건축법위반 이행강제금부과처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 2017. 6. 26. ○○시 ○○동 XXX-1번지 내 무허가 건축물에서 청구인의 불법행위(내부공사, 물건반입)를 적발하였다. 피청구인은 청구인에게 2017. 6. 27.과 2017. 8. 25. 「건축법」 제11조 규정에 위반된 위법사항에 대하여 원상복구 시정명령, 2017. 9. 1. 위반건축물 행정대집행 계고, 2017. 9. 19. 행정대집행 영장 통지를 하였으나, 원상복구를 이행하지 아니하자, 2017. 10. 25. 이행강제금 69,650,300원을 부과한 바 있다. 이후 청구인이 원상복구를 이행하지 아니함에 따라, 피청구인은 2018. 11. 29. 청구인에게 「건축법」 제80조 규정에 의거 위반건축물 이행강제금 72,195,000원을 부과처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자의 관계 청구인은 ○○시 ○○동 XXX-1과 XXX-9번지의 토지 소유자이며, 피청구인은 이행강제금을 부과한 ○○시장이다. 2) 사건 및 처분의 경위 가) 청구인은 ○○시 ○○동 XXX-1, ○○동 XXX-9번지 토지의 소유자이며, 현재 근린생활시설이 들어서 있어 영업장으로 이용되고 있다. 나) 위 지번 상에 대하여 2017. 8. 16. 가설건축물존치기간 만료에 따른 통보로 내부공사 중지 및 가설건축물 철거의 행정처분을 받았으며 그전에는 가설건축물신고를 하고 사용하고 있었다. 다) 2017. 11. ○○동 XXX-1 외 1 필지에 근린생활시설의 영업장을 운영하여 2017년에 이행강제금을 부과 받았다. 라) 2018. 10. 31. 피청구인으로부터“위반건축물 이행강제금 부과예고(○○동 XXX-1 외 1 필지, 홍○○, 이○○, 2017년-2회차)로 「건축법」 제80조 규정에 의거 이행강제금을 부과 예정 통보를 받았다. 이는 화장실부분의 2017년도의 위반면적 393.29㎡ 중에 자진철거로 인하여 위반면적이 화장실(34.5㎡)가 감소한 위반면적 358.79㎡로 이행강제금 부과예정액 금 72,195,000원을 통지 받았다. 마) 2018. 12. 3. 청구인은 피청구인으로부터 위반건축물 이행강제금 부과통지(○○동 XXX-1 외 1 필지, 홍○○ 2017년 2회차)로 이행강제금 금 72,195,000원을 부과 받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027229"></img> 3) 청구인의 ○○동 XXX-1 외 1필지의 건축물 존치이유 가) ○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지 상의 건축물은 20년이 다되어가는 건축물로 과거에 고발 조치되어 당시 2천만 원 정도의 벌금 납부 후 이것을 철거하는데 있어 많은 비용이 들어가고 마침 해당 지번이 재개발지구로 지정이 되어 진행 과정이므로 후일 재개발이 진행되면 철거가 들어가기 때문에 현재의 상태를 유지하면 나중에 철거하도록 지금까지 관공서와 묵시적으로 존치하고 있던 건축물이다. 나) 시간이 많이 지나 재개발은 아직 보상과 협상이 진행 중인 상태에서 건축물이 노후되었고, 철산역 미관지구로 지정되어 있기도 하여 지붕에서 비가 새고, 벽을 타고 물이 들어오며 외관이 너무 낡아서 이번에 약간의 보수를 하게 되었으며, 예전의 건축물을 그대로 외관만 바꾼 것으로 미관상 보기 좋아졌으며, 이것을 문제 삼아 무조건적으로 철거하라고 하며, 이행강제금을 부과하는 것은 시민의 입장을 전혀 생각하지 않는 행정조치로 매우 가혹하며, 부당한 처분이 아닐 수 없다. 4) 청구인에 대하여 매년 이행강제금이 부과된다면 청구인에게 회복할 수 없는 중대한 손해가 발생한다. 가) 20년 전에 위 가설건축물에 대해서 고발조치가 되어 청구인은 벌금을 2천만 원가량 납부하고 재개발 특별지구로 지정되어 필연적으로 철거가 들어가기 때문에 지금까지 존치되어 왔으며 소유자인 저 또한 그렇게 믿고 있어 현재까지 어떠한 증축 개보수 및 대수선 등의 개발을 하고 있지 않았다. 나) 재개발을 통한 철거가 얼마 남지 않은 상황과 지금까지 집행하지 않아 재개발 철거만을 기다리고 있는 가운데 2018년 부과되는 이행강제금이 금 72,195,000원으로 이 금액은 청구인이 납부하기에는 너무 많은 금액으로 청구인이 이 건축물을 존치하면서 얻는 이익도 없으며, 철거를 하려면 또 다른 철거비용이 발생하여 감당할 수 없다. 다)“○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지”는 시간이 지나면 자동적으로 재개발이 진행되면서 철거될 건축물이다. 하지만 이에 대하여 매년 칠천만원이 넘는 이행강제금을 부과하는 것은 청구인에게 너무 가혹한 처분으로 부당하며 이에 취소되어야 한다. 5) 이행강제금 부과 전에 청구인은 임차인과 임대차계약을 통해 해당번지를 이용 가) 「건축법 시행령」 제115조의4제1항제2호 이행강제금 감경 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 나) 2017년“○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지”의 재개발지구 지정과 가설건축물이 노후하고 시설이 낡아 도시 경관에 부정적인 영향을 미치고 있었다. 