행하였다. 그런데 청구인 및 공동이해관계인과 진입도로 소유자 청구외 ○○○ 간 다툼이 생겨 청구외 ○○○이 본인의 건축허가 부지에 대한 건축공사 착공 등을 이행하지 않던 중 2013. 5. 21., 2014. 3. 6. 청구외 ○○○의 원에 의해 건축허가 2건의 취소원이 수리됨에 따라 진입도로인 이 사건 도로에 대한 개발행위허가 준공은 어려워졌고, 청구인은 당초 개발행위허가 협의조건을 이행하지 못하여 기반시설인 진입도로 미확보에 따른 대체도로 등을 확보하여야 되는 상황이 되었다. 이에 공동이해관계인 대표 ○○○은 2014. 2. 3. ‘주변 이해관계인에게 사용승낙을 하여 청구외 ○○○의 개발행위허가(도로분) 변경가능여부’에 대해 질의서를 제출하였고, 이에 피청구인은 2014. 2. 5. 국토계획법 시행규칙 제9조에 따라 도로부분에 대한 개발행위허가 변경신청 시 토지의 소유권 또는 사용권 등 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류 등 제반서류를 제출할 경우 개발행위 변경허가가 가능할 것으로 판단된다고 회신하였다. 참고로, 공동이해관계인 대표 ○○○은 위 질의서 제출 이전인 2013. 7. 10. 청구외 ○○○에게 주위토지통행권확인을 구하는 소를 제기하여 2015. 7. 23. 승소(수원지방법원 2013가단 214372호)하였으나 현재 항소심이 진행 중이며, 이와 별도로 청구인과 청구외 ○○○ 간 소유권이전등기(수원지방법원 2014가단524922호) 소송도 진행되고 있는 등 아직 청구인과 청구외 ○○○ 간 이해관계 분쟁이 계속되고 있는 상황이다. 결국 청구인 및 공동이해관계인은 진입도로 소유자 청구외 ○○○과 계속된 다툼으로 진입도로의 개발행위 준공이 지연되자 청구인은 피청구인에게 2013. 10. 30. 건축물 임시사용승인을 신청하여 2013. 11. 4. 건축물 임시사용승인(임시사용기간 : 2013. 11. 04 ~ 2015. 10. 31)을 득하였다. 이후 진입도로 소유자 청구외 ○○○이 각종 인.허가의 하자 등을 따지며 피청구인에게 민원을 지속적으로 제기하자 2014. 8. 13. 피청구인은 청구인 및 공동이해관계인에게 당초 개발행위허가 협의조건사항의 이행을 통보하면서 진입도로 미확보 시 대체도로 확보 등 조치계획서를 제출토록 통보하였으나, 현재까지 제출되지 않고 있다. 한편, 위 건축물 임시사용승인기간 만료가 도래되자 청구인은 2015. 10. 23 임시사용승인 기간연장을 신청하면서 “도로 토지주와의 분쟁으로 부득이하게 임시사용승인을 받았고, 통행방해금지가처분신청과 주위통행권의 소송을 제기하여 항소심이 진행중임.”등의 사유서를 작성하여 신청하였으나, 이러한 사유가 건축법 제22조 및 같은 법 시행령 제17조제4항 규정에 의한 임시사용승인 연장사유에 부합되지 않아 이에 피청구인은 2015. 10. 30. 기간연장 신청에 대해 불가 통보를 하였다. 이에 청구인은 2015. 11. 27. 기반시설인 진입도로에 대한 개발행위허가 준공과 관련된 증빙서류를 첨부하지 않은 상태에서 건축물 사용승인을 신청하였고, 이에 「민원사무처리에관한법률」(이하 ‘민원처리법’이라 한다)에 의거 2회 보완요구 후 2015. 12. 24. 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 이 사건 도로의 도로포장 상태가 양호하고 주변 교통에 지장을 초래하지 않아 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다. 청구외 ○○○은 2005. 3. 31. ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○번지 일원에 대해 도로조성 계획을 포함한 개발행위허가를 신청하면서 인접지 피해방지 및 비탈면 안정화를 위해 도로경계부에 옹벽을 설치하고, 통행에 지장이 없도록 콘크리트로 진입도로 포장을 하는 계획으로 개발행위허가를 받았으나, 현재 이 사건 진입도로는 콘크리트 포장상태가 불량하고 부지조성공사 및 옹벽설치가 완료되지 않아 도로비탈면의 토사유실이 진행 중으로 집중호우 및 해빙기 시 그 이용 및 주변 교통에 지장이 초래되고 국토계획법 시행령 [별표1의2] 및「개발행위허가운영지침」 3-2-5에 따른 검토사항에 해당되므로 기반시설이 완료되었다고 할 수 없다. 