건축법위반 시정명령 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 산○○번지 토지(임야, 이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로, 2018년경부터 피청구인에게 이 사건 토지 상의 불법건축물(종교시설, 50.4㎡, 이하‘이 사건 위반건축물’이라 한다) 철거를 요구하는 민원을 여러 차례 제기하였다. 피청구인은 2020. 1. 14. 이 사건 위반건축물을 현지 조사하여 위반행위자 이○○이 2015년에 사망한 사실을 확인하였고, 이에 청구인에 대하여 「건축법」 제79조를 근거로 같은 해 1. 20. 처분 사전통지를 거쳐 같은 해 3. 3. 위반건축물 시정명령처분을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 현재 소유 중인 ○○리 산○○번지 임야에 대하여 2018년 가을경에 불법건축물이 설치되어 있음을 최초로 인지한 뒤, 관할 ○○시청에 2018. 10. 8. 불법건축물 철거 요망 민원을 제기하고, 2020. 1. 28., 같은 해 2. 14. 불법건축물 철거와 이행강제금 취소에 대한 민원을 제기하였는데, 피청구인으로부터 건축물 위반에 따른 자진 원상복구명령과 시정명령 위반 시 이행강제금 부과 및 건축물대장상 위반건축물로 표기에 대한 통지를 받게 되었다. 2) 처분의 위법·부당성 예전 ○○리 저수지가 만들어지며 이 사건 토지는 보안림으로 지정되었고, 그 후 관할관청에서는 소유자가 앞으로 재산상의 권리(개발 등)를 행사하지 못하게 되며 시청에서 보안림으로 관리·감독할 것이며 재산세도 감면한다고 하였다. 그런데 지금으로부터 약 5년 전쯤 인접 토지인 ○○리 15번지 상의 불법건축물이 당시 토지 소유자의 오랜 소송 끝에 철거된 일이 있었는데(당시 ○○리 15번지 상의 불법건축 행위자가 이○○이고, 이 사건 토지에 불법건축한 행위자도 이○○로 확인되었는데, 약 3년 전쯤 사망하였다고 전해 들었다), 관할청에서는 이 사건 토지를 제대로 관리하지 아니하여 이○○이 이 사건 토지로 옮겨와 불법으로 건축하도록 방치하였다. 피청구인은 행위자가 사망하였다는 이유로 불법건축물을 직접 신고한 청구인에게 원상복구명령을 하였고, 이를 이행하지 않을 시 이행강제금을 부과하고 건축물대장상 위반건축물 표기를 한다는 통지를 하였다. 관할관청의 부실한 관리감독은 뒤로 하고 한 개인에게 책임을 지우는 것은 부당하므로, 피청구인이 자체적으로 불법건축물을 철거하여 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 2020. 1. 13. 피청구인에게 자신 소유의 ○○시 ○○읍 ○○리 산○○번지 상의 위반건축물을 철거해 달라는 민원을 제기하였고, 피청구인은 다음 날 현장 확인을 하여 목조구조로 신축한 50.4㎡의 위반건축물(종교시설)을 적발하였다. 이에 피청구인은 위반건축물 현황조사를 실시하는 과정에서 위반건축 행위자가 2015. 7. 3. 사망한 사실을 확인하고, 2020. 1. 20. 토지 소유자인 청구인에게 「건축법」 제79조제1항에 의거 자진 원상복구 내용의 시정명령 사전통지를 하였다. 이에 청구인은 2020. 1. 29. 행정처분 취소를 요구하는 의견서 제출 및 국민신문고 민원을 제기하였는데, 피청구인은 같은 해 2. 11. 청구인의 요구사항이 「건축법」과 무관하고, 「건축법」 제79조제1항의 규정에 따라 토지소유자인 청구인에게 시정명령 사전통지를 하였다고 회신하였다. 그 이후 시정명령 사전통지의 자진 원상복구 기간이 만료함에 따라 피청구인은 같은 해 3. 3. 청구인에게 원상복구 시정명령을 하였다. 2) 피청구인 답변 가) 이 사건 처분의 위법성 여부 이 사건의 처분은 관계법령에 따라 적법하게 이루어졌으므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 토지 소유자는 토지의 유지·관리의 주체로서 「민법」상 인정되는 소유권에 기한 물권적 청구권을 권원으로 물권(소유권)의 침해 당시 방해 제거 청구권 또는 방해예방 청구권을 행사하여 사전/사후에 위반건축 행위를 해결할 수 있는 제도가 있다. 그런데 청구인은 타인이 자신의 토지에 건축물을 건축하도록 용인 내지 방치하고도 아무런 조치를 취하지 않다가 그 행위자가 사망하였다는 사정만으로 그 책임을 행정청에 넘기는 주장은 수용할 수 없다. 또한, 청구인은 이 사건의 토지 관리를 관할 행정청에서 제대로 하지 못하여 본인이 졸지에 위법자가 되었다고 주장하고 있으나, 이 사건의 토지 상의 위반건축물 등에 대해서 이 사건 처분의 대상자가 「건축법」 제79조제1항에 소유자·행위자로 명시되어 있으며, 위반건축물의 행위자의 사망말소로 인하여 종국에는 이 사건 토지 소유자인 청구인에게 행해진 처분은 정당하다 할 것이다. 나) 이 사건 처분에 대한 피청구인의 의무 유무 청구인이 피청구인의 부작위에 대한 의무이행을 청구하려면 이를 요구할 권리가 있어야 한다. 이에 대하여 법원은“당사자의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부작위가 의무이행심판의 대상인 처분이 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다.”고 판시한 바 있다(대법원 1984. 10. 24. 선고 84누227 판결). 또한 「건축법」 및 기타 관계법령에서도 국민이 행정청에 대하여 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 등의 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정은 없고 「건축법」 제79조, 제80조는 각 조항 소정의 사유가 있는 경우 허가권자에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 허가권자에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 근거 규정이 될 수 없으며, 그밖에 조리상 이러한 권리가 인정된다고 볼 수 없으므로 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. 