이에 청구인은 이행강제금이 부과되기 전에 임차인과 임대차계약을 통해 현재의 임차인이 가설건축물을 이용함으로써 경관을 해치지 않고 주위와 잘 어우러지게 하였으며 재개발로 인하여 철거 시에는 무조건 임대차 계약이 종료하는 것으로 하여 한시적으로 이용하고 있다. 다) 이처럼 현재“○○동 XXX-1 외 1필지”는 임차인이 사용하고 있는 가설건축물이 있어 계약기간 내에는 임차인의 권리를 보존하기 위해서 철거도 어려운 상황이다. 이러한 상황에서 청구인은 얼마 되지 않는 임대료로 이행강제금을 충당하고 있으며, 이행강제금이 너무 많아서 오히려 청구인의 재산으로 이행강제금을 납부하여야 한다. 6) 이행강제금부과의 부당함(가혹성) 가) ○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지의 가설건축물은 20년 동안 존치되면서 재개발지구의 진행 상황에 따라 철거만을 기다리고 있는 건축물이다. 지금까지 20년 동안 존치하면서 공공복리에 중대한 영향을 끼치지 않았으며, 청구인에게 어느 정도의 신뢰 가능성이 부여되어 재개발의 시행으로 철거가 이루어지므로 고발조치를 통해 철거는 하지 않겠다는 묵시적인 합의가 있었으며 이를 신뢰하고 있는 청구인에게 무조건적인 가설건축물 철거와 그로 인해 매년 부과되는 수천만 원의 이행강제금을 부담하고 매년 늘어나고 있다. 나) 피청구인은 청구인의 이러한 사정을 고려하지 않고 원칙만 고집하고 있으며 철거로 인한 개인의 재산적 손해는 생각하지 않고 18년 동안 집행을 하고 있지 않다가 현재 무조건적인 집행만을 고집하고 있어 위와 같은 행정처분은 위법·부당하며 청구인에게 너무도 가혹한 처분이다. 7) 임차인의 어려움 현재 해당 지번에는 임차인이 의류매장을 운영하고 있다. 의류매장을 시작한지 1년이 넘었지만 과도한 과징금으로 너무나도 힘들어하고 있다. 처음 시작할 때 해당 지번에는 우범지역 같고 폐허나 다름없는 곳으로 많은 인테리어비용을 들여서 지금과 같은 경관을 만들었다. 임차인 역시 2019년의 최저임금 인상과 경기불황으로 많이 힘든 상황에서 이렇게 많은 이행강제금은 너무 가혹한 처분으로 감경을 요청한다. 8) 이행강제금의 비례의 원칙 가) 행정청의 가설건축물 철거 및 이행강제금 등과 같은 침익적 행정처분의 경우에는 이미 부여된 허가자의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소, 정지 등의 사유가 있다 하더라도 그 취소, 정지권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교, 교량하여 결정하여야 한다. 나) 그러나 그 처분으로 인하여 얻게 되는 공익상의 필요보다 상대방이 받는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다 할 것이다. 결국 현재의 이행강제금은 처분이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지의 여부는 위 행정처분 기준에 적합한지의 여부에 따라 결정할 것이 아니라 위반의 정도, 위반행위에 이르게 된 경위, 위반전력의 유무, 경제적 형편 등 이 사건의 구체적인 정황을 모두 고려하여 이행강제금을 부과하여야 할 공익상의 필요와 이행강제금으로 인하여 청구인이 받는 불이익을 비교 교량하여 결정하여야 할 것이라고 생각한다. 다) 구체적인 상황을 모두 고려하였을 때 행정대집행을 통한 공익상의 이익과 이행강제금으로 인하여 청구인이 받는 불이익을 비교 교량해보면 청구인의 피해가 더욱 더 크다고 판단된다. 따라서 청구인에게 내려진 행정대집행 처분은 취소되거나 감경되어야 하는 당위성은 존재한다. 9) 결어 가) 청구인은“○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지의 가설건축물에 대하여 피청구인이 20년가량 집행하지 않고 있다가 지금에 와서 이행강제금을 부과하는 것은 앞으로 해당 번지에 대하여 재개발지구로 지정되어 철거하게 될 건축물을 개인의 재산적 피해와 현재의 임차인의 피해는 생각하지 않고 내린 이행강제금 처분은 취소되어야 할 것이다. 이는 청구인이 20년 동안 사용하면서 철거나 이행강제금의 부과가 없을 것이라고 믿은 청구인의 신뢰를 져버리는 것으로 위법하다고 할 수 있다. 나) 20년 동안 청구인이 계속해서 해당 번지에 가설건축물이 평온하게 있었던 점, 피청구인이 그 동안 별다른 조치를 하지 않고 있다가 최근에 이행강제금을 부과한 점, 임차인이 이행강제금 부과 전에 거주하며 사용하고 있는 점, 재개발지구로 지정되어 앞으로 철거가 된다는 점, 청구인의 경제적 사정의 어려움으로 과도한 이행강제금은 납부할 수 없는 점을 감안하여 청구인의 재산적 피해가 너무 나도 큰 피청구인의 이행강제금 부과를 취소한다는 재결을 구한다. 