건축법 위반 원상복구명령 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○동 ○○○-○번지 상 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자로, 이 사건 건축물이 무단으로 증축(옥상층, 방수목적 지붕설치, 104㎡, 철파이프조)된 사실이 피청구인에 의해 적발되었다. 이에 피청구인은 2017. 7. 6. 청구인에게「건축법」제79조 규정에 의하여 원상복구시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 건축물을 공인중개사 소개로 2016. 4. 27. 매매계약을 하고, 2016. 7. 13. 소유권 이전을 하였다. 매매계약 당시 공인중개사와 전소유자가 중개대상물 확인설명을 할 때도 누수방지 목적으로 철파이프조 가림막을 설치한 것이라 아무런 하자가 없다는 말을 했고 건축물대장상이나 등기부 상 아무런 흠결사항이 없었다. 이 사건 건축물은 1991년도에 신축한 건물로 근 26년이라는 세월이 흘렀다. 그러다 보니 옥상누수로 인하여 전소유자 ○○○씨가 방수공사를 수차례 하였으나 누수가 계속되자 누수방지목적으로 2012년경 옥상에 철파이프조 가림막을 세우게 되었다고 한다. 위 철파이프조 가림막을 다른 용도로 사용을 했다면 피청구인의 요구가 합당하지만 건물의 하자부분을 보수하는 차원에서 전소유자가 공사한 것을 현재 건축물대장에 위반 건축물로 등재하여 청구인의 재산상에 흠결을 내고, 모든 책임을 청구인에게만 부담하라고 하니 너무 억울하다. 2) 위에서 본바와 같이 2012년 전소유자가 누수공사를 목적으로 건축해 놓은 것을 이제 와서 현재 소유자인 청구인이 모든 책임을 혼자 져야한다는 것은 수긍하기 어려우며 또한 청구인이 이행강제금을 납부하여야 한다는 것은 형평성에 맞지 않다고 생각한다. 만약 피청구인이 2012년경 해당 부동산의 철파이프조 가림막을 위반건축물이라고 조치를 하였다면 2016년 청구인이 매수할 당시 흠결사항을 보완하고 매수하였거나 아니면 매수하지도 않았을 것이다. 2017. 7. 피청구인의 시정명령통지서를 수령하고 청구인은 하늘에서 날벼락을 맞은 기분이었다. 3) 이 부동산은 청구인의 전 재산이다. 그런데 갑자기 피청구인이 위반 건축물 등재를 하여 재산상에 흠결을 내어 정신적, 물질적 손해가 막대하다. 피청구인은 청구인의 억울함을 한번 더 헤아려 누수목적의 철파이프조 가림막을 주민사랑 재산보호를 위해서라도 법적절차에 의한 양성화를 해 줄 것을 건의하며, 이 사건 심판청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 건축물은 1991년도에 지어진 건축물로 건축물 노후로 다수의 누수가 발생하였고 이에 방수를 목적으로 옥탑층에 철파이프조 건축물을 설치한 것으로 타 용도로 사용하지 않았고 순수 방수만을 목적으로 설치한 건축물인데 이를 위반 건축물로 처벌하는 것은 타당하지 않다는 주장을 하나, 건축법 제2조제2호에서는건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것으로 되어 있고, 같은 법 시행령 제2조제2호에서는 ‘증축이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것’으로 되어 있으며, 또한 같은 법 시행령 제119조에서는 ‘연면적이란 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계’로, ‘바닥면적이란 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적’으로 되어 있다. 이 사건 건축물은 옥탑층에 철파이프와 경량패널을 이용하여 건축물을 건축한 것으로 옥탑층의 바닥면적(기둥의 중심선으로 둘러싸인 부분)이 증가하였으므로 같은 법 시행령 제2조제2호에 따른 증축에 해당하며, 비록 건축물 노후에 따른 방수만을 목적으로 건축한 것이라 하더라도 건축허가 제외 대상일 수 없는 것이므로 청구인의 주장은 타당하지 않다. 2) 이 사건 건축물은 전소유자가 설치한 것으로 전소유자가 한 건축행위에 대해 청구인에게 모든 책임을 묻는 것은 수긍하기 어렵다고 주장하나, 건축법 제79조제1항의 규정에 의하면 ‘허가권자는 대지나 건축물이 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거, 용도변경 등 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다”고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조 규정에 의하면 ’건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 및 건축설비를 제40조부터 