건축불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2014. 7. 3. ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지(대 782m2, 이하 ‘이 사건 부지’라 한다) 근린상업지역 내 지하2층, 지상10층, 연면적 5,983m2 규모의 비즈니스호텔(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축할 목적으로 피청구인에게 건축허가를 신청하자, 이에 피청구인은 이 사건 부지 주변이 공동주택이 밀집되어 있으며, 주변에 초등학교와 중학교가 인접되어 있어 관광호텔이 입지할 경우 계획적인 순기능보다 교육환경 및 주거환경에 부적합하고, 「관광진흥법」 제15조제1항 규정에 따른 사업계획승인을 받지 않았다는 이유로 건축허가신청불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 이 사건 부지 주변이 공동주택이 밀집되어 있고, 초·중학교가 위치하고 있어 이 사건 건물이 위치하는 경우 순기능보다는 역기능이 우려되고, 교육환경 및 주거환경에 부적합하다는 사유로 이 사건 처분을 하였으나, 이 사건 부지는 ○○초등학교 후문에서 호텔예상출입문까지 약210m, 경계선까지는 193m에 위치하여 「학교보건법」상 상대정화구역 내에 위치하고 있고, 이 사건 부지는 2013. 6. 24. ○○도교육행정심판위원회에서 금지처분이 취소되기 전까지 이 사건 신청지가 정화구역 내에 위치하여 관광호텔은 교육환경에 유해하다는 이유로 금지하고 있었으나 위 ○○도교육행정심판위원회에서는 이 사건 부지가 학생들의 주통학로가 아니고 학생들의 접근이 용이하지 않으며, 신청지가 해당 학교에서 보이거나 소음 등 영향을 미치기는 어렵고, 해당 시설이 설치됨으로 주변의 유해시설이 밀집되거나 주변시설과 연계하여 교육환경 상 유해한 영향을 미친다고 단전하기 어렵다고 판단하고 있다. 이 사건 부지는 주거지역으로부터도 이격되어 있고, 공원 및 근린상가 등으로 가려져 시각적으로도 차단되어 있으며, 이 사건 부지에 건축되는 건물은 특2급 호텔로 주거환경에 유해요소가 없음에도 피청구인은 막연한 우려를 내세워 이 사건 처분을 하였는바, 이는 사실오인으로 인하여 판단을 그르쳐 재량권을 일탈·남용한 것이다. 2) 청구인이 이 사건 부지에 건축하려는 이 사건 건물은 지하 2층은 기계실과 전기실, 지하 1층은 주차장으로 이용될 예정이고 지상 1층은 로비와 조식레스토랑, 지상 2층은 세미나실, 지상 3~10층은 객실로 이용될 예정이다. 뿐만 아니라 이 사건 건물의 대표는 유흥시설을 설치하지 않을 것을 약속하고 있고, 호텔운영권을 양도하더라도 이러한 제한 사항은 준수한다는 내용의 확약서를 작성하여 공증까지 하였다. ○○초등학교는 ○○아파트와 ○○○아파트 단지 내에 위치한 학교로 학교나 공동주택지와 시각적으로 차폐되어 있고, ○○초등학교의 대부분의 학생들이 ○○아파트나 ○○○아파트에 거주하고 있어 이 사건 부지방향인 이 학교의 후문을 이용하는 학생은 단독주택에 거주하고 있는 학생들로 불과 15여명에 불과하다. 청구인이 확인한 바로는 이들 조차도 이 사건 부지와는 반대쪽으로 통학을 하고 있으며, 이 사건 부지 근처로는 단 1명의 학생도 통학을 하지 않는다. 3) 피청구인은 「관광진흥법」 제15조제1항에 따라 청구인이 관광숙박업 사업계획승인을 받지 않았다는 것을 이 사건 처분사유로 제시하고 있는데, 청구인은 건축허가를 신청한 것임에도 호텔경영을 위한 사업계획 및 등록의무를 부과하는 것은 법령에도 없는 사유를 들어 이 사건 처분을 한 것으로 위법한 것이다. 또한 피청구인은 토지소유권을 확보하지 않았다고 하고 있으나 청구인은 토지사용승낙서를 받아 제출하였고, 제출된 토지사용승낙서가 유효기간이 경과하였더라도 이는 얼마든지 보완할 수 있는 문제로 건축불허가 사유가 될 수는 없는 것이다. 또한, 「건축법」 어디에도 관광호텔의 경우 사업계획승인이 건축허가의 전치요건으로 정하고 있지 않으므로 사업계획승인을 받지 않은 점을 건축불허가 사유로 할 수는 없는 것이다. 4) 청구인이 건축하려는 건물은 호텔건물이고, 피청구인 관내에는 인구 100만 명이 넘어 자족도시로 변모하고 있고, 이에 따라 기업체나 외국바이어, 투자자 등이 방문하여 회의를 하거나 숙박을 할 장소에 대한 수요가 크게 증가하고 있음에도 피청구인 관내에는 호텔은 5개소만 있을 뿐이고, 그중 4개소는 세미나 룸이나 비즈니스 미팅 룸, 조식뷔페 등이 제공되지 않고 있어, 기업관계자들은 세미나 워크샵, 연회와 대규모 회의를 위해 ○○에 위치한 호텔을 이용해야 하는 실정이어서 호텔건축이 필요한 실정일 뿐만 아니라 정부 또한 관광숙박산업 활성화정책을 추진하고 있는 실정이다. 