건축법위반 이행강제금부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○○○로○길 ○-○○(○○동) 소재 건축물(이하‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자이며, 피청구인은 2017년 7월경 청구인이 건축법 제11조 규정을 위반하여 이 사건 건축물에 무단 증축(4층, 면적: 154.26㎡, 용도: 주거) 한 사실을 적발하였다. 피청구인은 2017. 7. 28.과 같은 해 9. 18. 청구인에게 시정명령을 하였고, 2017. 12. 26. ~ 2018. 1. 10. 3차 시정명령 및 이행강제금 부과계고 공시송달을 하였음에도 시정되지 않자, 2018. 8. 14. 청구인에게 건축법 제80조 규정에 의거 이행강제금 7,365,910원 부과처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 1993. 01. 11. 사용승인 된 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○ 지하 1층∼지상 3층 다가구주택을 매수하여 2013. 6. 28. 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사건 주택의 4층은 청구인이 매수할 때부터 존재하고 있었고 외관적으로도 신축할 때부터 있었던 부분으로 보였다. 그런데 피청구인이 이 사건 주택의 옥상에 4층이 무단 증축된 사실을 2017. 7. 28. 발견하고 2017. 7. 28.자 시정명령을 청구인에게 하였다. 이에 청구인은 2017. 08.경 시정명령에 대한 의견서를 제출한 적이 있으나, 그 후 피청구인은 아무런 통지도 없었다. 청구인은 체납고지서를 받고 이행강제금이 부과되었다는 사실을 알게 되어, ○○시 ○○구청에 방문하여 2018. 08. 14.자 이행강제금 부과 알림 통지서를 수령하였다. 2) 주의적 주장 : 의견제출기회 미부여에 따른 이 사건 부과처분 취소 의견 이 사건 부과처분은 청구인에게 이 사건 이행강제금에 대한 의견제출 기회를 부여하지 않았기 때문에 취소되어야 마땅하다. 피청구인은 시정명령 이후로 어떠한 통지를 하지 않았고, 청구인이 체납고지서를 받고 이행강제금이 부과된 사실을 알게 되어 이를 확인하기 위해 피청구인에게 방문하여 이 사건 부과처분 통지서를 받게 되었다. 3) 예비적 주장 : 이행강제금 산정의 잘못(경과년수별 잔가율 오적용)에 대한 의견 이 사건 증축부분은 외관적으로는 신축할 때부터 있었던 것으로 보인다. 그래서 신축한 1993년부터 2017년까지 오랫동안 적발이 되지 않았던 것으로 추축된다. 피청구인은 이 사건 부과처분 이행강제금을 산정하면서 시가표준액을 계산할 때, 이 사건 증축 시기를 2008년으로 하여 경과년수별 잔가율을 적용하였다. 그러나 청구인이 항공사진을 확인해 본 결과, 1995년경에 증축되었다는 사실을 알게 되었다. 1995년 항공사진을 보면 이 사건 주택은 지붕이 없는 시멘트 형태의 평평한 옥상으로써 사진상 왼쪽 건물과 높이가 비슷하다. 그런데 1997년 항공사진을 보면 지붕이 있고 지붕에는 여러 개의 창문형태(비둘기 창 형태)가 솟아 있다. 또한 이 사건 증축 때문에 사진상 왼쪽 건물보다 확실히 높아져 보인다. 이것은 2017년도에 촬영된 포털 사이트 다음 스카이뷰 사진과 비교하면 같은 형태라는 것을 알 수 있다. 그러므로 항공사진의 변경 사항을 통해서 1995년에서 1997년 사이에 이 사건 증축이 있었다는 사실을 추측해 볼 수 있고, 1995년 항공사진을 자세히 보면 증축을 하려고 사진 상의 좌측 외벽이 연장되어 있는 것을 그림자 길이가 유별나게 긴 것으로 확인할 수 있다. 그렇다면 이 사건 증축은 1995년에 한 것으로 추측하는 것도 합리적이라고 생각한다. 이를 따를 때, 이 사건 부과처분의 이행강제금 산정에 있어서 시가표준액 계산 시 경과년수별 잔가율은 2008년이 아니라 1995년을 기준으로 적용하여야 한다. 4) 청구인은 2013년도에 이 사건 주택을 매입하여 현재까지 소유하고 있지만 여자로서 건축 관련 지식이 없는 문외한이고 건축물대장에 위반건축물로 기재되어 있지않아 매입 당시 무단 증축 사실을 알기 힘들었다. 나. 피청구인 주장 1) 의견제출 기회의 미부여에 대하여 가) 청구인은 2017. 7. 28. 발송된 위반건축물 원상복구를 위한 1차 시정명령 문서를 받은 이후 주민등록등본 상의 주소지를 옮기고 이행강제금 부과 때까지 유지하면서 청구인의 주소지로 등기발송 한 우편물을 전혀 받지 않았다. 그래서 행정절차법 제14조(송달)에 따라 적법하게 공시송달 한 이후 위반건축물 이행강제금 부과 조치하였다. 이는 일반적으로 이행강제금 부과 전까지 부여하는 시정기간인 약 3~4개월 보다 훨씬 많은 1년이 넘는 시간을 부여하면서 자진 원상복구 하도록 지도(문서, 전화)하였으나 이행하지 않았다. 나) 청구인의 남편은 대리인이라고 하면서 1차 시정명령 문서를 받은 이후부터 의견제출서 제출자에도 ○○○로 제출 하였으며, 그 이후 수차례의 전화통화에서도 본인이 대리인이라면서 자신의 부인이 잘 모르기 때문에 모든 것을 진행할 것이라고 하였다. 