건축법위반 이행강제금부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○○구 ○○동 ○○○-73 대지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 소유자로, 피청구인은 2016. 11. 15. 실시한 현장점검에서, 이 사건 대지상에 조립식 천막구조물(25㎡×3EA=75㎡, 철파이프구조)이 건축신고 없이 설치(무단신축)되어 접객영업장으로 사용되고 있음을 확인하였다. 이에 피청구인은 청구인에 대한 2016. 11. 16.자 시정명령, 2016. 12. 19.자 시정촉구, 2017. 2. 6.자 이행강제금 부과 계고 절차를 거쳐, 2017. 3. 17. 청구인에게 「건축법」제14조 위반에 따른 이행강제금 5,670,000원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 과거 청구인 소유의 ○○시 ○○동 ○○○-73번지(대지, 일반상업지역 근린생활시설) 총 48평이 도로편입으로 인하여 동소 ○○○-73(32평, 청구인 소유), 동소-○○5, ○○9, ○○0(도합 약 16평, 피청구인 소유)로 분할되었고, 위 대지상 29평의 건축물도 강제철거 되었다. 강제철거과정에서 대지를 나대지로 만든 피청구인은 나머지 건축물에 대한 책임이나 보상 없이 나대지에 세금 2,240,580원을 부과하여 개인의 재산에 막중한 피해를 주었다. 2) 위와 같은 상황에서 부과된 세금에 도움이 될까하여 전통시장(5일장)에 세를 놓게 되었는바, ○○○-73번지는 현재 차양을 위해 이동식 자바라 파라솔을 설치하고 장사가 끝나면 깨끗이 철수하며, 자바라 파라솔은 건축물에 해당되지 않는다는 의견이 있다. 잘못을 하였으므로 처벌은 받아야 하므로 ○○동 ○○○-73번지 내 모든 일은 피청구인이 원하는 대로 원상복구 하겠으나, 건축물에 해당하지 않는다는데 이행강제금을 부과하는 것은 너무 가혹하다고 판단된다. 당뇨, 고혈압, 콜레스테롤, 통풍, 대상포진, 안과질환 등 여러 가지 지병으로 건강상태가 좋지 않으며 일정 수입이 없이 생활하는 청구인으로서는 너무 힘든 어려움을 겪고 있다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 토지는 지목이 대지로 건물 및 공작물 등이 존재하지 않는 나대지이나 해당 토지 소유주는 ○○전통시장(매3, 8일)개시마다 음식점 접객영업을 하도록 임차인에게 임차하였고, 임차인은 조립식 천막구조물(25㎡×3EA＝75㎡)을 설치하여 영업행위를 지속하고 있는 상황인바, 「건축법」제2조제1항제2호에 따르면 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 지칭하며, 이 사건 조립식 천막구조물은 토지에 정착되지 않으며 이동이 용이한 구조로써 건축물로 볼 수 없다는 청구인의 주장이 있으나, 토지에 정착되지 않는다고 해도 「건축법」의 취지에서 ‘정착’한다는 것은 실질적, 임의적 이동이 불가능하거나 이동이 가능하다 하더라도 실질적 이동의 실익이 없는 경우로 볼 수 있음에 따라 토지에 정착된 상태로 보아야 할 것이며, 또한 건축물을 판단하는 요소인 ① 공작물일 것, ② 토지에 정착할 것, ③ 지붕이 있을 것, ④ 거주성이 있을 것, ⑤ 독립성이 있을 것에 따라 상기 대지상에서 이루어진 행위는 위 요소에 다수 만족한다고 볼 수 있으며, 위 조립식 천막구조물이 비록 특정일(전통시장 개시일)에만 설치 운영된다고 하나 접객영업의 목적을 달성하기 위한 부가적 행위인 영업장 설치가 수반되어 해당 구조물은 건축물로 보는 것이 타당할 것이라 사료된다. 2) 쾌적한 도시환경을 만들고, 무분별한 건축을 방지하기 위해 건축물을 건축하기 전에 「건축법」 저촉유무를 판단하여 「건축법」제11조 및 제14조에 의거 건축허가 및 신고를 득하고 건축물을 건축해야 함에도 불구하고 청구인은 위와 같은 행정절차를 이행하지 않고 건축물을 신축하여 건축행위 중에 있는바, 건축법 위반에 따른 경제적 이익을 환수하기 위한 이행강제금 부과 처분은 적법 타당하며 이 처분의 취소를 구하는 이 사건은 기각되어야 할 것으로 판단된다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9., 2011.9.16., 2012.1.17., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28., 2014.6.3., 2016.1.19., 2016.2.3.> 2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 8. "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 제20조(가설건축물) ① 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. <개정 2011.4.14., 2014.1.14.> ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다. <신설 2014.1.14.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우 2. 4층 이상인 경우 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우 ③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. <개정 2014.1.14.