위와 같이 청구인 건축허가지의 진입도로는 피해방지계획 및 토지이용계획이 개발행위허가 사항 요건을 충족하지 못하였으며, 포장상태 불량 및 비탈면 토사유실로 인해 그 이용 및 주변 교통에 지장이 초래되어 개발행위허가 준공 요건을 이행했다고 판단할 수 없는 상황이다. 3) 청구인은 청구인 등의 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량 할 때 부득이하게 인정되는 경우가 아니므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 청구인 주장에 대한 답변에 앞서「건축법」 및 국토계획법에 대해 살펴보면, 청구인의 건축허가는「건축법」제11조제5항에 의하여 국토계획법 제56조에 의한 개발행위허가가 의제되는 건축허가에 해당되며, 국토계획법 제57조제1항 및 제4항에 의하면 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보 등에 관한 계획서를 제출하여야 하고, 허가권자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. 국토계획법 시행규칙 제11조에 따라 개발행위허가를 받은 자는 그 개발행위의 완료 시 준공검사를 받아야 하며, 준공검사 결과가 허가내용대로 사업이 완료되었다고 인정하는 때에 개발행위 준공검사 필증을 교부하도록 규정되어 있다. 청구인은 2012. 2. 24. 이 사건 건축허가(개발행위허가 의제) 건에 대해 청구외 ○○○ 소유의 이 사건 도로를 기반시설로써 이용하는 토지이용계획을 수립하여 신청하였고, 피청구인은 이 사건 기반시설(진입도로 등)이 완료되기 전까지 개발행위 준공이 불가하다는 조건으로 개발행위허가 협의조건을 달아 2012. 4. 10. 건축허가(개발행위허가 포함)를 처리하였다. 위 법령을 종합하면 청구인이 개발행위허가 준공검사를 받기 위해서는 허가받은 사업계획에 따라 공사를 완료하고, 적법한 부관이 붙은 개발행위허가를 받은 청구인이 그 부관을 이행하지 아니한 경우에는 허가받은 사업계획 대로 완료되지 아니한 경우로서 개발행위 준공검사를 받을 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 피청구인이 개발행위허가 조건에 따라 허가 내용대로 기반시설이 완료되지 아니하였다는 이유로 한 이 사건 처분은 기속적 행정행위로서, 피청구인에게는 공익과 청구인의 이익을 비교·형량하여 사용승인 여부를 결정할 수 있는 재량권조차 없다 할 것이다. 4) 또한, 이 사건 처분에 따라 청구인 및 이 사건 공동이해관계인은 건축물에 대해 재산상의 불이익을 입게 될 것임을 예상할 수 있으나, 이 사건의 기반시설인 진입도로는 개발행위허가 사항 요건을 충족하지 못하였고 포장상태 불량 및 비탈면 토사유실로 인해 그 이용 및 주변 교통에 지장이 초래되어 개발행위허가 준공 요건을 충족하지 못한 점 또한 그 하자가 가볍다고 볼 수 없으며, 피청구인이 이 사건 처분 전에 개발행위 준공 이행 또는 대체도로 확보를 독려한 점, 이 사건 건축허가지와 같이 토지이용계획상 도시지역 내의 모든 건축물이 합리적인 토지이용과 도시의 기능, 미관 및 환경을 효율적으로 유지·관리하기 위해 도로 등의 기반시설을 개설·완료하여 건축되어 있음에도 불구하고 이 사건 건축물만이 기반시설인 진입도로의 준공요건을 갖추지 못한 점, 이 사건 도로가 개발행위허가 준공 없이 방치된다면 기반시설의 원활한 행정적 관리가 어려워지는 결과가 초래되는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 처분이 달성하고자 하는 건축행정 또는 도시계획행정상의 공익이나 제3자의 이익보호가 청구인이 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다. 5) 청구인은 피청구인의 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위반된다는 주장을 하고 있으나, 피청구인이 질의회신을 하게 된 경위와 그 회신내용, 토지에 개발행위허가를 할 수 있음을 증명하는 소유권 또는 사용권에 대해 살펴보면, 2014. 2. 3. 