다) 청구인의 생활이 넉넉하지 않아 과도한 이행강제금을 납부하기가 매우 곤란하다. 그리고 철거를 하려고 하여도 이미 임차인이 있어 임차인의 권익을 생각한다면 이마저도 힘들며 철거 비용도 만만치 않아 이러지도 저러지도 못하는 상황이다. 부디 현명한 판단으로 청구인의 억울함을 헤아려 주고 취소가 힘들다면 과도한 이행강제금을 일정부분 감경 및 분할할 수 있도록 선처하여 주기를 간곡히 부탁드린다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 위반건축물이 있는 위치(○○시 ○○동 XXX-1 번지 일원)는 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」에 의거 재개발정비사업을 위한 촉진지구에 2009. 12. 4. 포함되어 재개발정비사업 시행으로 철거되는 여건임을 감안하여 그간 불법건축물임에도 불구하고 행정대집행 등을 실시하지 않았으나, 청구인은 ○○동 XXX-1번지 일원 불법건축물에 대해 공가로 비워두다가 2017. 6.경부터 재산권행사라는 이유로 상가로 임대하기 위해 리모델링 공사를 시작하였다. 이에 따라 피청구인은 「건축법」에 위반됨을 통지하고 시정토록 계고하여 리모델링 공사를 중지 및 철거하였으나, 청구인이 2017. 8.경 상가(스포츠의류 매장)를 임대하기 위한 리모델링 공사를 재실시하였고, 피청구인은 2017. 8. 31.까지 내부공사 중지 및 가설건축물 자진 철거하도록 시정명령을 하였다. 시정기간 중에도 공사를 진행하여 현장에서 즉시 공사 중지를 하였으나, 같은 날 재출장 결과 시정의지가 전혀 없이 전기 및 금속공사 등을 진행하고 있어 추가공사를 할 수 없도록 건축물 내외부에 안전띠를 설치하였다. 통지된 시정기간 내(2017. 8. 31.까지) 시정명령이 미이행되어 「건축법」에 따라서 시정계고 하였으나, 이 또한 이행하지 않아 「행정대집행법」 제2조(대집행과 그 비용징수) 및 같은 법 제3조제2항(대집행의 절차) 규정에 의거 행정대집행 영장을 통지하였다. 이에 청구인은 2017. 10. 31.까지 위반건축물을 자진 철거하겠다며 대집행 연기신청서를 제출하였고, 피청구인은 이를 근거로 하여 2017. 9. 25. 실시예정인 행정대집행을 연기하였다. 그러나 청구인은 추석연휴기간(2017. 9. 30. ~ 10. 9.) 동안 추가 공사를 진행하였으며 이에 피청구인은 2017. 10. 25. 이행강제금을 부과(1차)하였고, 「건축법」 제80조제5항에 근거하여 2018. 11. 26. 이행강제금을 부과(2차)하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대항 답변) 가) 청구인의 ○○동 XXX-1 외 3필지 상 건축물 존치이유 위반건축물이 있는 위치(○○시 ○○동 XXX-1번지 일원)는 도시재정비촉진을 위한 특별법에 의거 재개발정비사업을 위한 촉진지구에 2009. 12. 4. 포함되어 그간 불법건축물임에도 불구하고 재개발정비사업으로 철거되는 여건임을 감안하여 행정대집행 등을 실시하지 않았으나, 청구인은 ○○동 XXX-1번지 일원 불법건축물에 대해 공가로 비워두다가 2017. 6.경부터 재산권행사를 이유로 상가로 임대하기 위해 리모델링공사를 시작하였으며, 외관이 낡아 누수가 되어 약간의 보수를 했다는 청구인의 주장은 사실이 아니다. 나) 청구인에게 매년 이행강제금 부과가 회복할 수 없는 중대한 손해가 발생하며 가혹하다는 주장에 대하여 이행강제금은 위법사항의 시정을 위하여 부과되는 것으로서 「건축법」 제80조 규정에 따라 공정하게 부과되며 「건축법」 제80조제5항 규정에 따라 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼(「○○시 건축 조례」 제40조제3항 규정에 따라 1년에 1회 부과·징수) 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과·징수 할 수 있도록 하고 있다. 이에 따라 피청구인은 위법사항을 시정하지 않고 있는 청구인에게 1년에 1회씩 이행강제금을 적법하게 부과하였다. 다) 이행강제금 부과 전에 청구인은 임차인과 임대차계약을 통해 해당 번지를 이용하였으니 감경 대상에 해당한다는 주장에 대하여 「건축법 시행령」 제115조의4(이행강제금의 감경) 제1항제2호 규정“임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우 등 특수성이 인정되는 경우”는 「건축법」 제80조의2 제1항 단서 규정“지방자치단체의 조례로 정하는 기간(○○시는 최초 시정명령일로부터 1년)까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다.”에 해당할 경우 감경대상이 아니다. 청구인은 2017. 8. 25. 최초 시정명령일로부터 1년까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우(현재까지 미시정)로 감경대상에 해당하지 않는다. 