【○○시 사무위임 조례】 제2조(위임사항) ② 시장의 권한에 속하는 사무 중 읍·면·동장에게 위임하는 사항은 별표 2와 같다. ③ 제2항에도 불구하고 별표 2 외에 ○○읍장, ○○읍장, ○○읍장, ○○읍장, ○○동장, ○○동장, ○○동장, ○○동장에게 위임하는 사무 및 사무에 대한 관할구역은 별표 3과 같다. [별표 3] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024373"></img> 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장결과보고서, 국민신문고 민원 회신, 처분 사전통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 산○○번지 토지(임야, 농림지역)의 소유자로, 2018년경부터 피청구인에게 이 사건 토지 상의 불법건축물 철거를 요구하는 민원을 여러 차례 제기하였다. 나) 피청구인은 2020. 1. 14. 이 사건 위반건축물을 현지 조사하여 위반행위자 이○○이 2015년에 사망한 사실을 확인하였다. 다) 이에 피청구인은 2020. 1. 20. 이 사건 토지 소유자인 청구인에게 시정명령 사전통지를 하였고, 청구인은 같은 해 1. 28. 국민신문고를 통해 불법건축물 철거를 요구하는 민원을 제기하였으나, 이에 대하여 피청구인은 같은 해 2. 11. 「건축법」 제79조를 근거로 토지 소유자인 청구인이 이 사건 위반건축물에 대한 관리 책임이 있다는 내용의 회신을 하였다. 라) 피청구인은 2020. 3. 3. 청구인에 대하여 「건축법」 제79조에 의거 위반건축물 시정명령처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024371"></img> 2) 「건축법」 제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하는데, 같은 법 제14조제1항에 의하면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축(제2호) 등에 해당하는 경우에는 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 「건축법」 제79조제1항에 의하면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 3) 본안 전 판단 가) 이행강제금 부과 및 위반건축물 표기 취소청구 부분 「행정심판법」에서 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 의미한다. 또한 대법원 판례의 의하면, 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규의 권리설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하고, 특별한 사정이 없는 한 국민의 권리의무에 영향이 없는 단순한 행정청 내부의 중간처분, 의견, 질의답변, 또는 내부적 사무처리 절차이거나, 알선, 권유, 사실상의 통지 등 비권력적 사실행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 2. 17. 2003두10312 판결, 대법원 2005. 2. 17. 2003두14765 판결 등 참조). 청구인은 피청구인의 이행강제금 부과 및 건축물대장상 위반건축물 표기의 취소를 구하고 있으므로 살펴보건대, 피청구인은 청구인에게 이 사건 시정명령 처분을 하면서 원상복구하지 않을 경우 이행강제금이 부과될 수 있음을 안내하였을 뿐 이행강제금을 부과한 사실이 없고, 이 사건 위반건축물의 경우 건축물대장이 존재하지 아니하므로 비록 피청구인이 처분서에 위반건축물 표기 사실을 기재하였더라도 그러한 사실 자체가 존재하지 않으며, 가사 그러한 사실이 있다 하더라도 청구인은 이 사건 위반건축물의 소유자가 아니므로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자도 아니다. 나) 불법건축물 철거 의무이행청구 부분 「행정심판법」 제5조제3호에 따르면 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말하는데, 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 성립하기 위해서는 먼저 신청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 한다고 할 것이다. 살피건대, 「건축법」 등 관계 규정의 문언이나 취지에 비추어 보았을 때 청구인에게는 이 사건 위반건축물의 철거를 행정청에게 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 볼 수 없는바, 피청구인이 청구인의 철거 요청에 따르지 아니하였다고 하여 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 성립하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 이행강제금 부과 및 위반건축물 표기의 취소를 구하는 부분과 불법건축물 철거의 이행을 구하는 부분은 「행정심판법」 제3조 및 제5조에서 규정하고 있는 행정심판의 대상 적격을 갖추지 못한 부적법한 청구라 할 것이다. 4) 이 사건 시정명령 처분에 대한 판단 이 사건 시정명령 처분의 근거인 「건축법」 제79조는‘허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정하고 있다. 살피건대, 피청구인은 청구인이 이 사건 위반건축물의 소유자나 점유자가 아니라 할지라도 토지의 소유자이므로 그 지상 건축물의 관리자에 해당한다고 보아 이 사건 처분을 한 것으로 보이나, 토지와 그 지상의 건축물은 별개의 소유권의 대상이 되는 것이고, 청구인이 이 사건 위반건축물의 소유자나 점유자가 아닌 것은 명백한 점, 시정명령은 국민의 자유와 권리를 제한한다는 의미에서 침익적 행정행위에 속하므로 그 요건이 법률로써 엄격하게 정해져야 하며 그에 관한 해석도 엄격하게 하여야 한다는 점, 「건축법」 제79조가 시정명령 대상을‘건축물’의 소유자·관리자 또는 점유자로 규정하고 있는 점, 토지의 소유자인 청구인이 이 사건 위반건축물을 사실상 지배하면서 사용·관리하는 지위에 있다고 보기 어려운 점(대구고등법원 2008누1253판결, 부산지방법원 2012구합3324판결 참조)을 감안하면, 이 사건 시정명령 처분은 위법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 이행강제금 부과 및 위반건축물 표기 취소청구 부분과 불법건축물 철거 의무이행청구 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.