> ④ 제1항과 제3항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제64조까지, 제67조, 제68조와 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2014.1.14.> ⑤ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 가설건축물의 건축을 허가하거나 축조신고를 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 가설건축물대장에 이를 기재하여 관리하여야 한다. <개정 2013.3.23., 2014.1.14.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011.5.30., 2015.8.11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015.8.11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015.8.11.> 【건축법 시행령】 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.7.16., 2010.2.18., 2011.12.8., 2011.12.30., 2013.3.23., 2014.11.11., 2014.11.28., 2015.9.22., 2016.1.19.> 1. "신축"이란 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 철거되거나 멸실된 대지를 포함한다)에 새로 건축물을 축조(築造)하는 것[부속건축물만 있는 대지에 새로 주된 건축물을 축조하는 것을 포함하되, 개축(改築) 또는 재축(再築)하는 것은 제외한다]을 말한다. 제15조(가설건축물) ⑤ 법 제20조제3항에서 "재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. <개정 2009.6.30., 2009.7.16., 2010.2.18., 2011.6.29., 2013.5.31., 2014.10.14., 2014.11.11., 2015.4.24., 2016.1.19., 2016.6.30.> 16. 그 밖에 제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 것과 비슷한 것으로서 건축조례로 정하는 건축물 ⑧ 법 제20조제3항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물을 축조하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 가설건축물 축조신고서에 관계 서류를 첨부하여 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 다만, 건축물의 건축허가를 신청할 때 건축물의 건축에 관한 사항과 함께 공사용 가설건축물의 건축에 관한 사항을 제출한 경우에는 가설건축물 축조신고서의 제출을 생략한다. <개정 2013.3.23., 2014.10.14.> 제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수) ① 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다. <개정 2011.12.30.> 1. 법 제22조에 따른 사용승인을 받지 아니하고 건축물을 사용한 경우 2. 법 제42조에 따른 대지의 조경에 관한 사항을 위반한 경우 3. 법 제60조에 따른 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 4. 법 제61조에 따른 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 5. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(별표 15 위반 건축물란의 제1호의2, 제4호부터 제9호까지 및 제13호에 해당하는 경우는 제외한다)로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. ③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013.3.23.> [전문개정 2008.10.29.] 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 1. 건폐율을 초과하여 건축한 경우: 100분의 80 2. 용적률을 초과하여 건축한 경우: 100분의 90 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 【건축법 시행령】 【○○시 건축 조례】 제24조(가설건축물) 영 제15조제5항제16호에서 “건축조례로 정하는 건축물”의 가설건축물 종류와 건축기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273495"></img> [별표 2] 제45조(이행강제금) ① 법 제80조제1항 단서에서 “건축조례로 정하는 금액”이란 법 제80조제1항 각 호에 따라 산정된 금액의 2분의 1에 해당하는 금액으로 한다. ② 법 제80조제5항에 따라 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 1회를 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 이 경우, 총 부과횟수는 5회로 한다. ③ 법 제80조의2제1항 단서에서 “조례로 정하는 기간”이란 최초 시정명령이 있었던 날부터 1년으로 한다. ④ 영 제115조의2제1항제5호에서 “건축조례로 정하는 경우”란 다음 각 호와 같다. 1. 