건축법위반 이행강제금부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO면 OO리2O-O6 소재 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유주로, 전소유자인 청구외 박○○는 1999. 7. 8. 이 사건 토지위의 건축물이 화재로 인해 멸실되어 건축물대장 말소를 하였고, 이 사건 건축물을 신축 후 무허가 상태로 청구인에게 매도하였다. 피청구인은 2차례 시정명령(2017. 10. 12., 2017. 11. 21.) 후 처분 사전통지, 이의신청 등의 절차를 거쳐 이행강제금 10,017,010원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인의 최초 시정명령 및 이행강제금 처분은 강학상 기속행위에 해당한다고 보여지나, 이 사건 처분은 「건축법」제80조 제5항에 따른 재량행위에 해당되며, 「건축법」 제80조의2 및 같은 법 시행령 제115조의4 규정에 따라 감경할 수 있도록 규정되었다. 2) 이 사건 건축물은 전소유자인 청구외 박○○가 건축 허가를 받지 않은 상황에서 청구인에게 매도한 것이다. 3) 행정법상 비례원칙이란 행정목적의 실현을 위한 구체적 수단의 선택에 있어서 달성하고자 하는 공익과 이로 인해 제한되는 개인의 권리 사이에 일정한 비례 관계가 존재하여야 한다는 원칙으로 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙으로 구성되며 이 사건 처분은 재량행위임에도 비례원칙 위반, 특히 상당성의 원칙 위반으로 인한 재량권의 일탈·남용이 있어 위법·부당하다. 4) 청구인은 이 사건 건축물은 영업행위를 한 바 없는 폐업상태이며, 2015. 1월경 한 차례 이행강제금 납부 후 설계 및 측량, 지구단위해제 요청 등 양성화를 위해 노력하였으며, 청구인의 경제적 형편상 달성하려는 공익보다 침해되는 사익이 매우 심각하다. 5) 이 사건 처분이 적법하다고 하더라도 「건축법」 제80조의2, 같은 법 시행령 제115조의4 제1호 및 제2항 제1호에 따르면 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 100분의 50을 감경하도록 규정하고 있으므로 100분의 50이 감경되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분은 「건축법」 제80조 규정에 따라 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라 시정명령을 이행하지 않고 있는 건축주 등에게 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금이 부과된다는 사실을 고지함으로서 「건축법」 제80조 제1항 및 제5항에 의한 처분이라 할 것이며, 이는 기속행위에 해당한다. 2) 「건축법」제80조의2 제1항의 단서조항에 따르면 “지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다.”라고 되어 있으며, OO시 건축 조례(시행 2016. 12. 21.) 제39조(이행강제금의 부과) 제4항, 법 제80조2 제1항 단서에서 “지방자치단체의 조례로 정하는 기간”이란 행정절차법에 따른 “처분의 사전통지일로부터 30일”로 한다. 라고 규정한 사항이므로 이 사건 처분은 단서 규정을 충족하지 못하여 감경대상으로 볼 수 없다. 3) 피청구인이 청구인에게 한 시정명령 사전통지, 시정명령, 이행강제금 사전통지, 이 사건 처분은 행정절차법, 의견수렴 등의 절차를 거친 처분으로 청구인의 부과처분 취소 청구는 이유가 없으며, 청구인의 감경대상이라는 예비적으로 주장한 내용은 OO시 건축 조례의 규정에 부적합한 대상이므로 부당하다 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011.5.30., 2015.8.11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015.8.11.> 제80조의2(이행강제금 부과에 관한 특례) ① 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다. 1. 축사 등 농업용·어업용 시설로서 500제곱미터(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 외의 지역에서는 1천제곱미터) 이하인 경우는 5분의 1을 감경 2. 그 밖에 위반 동기, 위반 범위 및 위반 시기 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우(제80조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)에는 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 감경 ② 허가권자는 법률 제4381호 건축법개정법률의 시행일(1992년 6월 1일을 말한다) 이전에 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 주거용 건축물에 관하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제80조에 따른 이행강제금을 감경할 수 있다. [본조신설 2015.8.11.] 【건축법 시행령】 제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수) ① 법 제80조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다. <개정 2011.12.30.> 5. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(별표 15 위반 건축물란의 제1호의2, 제4호부터 제9호까지 및 제13호에 해당하는 경우는 제외한다)로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조 제1항 제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. 제115조의3(이행강제금의 탄력적 운영) ① 법 제80조 제1항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. 다만, 건축조례로 다음 각 호의 비율을 낮추어 정할 수 있되, 낮추는 경우에도 그 비율은 100분의 60 이상이어야 한다. 3. 허가를 받지 아니하고 건축한 경우: 100분의 100 4. 신고를 하지 아니하고 건축한 경우: 100분의 70 제115조의4(이행강제금의 감경) ① 법 제80조의2 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제80조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하는 경우는 제외한다. 1. 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271031"></img> [OO시 건축 조례] 제39조(이행강제금의 부과) ④ 법 제80조2제1항 단서에서 “지방자치단체의 조례에 정하는 기간”이란 행정절차법에 따른 “처분의 사전통지일로부터 30일”로 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축물대장(폐쇄), 이행강제금 부과 공문, 폐업사실증명, 건축물설계서, 시정명령 사전통지, 시정명령, 처분 사전통지, 이의신청서, 이의신청서 제출에 따른 회신, 이 사건 처분 등에 기재된 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO면 OO리2O-O6 소재 건축물 소유주로, 이 사건 토지위의 건축물은 1999. 7. 8. 화재로 인해 멸실되어 건축물 대장이 말소된 사실이 있으며, 이 사건 건축물은 신축 후 무허가 상태로 청구인에게 매도되었다. 나) 피청구인은 청구인에게 건축법 위반사실 통지 및 (반복)시정명령 사전통지(2017. 8. 9.), 시정명령(2017. 10. 12., 2017. 11. 10.), 건축법 위반건축물 시정명령 및 이행강제금 부과 사전통지(2017. 11. 21.)를 하자 이에 대해 청구인은 설계, 측량, 지구단위해제 요청 등 건축물 양성화를 위해 노력하고 있으니 시정조치 기간을 유예해 달라는 취지의 이의신청서를 제출하였고, 피청구인은 건축주의 경제적인 조건과 대지위치의 조건에 따라 시정명령 기한을 연장할 수 있는 법적근거가 없는 점을 들어 지적측량 및 건축설계, 지구단위계획구역 해제 추진 등과는 별개로 시정명령을 미이행하는 경우 이행강제금이 부과 처분됨을 회신하였다. 라) 피청구인은 청구인에게 2017. 12. 26. 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건축법」제11조 제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제79조 제1항, 제80조 제1항, 같은 법시행령 제115조의3 제1항에 따르면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있으며, 허가권자는 법 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 한편, 「건축법」제80조의2, 같은 법 시행령 제115조의4, OO시 건축 조례 제39조 제4항을 종합하여 보면 허가권자는 위반행위 후 소유권이 변경된 경우에는 이행강제금의 100분의 50을 감경할 수 있는 데, 행정절차법에 따른 처분의 사전통지일로부터 30일까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외하도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 위반된 이 사건 건축물을 청구외 박○○가 건축허가를 받지 않은 상황에서 본인에게 매도하였고, 이 사건 건축물은 영업행위를 한 바 없는 폐업상태에 있는 사정 등을 고려하면, 이 사건 처분은 공익보다 청구인의 사익의 침해가 상당히 커서 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이며, 관련 법상 위반행위 후 소유권이 변경된 경우에는 100분의 50을 감경하도록 하고 있으므로 이 사건 처분은 100분의 50이 감경되어야 한다고 주장하나, 허가권자는 소유자에게도 위반사항을 해소하기 위한 조치를 명령할 수 있고, 그 명령을 받은 자가 그에 응하지 않으면 이행강제금도 부과할 수 있으며, 청구인이 이 사건 건축물의 소유자인 사실에 근거하여 관련 절차에 따라 부과한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 수 없다. 또한 피청구인이 2017. 11. 21. 이행강제금 부과 사전통지를 하자 이에 대해 청구인은 설계, 측량, 지구단위계획구역 해제 요청 등 건축물 양성화를 위해 노력하고 있으니 시정조치 기간을 유예해 달라는 취지의 이의 신청서를 제출하였지만, 청구인은 이미 2015. 1. 6. 이 사건 건축물 위반으로 이행강제금을 부과 받고 이행강제금을 납부한 적이 있는데, 이 당시에도 청구인은 시정조치를 행하지도 않았고, 「건축법」에 건축주의 경제적인 조건과 대지위치의 조건에 따라 시정명령기한을 연장할 수 있도록 하는 법적 근거가 없으며, 설계, 측량, 지구단위계획구역 해제 추진 등과 별개로 처분의 사전통지일로부터 30일이내 즉 법정 기일까지 시정조치를 하지 않았음이 분명하므로 이 사건 처분을 감경해 달라는 예비적 청구도 이유 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.