건축법위반 이행강제금부과처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 ○○시 ○○○구 ○○동 ○○○-○ 대지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 지상에 불법 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)이 존재한다는 사실을 인지하고, 부동산 소유자인 청구인에 대하여 원상회복을 명한 뒤, 원상회복이 이행되지 아니하자 청구인에 대하여 이행강제금 13,198,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 부동산을 2017년 1월경 매입하였는데, 당시 이 사건 부동산 지상에 불법 건축물이 있다는 사실을 알지 못하였다. 2) 청구인은 2017. 3. 10. 이 사건 부동산에 대하여 계약기간을 1년으로 하여 임대차계약을 체결하면서, 임차인에게 청구인에게 송달되는 모든 우편물을 비롯한 기타 사항에 관하여 연락을 해달라고 부탁하였고, 해당 내용을 임대차계약서에 명시하였다. 청구인은 2017. 3. 14. ○○○으로 출국하였다가 2017. 8. 6. 귀국하였는데, 그 사이에 청구인의 주소로 도착한 우편물을 확인하지 못하고 있다가 입국한 이후에야 이 사건 처분과 관련한 공시송달 사실을 알게 되었다. 만약 피청구인이 청구인의 주소를 파악하기 위하여 이 사건 부동산을 미리 한번만 방문하였더라면 임차인을 통하여 청구인에게 연락을 할 수 있었을 것이고, 연락이 되었다면 청구인은 피청구인과 상의하여 자진 시정을 하였을 것이다. 3) 이행강제금이란 다른 강제수단으로 목적을 달성하는 것이 적절하지 아니한 경우에 보충적으로 선택되어야 할 것이고, 이행강제금을 부과하기 위해서는 상당한 기간을 정하여 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 시정명령을 하고, 그 기간 내에 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다는 내용의 계고를 하고, 그래도 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하는 절차를 밟아야 하는데도, 피청구인은 시정명령 및 부과예고를 단 한번 발송한 뒤 송달이 되지 않았다는 이유로 공시송달 공고를 하였고, 심지어 이행강제금 부과 예고와 이 사건 처분을 한꺼번에 공시송달로 공고하였는바, 이는 절차상의 위법에 해당한다. 4) 행정절차법 제14조 제4항에 따른 공고에 의한 송달은 당사자의 주소, 거소, 기타 송달할 장소를 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우, 송달이 불가능한 경우에만 할 수 있다. 그런데 피청구인은 청구인이 건축물대장 상 주소지에 거주하는지 여부 등을 직접 파악하는 노력을 기울이지 않았고, 재차 청구인의 주소지로만 내용통지를 발송하는 등 송달에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으며, 거래신고시 청구인이 기재한 연락처로 연락을 하거나 청구인 주소지나 건축물대장상 주소지를 찾아가보는 노력을 기울이지도 않은 채 시정명령서를 공시 송달하였으니, 이는 절차상의 위법에 해당한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 이 사건 건축물이 불법건축물임을 모르고 매입하였다는 주장에 대하여, 이 사건 불법 건축물은 2015. 10. 30. 적발되어 건축물 대장상에 위반 건축물로 기재되어 있었기 때문에 청구인이 이를 매입할 2017. 1. 17. 당시 건축물 대장을 확인하였다면 불법 건축 사실을 인지하였을 것이다. 2) 청구인은 2017. 2.경 현장을 찾아가 임차인을 직접 만나 이 사건 건축물이 불법 건축물임을 구두로 설명하였고, 청구인의 주민등록표 등·초본상 주소로 행정처분 공문을 보냈으나 수취인 부재로 우편물이 발송되었으므로 행정절차법 제14조 제4항의 규정에 의하여 공시송달을 한 것이다. 이러한 절차에 위법이 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23., 2016.1.19.> ⑤ 삭제 <2016.1.19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011.5.30., 2015.8.11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015.8.11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014.5.28., 2015.8.11.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013.8.6., 2015.8.11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용·어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. [본조신설 2015.8.11.] 【건축법 시행령】 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 2. 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 3. 위반면적이 30제곱미터 이하인 경우(별표 1 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정하며, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물은 제외한다) 4. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 집합건축물의 구분소유자가 위반한 면적이 5제곱미터 이하인 경우(별표 1 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 건축물로 한정한다) 5. 법 제22조에 따른 사용승인 당시 존재하던 위반사항으로서 사용승인 이후 확인된 경우 6. 법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙 제9조에 따라 같은 조 제1항 각 호에 따른 기간 내에 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하려는 배출시설(처리시설을 포함한다)의 경우 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 1. 