여기에는 유해시설이 없는 관광숙박시설의 경우 학교보건법 적용을 배제하는 것을 내용이 포함되어 있기도 하다. 5) 이처럼 피청구인의 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 이 사건 부지와 이 사건 건물에 대한 사실인정을 그르쳐 교육환경 및 주거환경에 유해요소가 없음에도 막연한 우려만을 내세운 것으로 이로 인하여 청구인에게 막대한 불이익을 주는 것으로 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있는 처분이라 할 것이다. 따라서 이 사정들을 참작하여 볼 때 이 사건 처분은 청구인에게 지나치게 가혹하여 부당하므로 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 ○○도교육행정심판위원회에서 이 사건 부지상의 이 사건 건물이 건축되어도 유해영향이 미미하다고 재결하였다고 주장하면서 그 근거로 이 사건 부지에 대한 시설금지처분을 취소한 사실을 들고 있으나 ○○도교육행정심판위원회는 「학교보건법」 제5조, 제6조에 따른 학교환경위생정화구역 지정여부에 대한 판단이고, 이 사건은 「건축법」 제11조제4항에 따른 ○○시건축위원회가 건축허가를 하려는 숙박시설이 주거환경이나 주변의 교육환경에 적합한지 여부를 심의한 것에 따른 것으로 서로 판단요건이 다르다. ○○도교육행정심판위원회는 ○○초등학교를 기준으로 이 사건 부지가 학교환경위생정화구역으로 지정되어야 하는지 여부를 판단한 것인데, 피청구인은 이 사건 부지 주변으로 ○○초등학교(183m, 35학급 941명) 뿐만 아니라 중학교(315m, 27학급 970명), 노유자시설(61m 어린이집), 영어학원(59m), ○○시 청소년상담복지센터(92m) 등을 전부 고려하고, 주변 아파트 거주하는 청소년뿐만 아니라 ○○시에 소재한 초·중·고등학교의 불특정 다수의 학생들이나 시민들에게 개방되어 있는 ○○시청 북카페 및 도서관, 아이사랑놀이터 등을 이용하는 것들을 고려하여 부적합하다고 판단한 것이다. 2) 또한, 청구인은 이 사건 부지는 인근 단독주택용지와 분리되어 있고, 학생들이 주통학로로 이용하지 않으며, 시각적으로 차폐되어 있다는 주장을 하나, 이 사건 부지는 단독주택지 뿐만 아니라 사면으로 아파트 5,737세대가 있고, 주변에 사업시행이 되지 않은 공터가 많아 이 사건 부지 주변 이용자 및 통행하는 청소년들에게 시각적으로 차단되지 않아 주거환경 및 교육환경에 미치는 유해영향이 과도하여 역기능이 초래될 수밖에 없는 것이다. ○○시건축위원회에서도 이러한 점을 고려하여 이 사건 부지 주변이 공동주택으로 밀집되어 있고, 또 초등학교와 중학교가 있기 때문에 오히려 계획적인 순기능보다 역기능이 우려되는 부분이 있어 이 사건 관광호텔 건축이 교육 및 주거환경에 부적합하다고 판단한 것이다. 이와 관련하여 대법원은 학생들의 교육환경과 인근 주민들의 주거환경 보호라는 공익을 이유로 숙박시설건축허가신청을 반려한 사건에서 주변을 통행하는 청소년의 건전한 인격형성과 인근 주민들의 주거생활의 안녕을 위협할 위험이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 위와 같은 공적 견해표명에 반하는 이 사건 처분을 함으로써 달성하고자 하는 인근 주민들의 주거환경 및 학생들의 교육환경 보호라는 공익이 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 크다 할 것이므로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위반되었거나 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2005.11.25. 선고 ○○○○ 판결). 3) 「관광진흥법」 제15조제1항에서는 관광숙박업을 경영하려는 자는 같은 법 제4조제1항에 따른 등록을 하기전에 그 사업에 대한 사업계획을 작성하여 시장의 승인을 받도록 규정하고 있는데 이러한 규정의 취지는 등록 전에 관광숙박업으로서의 입지, 경영상태, 수급계획 등 관광진흥사항 이외에 이와 관련되는 건축, 도시계획, 위생, 교통 등 제반사항의 적법성, 합목적성을 종합적으로 검토하여 당해 사업이 관관진흥 목적에 적합한지의 여부를 판단하는 사전심사를 거치도록 하는 것이다. 따라서 국토교통부에서는 2009. 8. 7. 「토지이용규제 기본법」 제2조에 따른 토지이용규제안내서(국토해양부 고시 2009-546호, 2009. 8. 7.)를 고시 하였으며, 여기에서 건축허가신청 전에 「관광진흥법」에 의한 사업계획승인을 받도록 되어있다. 