그래서 발생년도 변경(2017년 → 2008년) 및 구조 변경(철근콘크리트 → 조립식패널) 적용부분도 대리인과 수차례의 통화 및 메일을 받으면서 조정하였으며, 위반건축물 이행강제금 부과예정 금액도 알려드렸다. 청구인 역시 행정심판청구서에서 청구인의 남편이 피청구인에게 방문하여 이사건 부과처분 통지서를 받은 사실을 자신의 행위처럼 기술하고 있는 것을 보아 청구인이 남편에게 해당 처분에 대한 권한을 위임하고 있다는 것을 알 수 있다. 2) 이행강제금 산정의 잘못(경과년수별 잔가율 오적용)에 대하여 가) 청구인의 건축물은 지하1층, 지상3층으로 이루어져 건축물대장에 기재되어 있으며, 옥탑의 존재여부는 알 수 없는 상황이다. 또한 청구인이 제출한 항공촬영 사진으로는 위반행위 시점의 정확한 판독이 어렵다. 나) 청구인의 남편이 이행강제금 부과산정 할 때 최대한 반영해 달라고 메일로 제출한 경매서류인 감정평가서를 보면 다른 층의 면적과 가구 수가 표시되어 있으나, 불법 증축한 사항은 전혀 기재되어 있지 않다. 보통 경매 사항에는 증축, 전세, 월세 등과 같은 재산권에 영향을 끼치는 부분은 정확히 확인하여 기재하고, 불법 증축된 부분도 감정평가의 대상이 되는데 위 감정평가서에는 이러한 사항이 전혀 적혀 있지 않아서 이 감정평가 이전에는 증축이 되지 않은 상태라고 판단하였다. 이러한 상황을 종합하여 볼 때 무단증축행위가 청구인이 주장하는 1995년에 발생한 것으로 보기 어려워 서류로 확인해 보았을 때 2008년까지는 불법증축 된 사실이 없다고 판단하여 청구인에게 최대한 유리하도록 시가표준액을 2008년을 기준으로 산정하였다. 3) 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 건축물 4층을 불법 증축하여 주거시설 용도로 사용하면서 위반사항에 대하여 자진 원상복구 하도록 장기간 시간을 주었으나 전혀 이행하지 아니하여 건축법에 따라 적법·타당하게 이행강제금을 부과한 사항이므로 청구인의 주장을 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설 물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 3. "건축물의 용도"란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 8. "건축"이란 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 9. "대수선"이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 12. "건축주"란 건축물의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조(이하 "건축물 의 건축등"이라 한다) 에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자를 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014. 1. 14.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 5. 28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 1. 19.> ⑤ 삭제 <2016. 1. 19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011. 5. 30., 2015. 8. 11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015. 8. 11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014. 5. 28., 2015. 8. 11.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015. 8. 11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013. 8. 6., 2015. 8. 11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용ㆍ어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 【건축법 시행령】 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다. 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. <개정 2018. 9. 4.> 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 2. 임차인이 있어 현실적으로 임대기간 중에 위반내용을 시정하기 어려운 경우(법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령 전에 이미 임대차계약을 체결한 경우로서 해당 계약이 종료되거나 갱신되는 경우는 제외한다) 등 상황의 특수성이 인정되는 경우 7. 