청구인의 공동 이해관계인 대표인 청구외 ○○○과 청구외 ○○○의 민사소송 등 다툼이 계속되어 청구외 ○○○ 소유의 이 사건 도로에 대한 개발행위허가 준공이 어려워지자 청구외 ○○○의 도로부지를 포함한 개발행위허가를 건축계획부지와 도로계획부지로 각각 나누어 2건의 개발행위 변경허가가 가능한지에 대해 피청구인에 질의요청 하였고, 이에 피청구인은 2014. 2. 5. 국토계획법 시행규칙 제9조에 의거 도로부분에 대한 개발행위허가 신청 시 토지의 소유권 또는 사용권 등 당해 토지에 개발행위를 할 수 있는 증명서류 등 제반서류를 제출할 경우 개발행위 변경허가가 가능하다는 내용으로 질의회신 하였는데, 위 “토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류”란, “1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치”, “2. 토지의 형질변경”, “3. 토석의 채취”, “4. 토지분할”, “5. 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위”에 대해 사용할 수 있는 권한이 있음을 증명하는 서류를 의미한다고 보는 것이 논리해석상 타당하다 할 것이다. 그런데 청구인의 판결문에서 말하는 “주위토지통행권”의 내용은 청구인의 개발행위허가지와 진입도로 사이의 출입을 위한 권리만을 인정하는 상대적으로 협소한 것으로, 위와 같이 각 호에서 규정한 개발행위의 범위와는 그 내용이 서로 다르다. 따라서 주위토지통행권을 얻음으로써 청구인의 개발행위허가지와 진입도로와의 출입이 가능하게 된 점은 별론으로 하더라도, 위 주위토지통행권의 내용범위에 통행권과는 다른 위 각 호에서 규정한 개발행위에 대한 사용권까지 포함되었다고 해석하는 것은 논리적으로 타당하지 않으므로, 주위토지통행권확인 판결을 진입도로에 개발행위허가를 할 수 있음을 증명하는 소유권 또는 사용권 등에 관한 서류로 볼 수 없다. 위 내용을 종합해 보면 피청구인은 청구인에게 민사소송을 통해 주위토지통행권 확보만 하면 건축물 사용승인 및 개발행위 변경허가가 가능하다는 공적 견해표명 한 사실이 없으며, 그럼에도 청구인은 위 질의회신을 오해하고 있으며, 더욱이 청구인과 청구외 ○○○ 간 주위토지통행권확보을 구하는 소 제기 시점은 2013. 7. 10.로 위 2014. 2. 5. 질의회신에 따라 소를 제기했다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 가사 청구인의 주장과 같이 피청구인이 청구인 입장에서 주위토지통행권을 토지에 개발행위를 할 수 있는 증명하는 서류로 인정했다면 청구외 ○○○ 소유의 이 사건 도로에 대한 개발행위 변경허가를 신청했어야 함에도 현재까지 이와 관련된 허가서류를 신청조차 하지 않고 있다. 또한 청구인은 청구인에게 귀책사유가 없다고 주장하나, 청구인 및 공동이해관계인의 건축허가(개발행위허가 의제)시 개발행위허가 협의결과에 따라 “기반시설(진입도로 등)이 완료되기 전까지는 개발행위준공 및 건축물 사용승인 등이 불가하며, 진입도로 미확보 시에는 이에 대한 대체도로 등을 마련하여야 합니다.”라는 부관을 달아 개발행위허가를 처리하였음에도 불구하고, 청구인 및 공동이해관계인은 위 개발행위허가 조건을 이행하지 않은 점, 진입도로 미준공에 따른 대체도로 등의 확보 방안을 마련하지 않은 점, 건축물 임시사용승인 이후 기반시설 개설 완료 및 개발행위허가 준공검사 등 어떠한 여건변화가 없는 상태에서 건축물 사용승인을 신청한 점을 고려할 때 이는 청구인의 귀책사유에 해당된다. 결국, 위와 같이 피청구인은 청구인의 주장과 같은 공적 견해표명을 하지 않았으며, 오히려 귀책사유는 청구인 및 공동이행관계인에게 있는 점을 종합적으로 고려해 볼 때 신뢰보호 원칙에 위배된다는 청구인의 주장은 이유가 없다 할 것이다. 6) 따라서, 피청구인의 이 사건 처분은 기반시설인 진입도로를 포함한 신청지에 대한 개발행위허가 관련 준공검사를 이행하지 않아 이를 보완요구 한 것이므로, 위법하거나 신뢰보호 원칙에 위배되는 처분이 아닌 적법한 처분으로 청구인의 이 사건 심판 청구는 기각되어야 한다. <보충서면> 1) 이 사건 처분 시 기반시설의 미흡한 부분에 대한 구체적 설명을 하지 않았으며, 현재 기반시설이 완료되어 도로의 포장상태가 양호하고 그 이용 및 주변 교통에 지장이 초래되지 않았다는 청구인의 주장에 대해 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가) 이 사건 각 건축물의 사용승인(개발행위허가 의제) 신청에 대해 청구인 및 공동이해관계인에게 보완 촉구를 하면서 “건축물 사용승인(개발행위 준공) 시에는 허가내용대로 사업이 완료되었을 때 관련 서류를 첨부하여 개발행위 준공검사를 받아야하며, 포장상태 불량 등 당초 허가 시 수립한 피해방지계획 및 토지이용계획이 완료되지 않아, 해당시설의 이용 및 주변 교통소통에 지장을 초래하고 도로의 기능 및 유지가 어려워 기반시설 조건이 미 충족된 사항”이라고 명확히 명시하여 보완촉구 하였으므로 청구인의 주장은 이유가 없다. 