그럼에도 청구인은 「관광진흥법」에 따른 사업계획을 득하지 아니하고 건축허가신청을 하여 이러한 요건을 구비하지 않은 것이다. 청구인은 「관광진흥법」상 사업계획승인은 건축허가신청과 무관하므로 이를 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다고 하는데, 청구인의 주장대로라면 관광호텔을 건축한 이후에 나중에 사업계획승인을 받지 못하는 경우 매우 비경제적이고 비합리적인 결과가 초래될 우려가 큰 것이다. 따라서 이 사건의 경우 관광호텔건축에 앞서 반드시 「관광진흥법」상 상업계획승인 선행되어야 하는 것이다. 4) 청구인은 토지소유권을 확보하지 않았는바, 이는 「건축법 시행규칙」 제6조제1항에서 건축허가 신청 시 구비하여야 하는 구비서류이다. 그런데 청구인이 제출한 토지사용승낙서 및 토지사용동의서는 건축허가신청 전인 2014. 5. 30.에 유효기간이 경과하였다. 이와 같이 이 사건 부지 주변에 주거지와 학교가 위치하고 있을 뿐만 아니라 시각적 차단이 되지 않아 공익적 측면에서 보호되어야 할 주거환경이나 교육환경에 상당히 부정적 영향을 미칠 것이 명백하고, 청구인은 「관광진흥법」에 의한 사업계획승인의 미비, 토지소유권 미확보 등 건축허가 시 필요한 요건을 충족하지 못하였으므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제4조(건축위원회) ① 국토교통부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 사항을 조사·심의·조정 또는 재정(이하 이 조에서 "심의등"이라 한다)하기 위하여 각각 건축위원회를 두어야 한다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> 1. 이 법과 조례의 시행에 관한 중요 사항 2. 건축물의 건축등과 관련된 분쟁의 조정 또는 재정에 관한 사항. 다만, 시장·군수·구청장이 두는 건축위원회는 제외한다. 3. 다른 법령에서 건축위원회의 심의를 받도록 규정한 사항 4. 다른 법령에서 그 법령에 따른 심의를 갈음하여 건축위원회의 심의를 받을 수 있도록 규정한 경우 그 법령에 따라 건축위원회의 심의를 요청한 사항 ② 국토교통부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 건축위원회의 심의등을 효율적으로 수행하기 위하여 필요하면 자신이 설치하는 건축위원회에 건축분쟁전문위원회(국토교통부장관 및 시·도지사가 설치하는 건축위원회에 한한다)와 분야별 전문위원회를 두어 운영할 수 있다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> ③ 제2항에 따른 건축분쟁전문위원회와 분야별 전문위원회는 건축위원회가 정하는 사항에 대하여 심의등을 한다. <개정 2009.4.1.> ④ 제3항에 따라 건축분쟁전문위원회와 분야별 전문위원회의 심의등을 거친 사항은 건축위원회의 심의등을 거친 것으로 본다. <개정 2009.4.1.> ⑤ 제1항에 따른 각 건축위원회의 조직·운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부령이나 해당 지방자치단체의 조례(자치구의 경우에는 특별시나 광역시의 조례를 말한다. 이하 같다)로 정한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23.> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ④ 허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17., 2012.10.22., 2014.1.14.> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가 9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가 10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가 11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(配水設備)의 설치신고 12. 「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고 13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청 14. 「전기사업법」 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고 15. 