제1항제1호부터 제6호까지의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 ③ 법 제80조의2제2항에 따른 이행강제금의 감경 비율은 다음 각 호와 같다. 1. 연면적 85제곱미터 이하 주거용 건축물의 경우: 100분의 80 2. 연면적 85제곱미터 초과 주거용 건축물의 경우: 100분의 60 [본조신설 2016.2.11.] 【행정절차법】 제14조(송달) ① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. ② 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원·피용자(被傭者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 이 조에서 "사무원등"이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다. <개정 2014.1.28.> ③ 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 2. 송달이 불가능한 경우 ⑤ 행정청은 송달하는 문서의 명칭, 송달받는 자의 성명 또는 명칭, 발송방법 및 발송 연월일을 확인할 수 있는 기록을 보존하여야 한다. [전문개정 2012.10.22.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 건축물은 2015. 10. 30. 불법건축물이라는 사실이 적발되어 건축물 대장상에 위법 사실이 기재되었다. 나) 청구인은 이 사건 부동산을 2017년 1월경 매입하였다. 다) 피청구인은 2017. 3. 7. 청구인에게 이 사건 건축물의 위반사항을 고지하면서 원상복구를 명하는 내용의 처분사전통지서를 발송하였고, 위 서면이 송달되었다. 라) 피청구인은 2017. 4. 3. 청구인에게 원상회복을 촉구하는 내용의 시정촉구 알림문을 발송하였으나, 위 서면이 수취인 부재로 반송되자 2017. 4. 18. 위 처분서를 공시송달 공고하였다. 마) 피청구인은 2017. 5. 4. 청구인에 대하여 이행강제금 부과 예고문을 발송하였으나 위 서면이 수취인 부재로 반송되자, 재 발송, 공시송달 공고 등의 조치를 취하지 아니한채 곧바로 2017. 6. 13. 이 사건 처분을 하였다. 바) 피청구인은 위 2017. 6. 13.자로 발송한 처분서가 수취인 부재로 반송되자 2017. 6. 29. 이 사건 처분을 공시송달 공고 하면서, 위 2017. 5. 4.자 이행강제금 부과 예고문을 함께 공시송달 공고하였다. 사) 청구인은 2017. 3. 14. ○○○으로 출국하였다가 2017. 8. 6. 귀국하였는데, 출국 직전인 2017. 3. 10.경 이 사건 건축물을 소외 ○○○에게 임차하면서, 특약으로 ‘임차인은 임대인에게 오는 모든 우편물 및 기타 사항에 대하여 즉시 통보하여야 한다’는 내용을 포함시켰다. 2) 건축법 제79조 제1항에 따르면 허가권자는 대지나 건축물이 동법 또는 동법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 동법에 따른 허가를 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 건축법 제80조 제1항, 제3항에 따르면 허가권자는 위 시정명령을 받은 후 시정기한 내 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하여야 하는데, 위 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. 한편 행정절차법 제14조 제1항에 따르면 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소로 하는 것이 원칙이고, 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있으며, 동조 제4항에 따르면 행정청은 ① 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우, ② 송달이 불가능한 경우에 한하여 공시송달의 방법으로 송달을 할 수 있다. 3) 이 사건의 쟁점은 공시송달에 의하여 송달된 이 사건 처분 및 그 사전절차가 적법한지의 여부이므로, 이에 대하여 살펴본다. 기록에 의하면 피청구인은 이 사건 불법건축물에 대한 시정촉구명령, 이행강제금 부과예고, 이 사건 처분을 피청구인의 본점 주소지에 각 발송하였으나 모두 송달불능이 되자 행정절차법 제14조 제4항에서 “송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우” 또는 “송달이 불가능한 경우”에 해당되는 것으로 판단하여 구보에 공고하는 방법으로 각 공시송달한 사실이 인정된다. 그러나 청구인은 2017. 3. 14. ○○○으로 출국하기에 앞선 2017. 3. 10.경 이 사건 건축물을 소외 ○○○에게 임차하면서, 특약으로 ‘임차인은 임대인에게 오는 모든 우편물 및 기타 사항에 대하여 즉시 통보하여야 한다’는 내용을 포함시켰고, 이는 청구인이 해외로 출국한 동안 피청구인이 이 사건 불법건축물과 관련된 통지 등을 발송해올 가능성이 있다는 사실을 염두에 둔 것으로 보인다. 그렇다면 피청구인으로서는 청구인의 주소지로 송달한 이 사건 사전 통지 등이 반송되었을 때 이 사건 건축물을 주소, 또는 거소지로 하여 통지를 재송달하는 등의 통상적인 노력을 기울였다면 임차인을 통하여 청구인과 충분히 연락이 가능하였을 것으로 보이고, 그 경우 전자우편에 의한 송달 등 다른 방법으로 송달이 가능하였을 것으로 보임에도, 위와 같은 최소한의 노력을 기울이지 않은 채 단 1회 수취인 부재로 반송되었다는 이유만으로 이를 공시송달 하였으니, 이는 행정절차법에서 정한 공시송달의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 더구나 피청구인은 건축법 제80조 제3항에 따라 이 사건 이행강제금을 부과함에 앞서 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 함에도, 이행강제금 부과 예고문을 발송하였다가 위 통지가 수취인 부재로 발송되지 아니하자 이를 재발송하거나 공시송달하지 아니한 채 곧바로 이 사건 처분을 하고, 이 사건 처분이 수취인 부재로 반송된 이후에야 비로소 위 부과 예고와 이 사건 처분을 동시에 공시송달 공고하였는바, 이 사건 처분은 이러한 점에서도 위법하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.