라) 이행강제금 부과가 비례의 원칙을 위배한다는 주장에 대하여 청구인은 이행강제금 부과가 행정처분 기준에 적합한지의 여부에 따라 결정할 것이 아니라 위반의 정도, 위반행위에 이르게 된 경위, 위반 전력의 유무, 경제적 형편 등 이사건의 구체적인 정황을 모두 고려하여 이행강제금을 부과하여야할 공익상의 필요와 이행강제금으로 인하여 청구인이 받는 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 할 것이라 주장하고 있다. 피청구인은 청구인의 주장과 같이 위반의 정도(대규모 면적 위반, 358.79㎡), 위반행위에 이르게 된 경위(행정대집행이 예정되자 기일을 정하여 위반건축물을 자친절거 하겠다는 행정대집행 연기신청서 접수 후 행정대집행을 연기하자 연휴를 틈타 공사를 강행한 점) 등을 종합적으로 검토하였음은 물론, 관련 규정에 적법하게 이행강제금을 부과하였다. 3) 결 론 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 청구인은 존치기한이 만료된 가설건축물을 철거하지 않고 추가적으로 불법건축물을 증축하여 「건축법」을 위반하였으며, 이에 「건축법」에 따라서 시정계고 후 이행하지 않아, 「행정대집행법」 제2조(대집행과 그 비용징수) 및 같은 법 제3조제2항(대집행의 절차) 규정에 의하여 적법하게 행정대집행 계고 및 영장이 통지되자 철거를 막기 위해 자진 철거하겠다는 행정대집행 연기신청서를 제출하고도 행정대집행이 연기되자 불법 공사를 강행하여 위반행위를 지속하였다. 이에 피청구인은 적법한 절차에 따라 이행강제금을 부과한 것으로 청구인의 주장은 이유가 없으므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 5. 28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 1. 19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011. 5. 30., 2015. 8. 11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015. 8. 11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014. 5. 28., 2015. 8. 11.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013. 8. 6., 2015. 8. 11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용ㆍ어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. 【건축법 시행령】 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조제1항제1호에서“대통령령으로 정하는 비율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우: 100분의 80 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우: 100분의 90 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 ② 법 제80조제2항에서“영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다. 1. 임대 등 영리를 목적으로 법 제19조를 위반하여 용도변경을 한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 2. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 신축 또는 증축한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다) 3. 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 다세대주택의 세대수 또는 다가구주택의 가구수를 증가시킨 경우(5세대 또는 5가구 이상 증가시킨 경우로 한정한다) 4. 동일인이 최근 3년 내에 2회 이상 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우 5. 제1호부터 제4호까지의 규정과 비슷한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. <개정 2018. 9. 4.> 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 2. 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 3. 위반면적이 30제곱미터 이하인 경우(별표 1 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정하며, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물은 제외한다) 4. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물의 구분소유자가 위반한 면적이 5제곱미터 이하인 경우(별표 1 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정한다) 5. 법 제22조에 따른 사용승인 당시 존재하던 위반사항으로서 사용승인 이후 확인된 경우 6. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제9조에 따라 같은 조 제1항 각 호에 따른 기간(같은 조 제3항에 따른 환경부령으로 정하는 규모 미만의 시설의 경우 같은 항에 따른 환경부령으로 정하는 기한을 말한다) 내에 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하려는 배출시설(처리시설을 포함한다)의 경우 6의2. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제10조의2에 따라 같은 조 제1항에 따른 기한까지 환경부장관이 정하는 바에 따라 허가신청을 하였거나 신고한 배출시설(개 사육시설은 제외하되, 처리시설은 포함한다)의 경우 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2제1항제2호에서“대통령령으로 정하는 비율”이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. <개정 2018. 9. 4.> 1. 제1항제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 ③ 법 제80조의2제2항에 따른 이행강제금의 감경 비율은 다음 각 호와 같다. 1. 연면적 85제곱미터 이하 주거용 건축물의 경우: 100분의 80 2. 연면적 85제곱미터 초과 주거용 건축물의 경우: 100분의 60 【○○시 건축 조례】 제40조(이행강제금의 부과) ① 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 조 제5항 단서에 따라 연면적 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 법 제80조제1항제2호 중 주거용 건축물로서 영 제115조의2제1항에 해당하는 경우에는 법 제80조제1항제1호 및 제2호에 해당하는 금액의 2분의 1을 이행강제금으로 부과하되, 총 부과횟수는 5회로 한다.〈개정 2017. 4. 14〉 ② 영 별표 15 제13호에 따라 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 건축물에 대한 이행강제금의 부과기준은 다음과 같다.〈개정 2017. 4. 14〉 1. 법 제20조제2항에 따른 가설건축물축조신고를 하지 아니한 경우 : 시가표준액의 100분의 3에 해당하는 금액 2. 영 제15조의2제2항에 따른 가설건축물 연장신고를 하지 아니한 경우 : 시가 표준액의 100분의 2에 해당하는 금액 3. 삭제〈2017. 4. 14〉 4. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분에 위반한 경우 : 시가 표준액의 100분의 3에 해당하는 금액 ③ 법 제80조제5항에 따라 이행강제금은 시정명령이 있었던 날을 기준으로 1년에 1회 부과·징수 한다.〈개정 2017. 4. 14〉 제41조(이행강제금의 탄력적 운영) ① 영 제115조의3제1항 단서에 따라“조례로 정하는 비율”은 다음과 같다. 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우 : 100분의 70 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우 : 100분의 80 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우 : 100분의 90 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우 : 100분의 60 ② 영 제115조의3제2항제5호에서“조례로 정하는 경우”란 임대 등 영리를 목적으로 허가나 신고 없이 천막과 유사한 구조의 가설건축물을 축조한 경우(위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정한다)를 말한다. 제42조(이행강제금 부과 특례) ① 법 제80조의2제1항에서“조례로 정하는 기한”이란 최초 시정명령이 있었던 날부터 1년 이내를 말한다. ② 영 제115조의4제1항제7호에서“조례로 정하는 경우”란「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물 옥상에 경량구조의 관리사무소를 연면적 20제곱미터 이하로 설치한 경우를 말한다. ③ 영 제115조의4제2항제2호에서 “조례로 정하는 비율”이란 100분의 50을 말한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장보고서, 시정명령, 행정대집행 영장통지, 이행강제금 부과예고, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2017. 