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고 16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고 17. 「소음·진동관리법」 제8조에 따른 소음·진동 배출시설 설치의 허가나 신고 18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고 19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가 20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가 21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고 ⑥~⑩ 생략 【건축법 시행규칙】 제6조(건축허가신청등) ①법 제11조제1항ㆍ제3항 및 영 제9조제1항에 따라 건축물(법 제20조제1항에 따른 가설건축물을 포함한다)의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서에 다음 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 다만, 제1호의2의 서류 중 토지 등기사항증명서는 제출하지 아니하며, 이 경우 허가권자는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 토지 등기사항증명서를 확인하여야 한다. <개정 1996.1.18, 1999.5.11, 2005.7.18, 2006.5.12, 2007.12.13, 2008.12.11, 2011.1.6, 2011.6.29, 2012.12.12, 2014.11.28> 1. 건축할 대지의 범위에 관한 서류 1의2. 건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 건축할 대지에 포함된 국유지ㆍ공유지에 대해서는 허가권자가 해당 토지의 관리청과 협의하여 그 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류로 그 토지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 갈음할 수 있으며, 다음 각 목의 경우에는 그에 따른 서류로 한다. 가.~나. 생략 1의3. 제5조에 따른 사전결정서(법 제10조에 따라 건축에 관한 입지 및 규모의 사전결정서를 받은 경우만 해당한다) 2. 별표 2의 설계도서(제14조제1항제2호나목의 서류는 제외하고, 법 제10조에 따른 사전결정을 받은 경우에는 건축계획서 및 배치도를 제외한다). 다만, 법 제23조제4항에 따른 표준설계도서에 따라 건축하는 경우에는 건축계획서 및 배치도만 해당한다. 3. 법 제11조제5항 각 호에 따른 허가등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류(해당 사항이 있는 경우로 한정한다) ②~④ 삭제 <1999.5.11.> 제7조(건축허가의 사전승인) ①법 제11조제2항에 따라 건축허가사전승인 대상건축물의 건축허가에 관한 승인을 받으려는 시장ㆍ군수는 다음 각 호의 구분에 따른 도서를 도지사에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. <개정 1999.5.11, 2001.9.28, 2007.12.13., 2008.12.11> 【학교보건법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2008.3.21., 2012.1.26., 2012.3.21.> 1.생략 2. “학교”란 「유아교육법」 제2조제2호, 「초·중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조에 따른 각 학교를 말한다. 3.생략 제5조(학교환경위생 정화구역의 설정) ① 학교의 보건·위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정·고시하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없다. ② 학교설립예정지를 결정·고시한 자나 학교설립을 인가한 자는 학교설립예정지가 확정되면 지체 없이 관할 교육감에게 그 사실을 통보하여야 한다. ③ 교육감은 제2항에 따라 학교설립예정지가 통보된 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 학교환경위생 정화구역을 설정·고시하여야 한다. ④ 제1항에 따라 설정·고시된 학교환경위생 정화구역이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 그 효력을 상실한다. 1. 학교가 폐교되거나 이전(移轉)하게 된 때 2. 