제50조, 제50조의2, 제51조의2, 제51조부터 제58조까지, 제60조부터 제64조까지, 제65조의2, 제67조 및 제68조의 규정에 적합하도록 유지·관리 하여야 한다‘고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 건축물의 건축법 위반사항을 그 전 소유자가 행하였더라도 현재 소유권이 청구인에게 있으므로 실제 위반사항에 대한 시정이 가능한 청구인에게 시정명령 하는 것이 타당하며, 더구나 청구인은 건축법 제35조에 따라 이 사건 건축물을 건축법에 적합하게 유지·관리하여야 하므로 피청구인이 청구인에게 한 시정명령은 적합한 것이다. 3) 청구인이 이 사건 건축물을 매수하기 이전 피청구인이 이 사건 건축물의 건축법 위반 부분에 대해 행정조치 하였다면 청구인은 이 사건 건축물을 매수하지 않았을 것이며, 이는 피청구인이 단속을 제때에 하지 않은 잘못이 있다고 주장하나, 피청구인은 2017. 7. 5.경 ○○○시 ○○동 ○○○-○번지 상 건축법 위반건축물이 있다는 민원을 접수하고 건축물대장 등 관련서류를 지참하여 이 사건 건축물을 방문하였고, 청구인에게 피청구인의 소속 및 방문 사유를 밝히고 동의를 얻어 건축법 위반여부를 확인하였고, 이때서야 비로소 이 사건 건축물의 일부가 건축법에 위반 되었다는 사실을 확인하였다. 따라서 청구인이 주장하는 2012년에는 피청구인이 이 사건 건축물의 건축법 위반 사실을 확인하지 못하였을 시기로, 만약 그 당시 피청구인이 건축법 위반 사실을 확인하였더라면 당연히 건축법 위반 부분에 대하여 행정조치를 하였을 것이다. 4) 건축물을 매수하는 경우 건축물 대장 등 공부상 현황과 매수하려는 건축물이 동일한 상태인지를 매수자가 당연히 확인하여야 함은 물론 공부상 현황과 상이한 부분이 존재하고 있다면 그 상이한 부분에 대하여 불법 건축물인지 정상적인 건축물인지를 확인 및 판단을 하고 불법건축물인 경우 필요한 조치(철거 등)를 취한 후 매수하는 것이 당연한 사실이며, 매수 당시 그 사실을 모르고 매수를 하였기 때문에 청구인에게는 책임이 없다는 주장은 타당하지 않으며, 청구인은 매수 전 위반건축물 단속 등 행정조치를 취하지 않은 사실만을 가지고 매수 당시 위반 건축물이 존재하였다면 매수하지 않았을 것이며, 매수 전 위반건축물 단속을 하지 않은 피청구인에게 잘못이 있다고 판단하는 것은 어불성설에 불과할 뿐더러 당시 위법건축물의 존재여부를 알 수도 없는 피청구인에게 행정행위 지연 등 문제를 제기하는 것은 청구인의 잘못된 이해와 판단력 부족으로 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> 제35조(건축물의 유지·관리) ① 건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 및 건축설비를 제40조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제58조까지, 제60조부터 제64조까지, 제65조의2, 제67조 및 제68조와 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조부터 제17조까지의 규정에 적합하도록 유지·관리하여야 한다. 이 경우 제65조의2 및 「녹색건축물 조성 지원법」 제16조·제17조는 인증을 받은 경우로 한정한다. <개정 2011.5.30., 2014.1.14., 2014.5.28.> ② 건축물의 소유자나 관리자는 건축물의 유지·관리를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 정기점검 및 수시점검을 실시하고, 그 결과를 허가권자에게 보고하여야 한다. <신설 2012.1.17.> ③ 허가권자는 제2항에 따른 점검 대상이 아닌 건축물 중에서 안전에 취약하거나 재난의 위험이 있다고 판단되는 소규모 노후 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여 직권으로 안전점검을 할 수 있고, 해당 건축물의 소유자나 관리자에게 안전점검을 요구할 수 있으며, 이 경우 신속한 안전점검이 필요한 때에는 안전점검에 드는 비용을 지원할 수 있다. <신설 2016.2.3.> ④ 제1항부터 제3항까지에 따른 건축물 유지·관리의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.1.17., 2016.2.3.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23., 2016.1.19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ④ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014.5.28.