6. 26. ○○시 ○○동 XXX-1번지 내 무허가 건축물에서 청구인의 불법행위(내부공사, 물건반입)를 적발하였다. 나) 피청구인은 청구인에게 2017. 6. 27.과 2017. 8. 25. 「건축법」 제11조 규정에 위반된 위법사항에 대하여 원상복구 시정명령, 2017. 9. 1. 위반건축물 행정대집행 계고, 2017. 9. 19. 행정대집행 영장 통지를 하였으나, 원상복구를 이행하지 아니하자, 2017. 10. 25. 이행강제금 69,650,300원을 부과한 바 있다. 다) 이후 청구인이 원상복구를 이행하지 아니함에 따라, 피청구인은 2018. 11. 29. 청구인에게 「건축법」 제80조 규정에 의거 위반건축물 이행강제금 72,195,000원을 부과 처분하였고, 그 내역은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027227"></img> 라) 한편, 피청구인은 1999. 12. 29. 청구인에게 가설건축물 축조(철골조, 286.7㎡) 허가를 하였으나, 청구인은 가설건축물 존치기간(2002. 12. 28.)이 종료된 이후에도 철거하지 않았다. 2) 「건축법」 제11조제1항은, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 「건축법」 제79조제1항, 제80조제1항에 따르면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액의 이행강제금을 부과한다. 3) 청구인은 이 사건 처분에 대하여 ① ○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지 상에 축조된 건축물이 20년이 지나 노후되고, 재개발지구로 지정되어 조만간 철거될 예정이며, 철거에 많은 비용이 소요되는 등의 사정에 따라 이 사건 처분이 청구인에게 가혹한 반면, 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니하여 비례의 원칙에 위배되거나 또는 재량권 일탈 내지 남용의 위법이 있거나, ② 피청구인과의 사이에 철거하지 않겠다는 묵시적 합의가 이루어져 위법하다거나, ③ 이건 건축물에 새로운 임차인이 임대기간 중에 있어 이건 위반내용을 시정하기 어려운 경우이므로 이 사건 이행강제금이 감경되어야 한다고 주장한다. 위 ① 및 ② 주장과 관련하여, ○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지 일원이 「도시재정비 촉진을 위한 특례법」 소정의 재개발정비사업 촉진지구로 지정되어 조만간 재개발정비사업 시행을 앞둔 사정에는 달리 다툼의 여지가 없는 것으로 보인다. 그러나 청구인은 ○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지상 건축물을 빈 상태로 유지하다가 2017. 6.경 재산권 행사라는 명목으로 리모델링 공사를 진행한 후 이를 새로운 임차인에게 임대하고, 위 과정에서 피청구인이 추가공사의 중지나 방지를 위한 여러 조치를 취하였음에도 청구인이 이를 무시한 것으로 보인다. 또한 피청구인이 청구인에 대하여 행정대집행 영장을 통지하는 조치를 취하자, 청구인은 이에 대하여 2017. 9. 21.경 피청구인에게‘추석연휴 지나고 철거 및 원상회복 하겠습니다’라면서 행정대집행 연기를 신청한 적도 있다. 사정이 위와 같다면 이 사건 처분으로 인한 불이익은 청구인 스스로 감수해야 할 것으로 판단되고, 또한 위와 같은 청구인의 불이익이 이건 위반 건축물의 규모나 그간의 여러 경위 등에 비추어 건축법 위반의 위법사항을 시정하기 위한 공공의 복리보다 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 비례의 원칙 위배나 재량권 일탈 내지 남용의 위법이 있다고 보이지 않는다. 게다가 피청구인이 청구인과의 사이에 ○○시 ○○동 XXX-1 외 1필지 상에 축조된 건축물을 철거하지 않겠다는 내용의 묵시적 합의를 이루었다고 볼 만한 자료를 발견하기 어려워 이와 관련한 청구인의 여러 주장들을 받아들이지 아니한다. 위 ③ 주장과 관련하여, 청구인은 이건 건축물에 새로운 임차인이 임대기간 중에 있어 위반내용을 시정하기 어려운 경우에 해당하므로 「건축법」 제80조의2에 의거하여 감경규정이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 「건축법」 제80조의2제1항 단서에서“지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다”라고 규정하고 있고, 「○○시 건축 조례」 제42조제1항에서“법 제80조의2제1항에서‘조례로 정하는 기한’이란 최초 시정명령이 있었던 날부터 1년 이내를 말한다”라고 각 규정하는바, 그렇다면 청구인은 2017. 8. 25. 피청구인으로부터 최초 시정명령을 받고도 1년 이내에 이를 시정하지 아니하였으므로 위 감경 대상 규정을 적용하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.