학교설립예정지에 대한 도시관리계획결정의 효력이 상실된 때 3. 유치원이나 특수학교의 설립계획이 취소되었거나 설립인가가 취소된 때 ⑤ 제1항에 따른 교육감의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다. 【유아교육법】[시행 2014.4.29.] [법률 제12336호, 2014.1.28., 일부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다. <개정 2010.3.24, 2012.3.21> 1. 생략 2. “유치원”이란 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립ㆍ운영되는 학교를 말한다. 3.~6. 생략 【관광숙박시설 확충을 위한 특별법】 제4조(사업계획의 승인) ① 호텔업을 경영하려는 자는 이 법에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 "시·군·구청장"이라 한다)으로부터 호텔업에 관한 사업계획의 승인을 받을 수 있다. ② 제1항에 따른 승인에 관하여는 「관광진흥법」에 따른 관광숙박업의 사업계획 승인의 기준·절차 등에 관한 규정을 적용한다. 제5조(다른 법률에 따른 인허가 등의 의제) ① 제4조제1항에 따라 사업계획의 승인을 받은 경우에는 다음 각 호의 허가·승인 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다. <개정 2014.1.14.> 1. 「관광진흥법」 제15조제1항에 따른 관광숙박업의 사업계획 승인 및 같은 법 제16조제1항 각 호에 따른 허가·해제·신고 등 2. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가, 같은 법 제14조에 따른 건축신고 및 같은 법 제20조에 따른 가설건축물의 건축허가 또는 신고 3. 「도로법」제61조에 따른 도로의 점용 허가 ② 제1항에 따른 허가·승인·신고 등의 의제를 받으려는 자는 사업계획의 승인 신청 시 관계 서류를 함께 제출하여야 한다. ③ 시·군·구청장은 제1항 각 호의 사항이 포함되어 있는 사업계획을 승인하려는 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 협의요청을 받은 날부터 대통령령으로 정하는 기간 내에 의견을 제출하여야 한다. 【관광진흥법】 제4조(등록) ① 제3조제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 여행업, 관광숙박업, 관광객 이용시설업 및 국제회의업을 경영하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한다. <개정 2009.3.25.> ②~⑤ 생략 제15조(사업계획의 승인) ① 관광숙박업을 경영하려는 자는 제4조제1항에 따른 등록을 하기 전에 그 사업에 대한 사업계획을 작성하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 승인을 받아야 한다. 승인을 받은 사업계획 중 부지, 대지 면적, 건축 연면적의 일정 규모 이상의 변경 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008.6.5., 2009.3.25.> ②대통령령으로 정하는 관광객 이용시설업이나 국제회의업을 경영하려는 자는 제4조제1항에 따른 등록을 하기 전에 그 사업에 대한 사업계획을 작성하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 승인을 받을 수 있다. 승인을 받은 사업계획 중 부지, 대지 면적, 건축 연면적의 일정 규모 이상의 변경 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008.6.5., 2009.3.25.> ③제1항과 제2항에 따른 사업계획의 승인 또는 변경승인의 기준·절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제16조(사업계획 승인 시의 인ㆍ허가 의제 등) ① 제15조제1항 및 제2항에 따라 사업계획의 승인을 받은 때에는 다음 각 호의 허가 또는 해제를 받거나 신고를 한 것으로 본다. <개정 2007.12.27., 2009.3.25., 2010.4.15., 2010.5.31.> 1. 「농지법」 제34조제1항에 따른 농지전용의 허가 2. 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항 및 제45조제1항·제2항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고 3. 「사방사업법」 제20조에 따른 사방지(砂防地) 지정의 해제 4. 