그 밖에 위반행위의 정도와 위반 동기 및 공중에 미치는 영향 등을 고려하여 감경이 필요한 경우로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조의2 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. <개정 2018. 9. 4.> 1. 제1항 제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 경우: 100분의 50 2. 제1항제7호의 경우: 건축조례로 정하는 비율 【행정절차법】 제14조(송달) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 2. 송달이 불가능한 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축물 대장, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○○○로○길 ○-○○(○○동) 소재 이 사건 건축물의 소유권을 2013. 6. 28. 취득하였다. 나) 피청구인은 2017년 7월경 이 사건 건축물이 무단 증축된 사실을 적발하였는데, 위반행위에 대하여는 아래와 같이 기재되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026859"></img> 다) 피청구인은 나)항의 적발사실에 대하여 건축법 제11조 위반을 이유로 2017. 7. 28.과 같은 해 9. 18. 청구인에게 1차, 2차 시정명령 통지를 하였다. 라) 청구인의 남편‘○○○’는 2017. 8. 4. 피청구인에게 이행강제금 부과시기를 2019년 5월까지 유예해달라는 취지의 의견을 제출하였다. 마) 피청구인은 2017. 11. 30. 시정명령 및 이행강제금 부과 계고 공문을 청구인에게 등기우편으로 통지하였으나 반송되어 공시송달(2017. 12. 26. ~ 2018. 1. 10.)하였다. 바) 피청구인은 청구인이 위반행위를 시정하지 않자, 2018. 8. 14. 건축법 제80조 규정에 따라 이행강제금 7,365,910원 부과처분을 하였다. 2) 건축법 제11조 제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제79조 제1항에 의하면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있으며, 같은 법 제80조 제1항에서는 허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제80조의2, 같은 법 시행령 제115조의4에서는 허가권자는 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 이행강제금을 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인이 이행강제금부과처분에 대한 의견제출 기회를 부여하지 않은 점과 위반행위 발생년도 오적용으로 이행강제금 산정이 잘못 된 점 등을 이유로 이 사건 처분의 취소를 주장한다. 가) 살피건대, 제출된 자료에 의하면 피청구인이 2017. 11. 30. 청구인에게 건축법 위반사항 시정명령 및 이행강제금 부과 계고 공문을 등기우편으로 통지하였으나 반송되어 행정절차법 제14조 제4항 규정에 따라 2017. 12. 26.부터 2018. 1. 10.까지 자치단체 게시판과 홈페이지에 공시송달 한 사실이 확인되는바, 이행강제금부과처분에 대한 의견제출 기회를 부여하지 않았다는 청구인의 주장은 이유 없다. 나) 건축물 대장에 4층(154.26㎡)에 대한 기재 사항이 없는 것으로 보아 이 사건 건축물 중 4층(154.26㎡)은 허가 없이 무단 증축된 것임이 명백하며, 청구인이 제출한 항공사진만으로는 위반행위의 시점을 정확히 식별하기 어려운 점, 2008. 6. 9. 작성된 감정평가서에 이 사건 건축물의 지층, 1~3층에 대한 표기만 되어 있을 뿐 무단증축(4층, 154.26㎡)에 대한 표기가 없는 점 등을 미루어보아 이 사건 건축물의 무단 증축 행위가 2008. 6. 9. 이전에 있었다고 단정하기 어려우므로 이행강제금 산정 시 발생년도 시점을 2008년에서 1995년으로 변경하여 적용하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이며, 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 건축법 제80조의2 및 같은 법 시행령 제115조의4 규정에 의거‘위반행위 후 소유권이 변경된 경우’를 적용하여 100분의50비율로 기 감경 처분한바, 이 사건 처분이 과중하다고 보이지 않는다. 다) 또한, 피청구인이 이 사건 건축물에 대하여 3차례의 시정명령, 이행강제금 부과 계고 공시송달 후 2018. 8. 14.에서야 이 사건 처분을 한바, 이러한 시정명령 기간이 위법상태의 시정이 불능할 정도로 짧다고 보기 어려우며 건축법에서 규정하는 사전절차를 거쳐 청구인에게 이행강제금을 부과한 점 등을 고려하면 이 사건 행정처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.