나) 기반시설의 완료 여부에 대하여는, 국토계획법 제62조제1항 및 같은 법 시행규칙 제11조(준공검사)에 의하면 개발행위허가를 받은 자는 그 개발행위를 완료하였을 때 준공검사를 받아야 하는 사항으로, 개발행위허가 받은 내용대로 공사를 완료함은 물론 위 법령에 따라 허가권자에게 준공검사를 받아야 기반시설이 완료되었다 할 것이다. 그런데 현재 이 사건 도로 일부 구간에 설치된 옹벽은 옹벽표준상세도에 적합하게 시공되지 않아 균열 등이 발생되었고 일부가 기울어져 추가적인 전도위험 등으로 그 이용 및 교통에 지장을 초래할 우려가 있는 등 개발행위허가 받은 내용대로 공사가 완료되지 않았음은 물론 이 사건 도로에 대한 개발행위허가 준공검사 또한 신청되지 않았으므로 기반시설이 완료되었다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 다) 또한, 청구인은 도로의 포장상태가 양호하다고 주장하나, 청구인은 건축허가 시 부여한 “기반시설이 완료되기 전까지는 개발행위준공 및 건축물 사용승인 등이 불가하다”는 부관도 이행하지 않은 상태로서 청구인이 보충서면으로 제출한 도로포장상태가 양호한 사진은 청구인 및 공동이해관계인 소유의 도로이며 이 사건 청구외 ○○○ 소유도로의 사진은 일부분만이 제출된 점 또한 고려되어야 할 것이다. 2) 건축행정상 침해되는 공익이 전혀 없으며, 이 사건 처분은 재량행위에 해당되고, 기속적 행정행위라 할지라도 대법원 판례에 의할 때 기속적 행정행위에 붙인 부관은 무효이므로 기반시설이 미비하다는 점을 들어 한 이 사건 처분은 위법하다는 청구인의 주장에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가) 행정심판 답변서를 통해 밝힌 것처럼, 이 사건 건축허가지와 같이 토지이용계획상 도시지역 내의 모든 건축물은 토지이용을 합리화하고 도시의 기능, 미관 및 환경을 효율적으로 유지·관리하기 위해 진입도로 등의 기반시설 확보가 필수적임에도 유독 청구인 및 공동이해관계인만이 기반시설 설치완료를 이행하지 않은 점 등을 고려하면 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 건축행정 및 도시계획 상 침해되는 공익이 없다고 할 수 없을 것이다. 나) 또한, 청구인은 일반적으로 기속행위 내지 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효라고 주장하나, 다만 부관을 행정행위의 효과제한을 위하여서만이 아니라 행정행위의 요건보충을 위하여서도 붙일 수 있다고 본다면, 관계법령상 처분의 요건을 충족시키는 부관이나 당해 처분에 관하여 법령이 예상하고 있는 제한을 보다 구체화하는 부관은 예외적으로 이를 허용하여야 할 것이고 이렇게 해석하는 것이 오히려 행정의 탄력을 기할 수 있을 것이다. 피청구인이 건축허가(개발행위허가 의제) 시 부여한 부관이 법령상의 근거가 있는 것인지의 여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 건축허가는 「건축법」 제11조제5항에 의하여 국토계획법 제56조에 의한 개발행위허가가 의제되는 건축허가에 해당되며, 국토계획법 제57조제1항 및 제4항에 의하면 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보 등에 관한 계획서를 제출하여야 하며, 허가권자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. 피청구인은 위 법령을 근거로 개발행위허가 협의 시 부여한 “기반시설이 완료되기 전까지는 개발행위준공 및 건축물 사용승인 등이 불가하며, 기