「초지법」 제23조에 따른 초지전용(草地轉用)의 허가 5. 「하천법」 제30조에 따른 하천공사 등의 허가 및 실시계획의 인가, 같은 법 제33조에 따른 점용허가(占用許可) 및 실시계획의 인가 6. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제8조에 따른 공유수면의 점용·사용허가 및 같은 법 제17조에 따른 점용·사용 실시계획의 승인 또는 신고 7. 「사도법」 제4조에 따른 사도개설(私道開設)의 허가 8. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위의 허가 9. 「장사 등에 관한 법률」 제8조제3항에 따른 분묘의 개장신고(改葬申告) 및 같은 법 제27조에 따른 분묘의 개장허가(改葬許可) ②특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 포함되어 있는 사업계획을 승인하려면 미리 소관 행정기관의 장과 협의하여야 하고, 그 사업계획을 승인한 때에는 지체 없이 소관 행정기관의 장에게 그 내용을 통보하여야 한다. <개정 2008.6.5.> ③특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제15조제1항 및 제2항에 따른 사업계획의 변경승인을 하려는 경우 건축물의 용도변경이 포함되어 있으면 미리 소관 행정기관의 장과 협의하여야 한다. <개정 2008.6.5.> ④관광사업자(관광숙박업만 해당한다)가 제15조제1항 후단에 따라 사업계획의 변경승인을 받은 경우에는 「건축법」에 따른 용도변경의 허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다. ⑤제15조제1항에 따른 사업계획의 승인 또는 변경승인을 받은 경우 그 사업계획에 따른 관광숙박시설 및 그 시설 안의 위락시설로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 지정된 다음 각 호의 용도지역의 시설에 대하여는 같은 법 제76조제1항을 적용하지 아니한다. 다만, 주거지역에서는 주거환경의 보호를 위하여 대통령령으로 정하는 사업계획승인기준에 맞는 경우에 한한다. 1. 상업지역 2. 주거지역·공업지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 제17조(관광숙박업 등의 등록심의위원회) ① 제4조제1항에 따른 관광숙박업 및 대통령령으로 정하는 관광객 이용시설업이나 국제회의업의 등록(등록 사항의 변경을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에 관한 사항을 심의하기 위하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장(권한이 위임된 경우에는 그 위임을 받은 기관을 말한다. 이하 이 조 및 제18조에서 같다) 소속으로 관광숙박업 및 관광객 이용시설업 등록심의위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다. <개정 2008.6.5., 2009.3.25.> ②위원회는 위원장과 부위원장 각 1명을 포함한 위원 10명 이내로 구성하되, 위원장은 특별자치도·시·군·구(자치구만 해당한다. 이하 같다)의 부지사·부시장·부군수·부구청장이 되고, 부위원장은 위원 중에서 위원장이 지정하는 자가 되며, 위원은 제18조제1항 각 호에 따른 신고 또는 인·허가 등의 소관 기관의 직원이 된다. <개정 2008.6.5.> ③위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다. 1. 관광숙박업 및 대통령령으로 정하는 관광객 이용시설업이나 국제회의업의 등록기준 등에 관한 사항 2. 제18조제1항 각 호에서 정한 사업이 관계 법령상 신고 또는 인·허가 등의 요건에 해당하는지에 관한 사항 3. 삭제 <2007.7.19.> ④특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 관광숙박업, 관광객 이용시설업, 국제회의업의 등록을 하려면 미리 위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경에 관하여는 위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다. <개정 2008.6.5.> ⑤위원회의 구성·운영이나 그 밖에 위원회에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제18조(등록 시의 신고ㆍ허가 의제 등) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 위원회의 심의를 거쳐 등록을 하면 그 관광사업자는 다음 각 호의 신고를 하였거나 인·허가 등을 받은 것으로 본다. <개정 2008.6.5., 2009.2.6.