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015.8.11.> 【건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙】 제8조(위반건축물의 기재) ① 허가권지는 법 제79조제4항에 따라 시정명령을 할 때마다 건축물대장에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 1. “위반건축물“이 라는 표시 2. 위반일자 3. 위반내용 4. 시정명령한 내용 ② 제l항제l호의 “위반건축물“의 표시는 별지 제l호서식·제3호서식·제5호서식 및 제7호서식의 첫째면 장번호란 위에 하여야 한다. ③ 건축물대장의 변동사항란에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 1. “위반건축물“이라는 표기를 한 사실 2. 제l항제2호 내지 제4호의 내용 3. 제l항의 위반내용이 시정되거나 관계 법령 등의 변경으로 적법하게 된 경우 그 내용 ④ 제3항제3호의 경우에는 제2항의 “위반건축물“의 표시를 삭제하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 현황사진, 등기사항전부증명서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○○시 ○○동 ○○○-○번지 상 건축물의 소유자로, 이 사건 건축물이 무단으로 증축(옥상층, 방수목적 지붕설치, 104㎡, 철파이프조)된 사실이 피청구인에 의해 적발되었다. 나) 피청구인은 2017. 7. 6.「건축법」제79조 규정에 의하여 원상복구(철거) 명령을 하였고, 일반건축물대장에 위반건축물 임을 표기하였다. 다) 피청구인은 청구인에게 원상복구(철거) 명령을 하기 전에 사전통지 절차를 거친 바가 없다. 2) 「건축법」제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제79조제1항에 의하면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 먼저, 직권으로 이 사건 청구 중 청구인의 이 사건 건축물에 대한 이행강제금 부과(예정) 취소청구의 적법여부에 관하여 보면, 현재 피청구인이 이 사건 건축물에 대하여 이행강제금 부과(예정)를 한 바가 없으므로 부적법한 청구라고 할 것이다. 다음으로, 청구인의 이 사건 건축물에 대한 위반 건축물 표기를 취소(말소)청구와 관련하여서는, ‘항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분에 관하여 행정소송법 제2조제1항제1호는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 이라고 정의하고 있는 바, 이처럼 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리, 의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다할 것이고, 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오지 아니한 채 단순히 행정청의 행정사무집행편의를 위하여 하는 행위는 행정처분이라 할 수 없다 할 것인 바, 이 사건 건물의 건축물관리대장에 위법건축물이라는 기재를 한 것은 시정촉구, 과태료부과, 허가부서통보 등의 행정처분을 하고 그 이행여부를 관리하기 위한 집행편의를 위한 것일 뿐 위 기재 자체로 인하여 어떠한 의무가 발생하거나 권리를 제한하는 효과를 발생케 한다고 볼 수 없어 이를 행정처분이라고 할 수 없다(서울고등법원 1997. 7. 23. 선고 97구11227 판결)’고 하고 있는 바, 이 또한 부적법한 청구라고 할 것이다. 4) 청구인은 건축물 전소유자가 누수방지를 목적으로 건축해 놓은 것을 현소유자가 혼자 책임을 져야 한다는 것은 수긍하기 어려우며 형평성에 맞지 않다고 주장한다. 살피건대,「행정절차법」제21조제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 등을 당사자등에게 통지하여야 한다고 하고 있음에도 불구하고, 피청구인은 2017. 7. 6. 청구인에게「건축법」제79조 규정에 의하여 원상복구(철거) 명령을 하면서 사전통지 절차를 거친 바가 없으므로, 이 사건 처분은 위법·부당한 처분이라 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 피청구인이 2017. 7. 6. 청구인에게 한 원상복구(철거) 명령 취소청구는 이유가 있고, 피청구인이 청구인에게 한 이행강제금 부과(예정) 취소청구와 피청구인이 청구인의 부동산에 대하여 한 위반 건축물 표기 취소(말소)청구는 부적법하다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.