법 제19조제3항에 따른 건축물의 기재내용 변경 신청을 하지 아니한 경우 2. 법 제20조제2항에 따른 가설건축물 신고를 하지 아니한 경우 3. 법 제21조에 따른 착공신고를 하지 아니한 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지대장, 건축물대장, 출장결과보고서, 처분사전통지 및 시정명령 공문, 시정촉구 공문, 이행강제금 부과 예고 공문, 이 사건 처분서 등에 기재된 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 대지 소유자로, 피청구인은 2016. 11. 15. 실시한 현장점검에서, 이 사건 대지상에 조립식 천막구조물(25㎡×3EA=75㎡, 철파이프구조)이 건축신고 없이 설치(무단신축)되어 접객영업장으로 사용되고 있음을 확인하였다. 나) 피청구인은 2016. 11. 16. 청구인에게 건축물 위반사항에 대한 사전통지 및 시정명령을 하였으며, 그 구체적 위반내역은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273497"></img> 【위반사항】 다) 피청구인은 2016. 12. 19. 청구인에게 건축물 위반사항에 대한 시정명령 이행촉구를 하였으나, 이에 대한 시정이 이루어지지지 않아 2017. 2. 6. 청구인에게 부과예정금액 5,670,000원으로 하는 이행강제금 부과예고를 하였으며, 위 이행강제금은 아래와 같이 산정되었다. 【이행강제금 내역】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273499"></img> 라) 피청구인은 2017. 3. 17. 청구인에게 「건축법」제14조 위반에 따른 이행강제금 5,670,000원을 부과 처분을 하였다. 2) 「건축법」제2조제1항에 의하면, "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을, "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말하며,「건축법」제11조제1항 및 같은 법 제14조제1항에 따르면, 건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가 대상 건축물이라 하더라도 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축, 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선, 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선, 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축의 경우에는 미리 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 한편, 「건축법」제20조제3항, 같은 법 시행령 제15조제5항제16호, 「○○시 건축 조례」제24조 및 같은 조례 〔별표2〕에 규정된 내용을 종합하면, 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」제2조에 따른 전통시장 및 농수산물 도매시장의 차양시설, 비가리개시설은 가설건축물에 해당하며, 위 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. 또한, 「건축법」제79조제1항에 의하면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있으며, 같은 법 제80조제1항에서는 허가권자가 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 지방세법, 대통령령 및 조례로 정하는 바에 따라 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 조립식 구조물(철 파이프 기둥 및 천막지붕)은 이동식 자 바라 파라솔을 설치하고 장사가 끝나면 철수하는 시설물로서 건축물에 해당 되지 않음에도 피청구인이 「건축법」제80조 규정에 의거 이행강제금을 부과하는 것은 너무 가혹하여 취소되어야 한다고 주장하여 이를 살펴본다. 「건축법」제20조제3항 및 같은 법 시행령 제15조제5항제16호, 「○○시 건축 조례」제24조에 의하면 전통시장의 차양시설, 비가리개시설은 가설건축물로서 「건축법」제20조 제3항 규정에 의거 시장에게 신고절차를 이행하여야 하며, 이 사건 조립식 구조물은 전통시장 날에만 접객영업 목적을 위하여 설치된다고 하나, 이는 상습적·반복적으로 설치되는 철 파이프 기둥과 천막지붕으로서 「○○시 건축 조례」제24조 규정에 의한 가설건축물로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 가설건축물은 「건축법」제20조제3항 규정에 의거 피청구인에게 신고절차 없이 설치된 가설건축물이므로 피청구인이 건축법 위반행위를 시정하기 위한 시정명령 및 이행강제금 부과 예고 등 행정절차를 거쳐 이행강제금을 부과한 것은 적법할 수 있을 것이나, 다만, 이행강제금 산정근거는 「건축법」제20조제3항, 같은 법 제80조제1항, 같은 법 시행령 제115조의2제1항, 같은 법 시행령 제115조의3제1항, 「○○시 건축조례」제45조 규정을 적용함이 적정할 것으로 판단되어 이 사건 이행강제금 산정에 하자가 있는 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유가 있다고 인정된다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.