> 1.~5. 생략 6. 「학교보건법」 제6조에 따른 유흥시설 설치의 인정(학교환경위생정화구역에서 관광숙박업 및 관광객 이용시설업을 경영하려는 경우만 해당한다) 7.~9. 생략 ②특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따라 관광숙박업, 관광객 이용시설업 및 국제회의업의 등록을 한 때에는 지체 없이 제1항 각 호의 신고 또는 인·허가 등의 소관 행정기관의 장에게 그 내용을 통보하여야 한다. <개정 2008.6.5.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 토지이용계획확인서, 위치 및 주변상황도, 2014년 8차 건축본회의 심의결과보고서, 건축허가신청서, 이 사건 처분서, 교육행정심판위원회 재결서, 현장사진 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 부지는 국토계획법상 도시지역 중 근린상업지역이고, 제1종지구단위계획구역이며, 학교보건법상 상대정화구역이다. 나) 피청구인은 2014. 1. 28. 청구인에게 이 사건 부지에 건축에 대하여 2014년 제1차 건축위원회 심의결과를 통지하자 청구인은 2014. 7. 8. 피청구인에게 건축허가 신청을 하였고, 2014. 7. 11. 관련부서 협의와 2014. 7. 23. 제8차 건축심의회의에서 이 사건 신청지 주변이 주거지역과 초·중학교가 있어 계획적인 순기능보다 역기능이 우려되어 관광호텔의 입지가 적합하지 않다는 이유로 부결되자, 피청구인은 2014. 7. 30. 이 사건 처분을 하였다. - 특2급 관광호텔(지하2층, 지상 10층) - 대지면적 : 782m2 - 건축면적 : 528m2 - 연면적 : 7,134.71m2 다) 이 사건 부지 주변에는 183m 정도 거리에 ○○초등학교(35학급, 941명)와 315m 거리에 ○○중학교(27학급, 970명)가 있고, 70m 거리에 영어학원과 92m 거리에 청소년상담복지센터가 있으며, 공동주택으로 동쪽으로 3,175세대, 서쪽으로 59동 177세대의 단독주택과 주거용오피스텔 169실이 위치하고 있다. 라) 청구외 ○○○는 2013. 3. 15. ○○도○○교육지원청교육장에게 이 사건 부지에 관광호텔(지하 2층, 지상 10층)을 건축하기 위하여 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제 신청을 하였고, ○○도○○교육지원청교육장은 2013. 3. 29. 관광호텔은 ○○초등학교들의 교육환경에 유해하다는 이유로 금지처분을 하자 ○○도교육행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 마) ○○도교육행정심판위원회는 2013. 6. 24. 위 청구에 대하여 이 사건 부지가 학생들의 주통학로가 아니고, 이 사건 부지가 해당학교에서 보이거나 소음 등 영향을 미치기는 어려우며, 해당 시설이 설치됨으로서 주변에 유해시설이 밀집되거나 주변시설과 연계하여 교육환경상 유해한 영향을 미친다고 단정할 수 없다고 판단하였다. 2) 「건축법」 제11조 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하며, 허가권자는 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 「관광진흥법」 제4조제1항, 제15조제1항 및 제3항에 따르면, 관광숙박업을 경영하려는 자는 제4조제1항에 따른 등록을 하기 전에 그 사업에 대한 사업계획을 작성하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있다. 한편, 「관광숙박시설확충을 위한 특별법」 제4조 및 제5조에 따르면, 호텔업을 경영하려는 자는 이 법에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말함)으로부터 호텔업에 관한 사업계획의 승인을 받을 수 있고, 사업계획의 승인을 받은 경우에는 「관광진흥법」 제15조제1항에 따른 관광숙박업의 사업계획 승인 및 같은 법 제16조제1항 각 호에 따른 허가·해제·신고 등, 「건축법」 제11조에 따른 건축허가, 같은 법 제14조에 따른 건축신고 및 같은 법 제20조에 따른 가설건축물의 건축허가 또는 신고, 「도로법」제61조에 따른 도로의 점용 허가 등을 한 것으로 보며, 이 경우 허가·승인·신고 등의 의제를 받으려는 자는 사업계획의 승인 신청 시 관계 서류를 함께 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 주위적으로 청구인이 한 2014. 7. 3. 건축허가신청에 대하여 피청구인은 허가처분을 이행하라는 의무이행심판을 청구하고 있으나, 「행정심판법」 제5조제3호에서 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이라고 정의하고, 같은 법 제13조제3항에서 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있는바, 이 사건에서 피청구인은 청구인의 이 사건 건축허가신청에 대하여 불허가처분을 하여 거부나 부작위가 존재하지 않고, 나아가 이 사건 건축허가신청에 대한 피청구인의 의무는 허가 또는 불허가라는 응답을 하여야 할 의무일 뿐 신청에 따른 건축허가를 하여줄 법률상 의무는 없다고 판단된다. 따라서 피청구인이 청구인의 이 사건 청구에 대한 응답은 있었으므로 청구인의 주위적 청구는 부적법하다. 4) 청구인은 이 사건 부지는 공동주택이나 학교 등으로부터 거리가 있고, 학생들의 주통학로가 아니어서 주거환경이나 교육환경에 영향이 없고, 이 사건 건축허가와 「관광진흥법」 제15조제1항 규정에 따른 사업계획승인은 아무런 관련이 없음에도 이를 이유로 건축허가신청불허가처분을 하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장한다. 가) 청구인은 이 사건 부지는 근린상업지역으로 관광호텔 건축물이 건축이 가능하고, 이 건축물은 특2급관광호텔로 지하 2층(기계실과 전기실), 지하 1층(주차장), 지상 1층(로비와 조식레스토랑), 지상 2층(세미나실), 지상 3~10층(객실)으로 그 규모가 크지 않고, 이 사건 부지 북측에는 ○○시청이 존재하고 동측에 위치하고 있는 ○○○○아파트는 단지 경계와 이 사건 부지와 직선 이격거리가 130m 정도에 불과하나 사이에 ○○대로(광로2류, 폭 50m~70m)와 도시계획시설인 폭 10m의 완충녹지가 위치하고 있으며, 남측은 이 사건 부지와 직선 이격거리 150m ○○아파트와 ○○○아파트가 단지를 이루고 있는데 이 사이에 10층 이상의 건축물들이 존재하고 있고, 서측에도 단독주택지가 있으나 사이에 건축물이 위치하고 있어 이 사건 건물이 건축된다고 하여도 인근 주민들이 심한 혐오감이나 수치심을 느끼고, 일반상업지역과 인접한 곳에 거주하는 주민들로서 감수하여야 할 불편의 한도를 훨씬 넘어선다고 보기는 어렵다고 하나, 나) 위 인정사실과 제출된 자료에 의하면, 이 사건에서 피청구인은 이 사건 부지는 단독주택지 뿐만 아니라 사면으로 아파트 5,737세대가 있고, 주변에 사업시행이 되지 않은 공터가 많아 이 사건 부지 주변 이용자 및 통행하는 청소년들에게 시각적으로 차단되지 않아 주거환경에 미치는 유해영향이 과도하여 역기능이 초래될 수밖에 없어 보이고, 특히 이 사건 건물의 앞에 위치한 ○○○아파트는 ○○대로(광로2류, 폭 50m~70m)와 도시계획시설인 폭 10m의 완충녹지가 위치하고 있다고는 하나 이 사건 건물과 거리가 130m 정도에 불과하고 이 사건 건물의 높이가 지상 10층으로 위 아파트에서 바라볼 때 시야 정면으로 들어와 차폐된다고 볼 수 없는 점, 「관광진흥법법」 제4조제1항 및 제18조에 따르면, 관광숙박업을 경영하려는 자가 시장·군수 등에게 등록을 하면 그 관광사업자는 「학교보건법」 제6조에 따른 유흥시설 설치의 인정(학교환경위생정화구역에서 관광숙박업을 경영하려는 경우)하게 되어 있는 점, 이 사건 건물이 신축되었으나 관광숙박업 사업계획승인을 받지 못하는 경우 개인은 물론이고 사회적으로 막대한 비용지출이 불가피하다는 점, 나아가 청구인은 이 사건 건물의 건축허가를 신청하면서 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1-2호에서 정하고 있는 건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하여야 하나 사용기간이 경과된 토지사용승낙서를 제출하여 이 사건 건축허가신청을 하였다는 점 등을 종합하여 보면, 피청구인이 이 사건 건물이 신축되는 경우 계획적인 순기능보다 역기능이 우려된다는 이유로 심의부결 처리한 ○○시건축위원회의 결정에 따라서 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있거나 부당하다 할 수 없다. 5) 따라서, 피청구인이 주변의 주거환경이나 학교환경에 영향을 줄 우려가 있다는 ○○시건축위원회 심의에 따라서 한 이 사건 처분은 적법하여 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.