건축신고불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO구 OO동 6OO-OO 임야(1,707㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공동소유자 중 1인으로써, 2017. 11. 1. 피청구인에게 이 사건 토지 중 500㎡에 제1종 근린생활시설(소매점 1동, 건축면적 197㎡)을 신축하기 위한 건축신고(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다) 신청을 하였다. 이에 피청구인은 2017. 11. 3. 관련 부서에 협의 요청을 하였으며, 2017. 11. 10. OO시 OOOO사업소 녹지과로부터 이 사건 임야는 2014년과 2015년에 사업계획 부적정 및 자연경관 저해 등의 이유로 건축신고 부동의한 지역이며 이 사건 건축신고 건은 분묘 주변 옹벽구조물 설치 및 자연경관 훼손의 사유로 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항에 저촉된다는 내용의 부동의 회신을 받았다. 이에 피청구인은 2017. 11. 23. 청구인에게 위 사유를 근거로 건축신고 불가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 통보하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 토지의 소유자로써 2017. 11. 1. 이 사건 토지에 대하여 ‘제1종 근린생활시설(소매점)’을 신축하기 위한 건축신고를 하였으나, 피청구인은 2017. 11. 23. 위 건축신고에 대하여 불가처분하였다. 피청구인이 내세운 불가처분의 이유는 다음과 같다. ○ 2014년과 2015년 사업계획 부적정 및 분묘 주변으로 옹벽구조물 설치 등에 따른 자연경관 저해 등의 사유로 부동의한 지역임 ○ 신청면적 및 구역이 바뀌기는 하였으나 분묘 주변으로 옹벽구조물 설치 및 자연경관 훼손 등의 사유로 인해 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항에 저촉됨 2) 피청구인은 2014년과 2015년 이미 부동의한 지역이라는 이유를 불가사유로 제시하였으나, 피청구인이 인정한 바와 같이 신고면적 및 구역 등이 변경되는 등 2015년 신고와 이 사건 건축신고의 동일성은 인정할 수 없다. 청구인이 이 사건 건축신고 이전인 2015년에도 피청구인에게 건축신고를 한 것은 사실이다. 그러나 2015년의 건축신고(이하 ‘종전 신고’라 한다)와 비교하여 이 사건 건축신고는 그 신고내용이 대폭 변경되었으며, 그 변경의 정도가 대상 자체에 동일성을 인정하기 어렵다. 종전 신고 시에는 OO시 OO구 OO동 6OO-OO 및 같은 동 6OO-O7 임야 2필지를 대상으로 하였다. 그에 반해 이 사건 건축신고는 OO동 6OO-OO 임야만을 대상으로 하여, 같은 동 6OO-O7 임야를 아예 제외하여 문제의 소지를 없앴다. 대지 면적의 경우, 종전 신고 시에는 2필지 합계 992㎡이었으나 이 사건 건축신고는 이 사건 토지의 일부인 500㎡에 불과하여, 대지 면적을 절반 가까이 축소하였다. 그럼에도 건폐율은 종전신고와 비슷하게 합법적인 수준을 유지하였다. 이는 종전 신고 시 면적이 각 198㎡인 소매점과 체육도장 1동씩 건축하는 것으로 신고하였으나, 이 사건 건축신고의 경우에는 198㎡ 면적의 소매점만을 건축하는 것으로 신고하였기 때문이다. 이렇듯 건축물이 2동에서 1동으로 축소되면서 건축구역 자체가 변경 및 축소되었으며 이를 통해 자연경관 훼손을 최소화하였다. 즉 종전 신고와 비교하여, 대상 필지 자체가 변경되었고 대지 면적을 절반 가까이 축소하였으며 심지어 건축물을 2동에서 1동으로 축소하면서 건축구역 자체가 변경되어 이는 그 변경의 정도가 대상 자체의 동일성을 인정하기 어려운 정도의 것으로, 이 사건 건축신고는 종전 청구인의 신고와 다른 별개의 신고라 할 것이다. 그럼에도 피청구인은 2014년과 2015년에 부동의한 지역이라는 사유를 이 사건 건축신고의 불가사유로 적시하였던 바, 이를 불가사유로 제시한 이 사건 처분은 그 전제 자체가 잘못된 위법 부당한 처분이라 할 수 있다. 3) 가사, 백 번 양보하여 종전 신고와의 동일성을 일부 인정하더라도, 종전 신고와 동일한 거부사유를 제시하는 등 실질적인 이유 제시를 하지 않은 피청구인의 처분은 위법 부당하다. 대법원 판례는 이와 관련하여, “행정처분을 하는 때에는 원칙적으로 당사자에게 근거와 이유를 제시하여야 한다(「행정절차법」 제23조제1항). 당사자가 신청하는 허가 등을 거부하는 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이 때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2017. 8. 29. 선고, 2016두44186 판결 참조). 즉, 신청을 인용하는 것이 법령 위반이라거나 종전 계획을 변경할 사정 변경이 인정되지 않는다는 등 거부의 실질적인 이유를 당사자가 알 수 있도록 하여야 하는 것이다. 그러나 이 사건 처분의 경우, 종전 신고와의 동일성이 부정되는 것은 별개로 하더라도 단순히 종전 신고가 부동의되었다는 것을 불가사유로 제시하였던바, 이는 거부의 실질적인 이유 제시가 아니므로 위법하다 할 것이다. 또한, 분묘 주변으로 옹벽구조물 설치 및 자연경관 훼손 등의 사유로 「산지관리법」 및 동법 시행령에 저촉된다고 제시하였으나, 이는 종전 신고에 대한 부동의 사유와 동일하다. 신고 자체의 내용이 동일성을 부정할 정도로 변동되었음에도 불가사유는 단어 선택까지 동일한 것은 처분청이 실질적인 현황 뿐 아니라 신고 내용 자체를 제대로 검토조차 하지 않은 것임을 알 수 있다. 피청구인은 분묘 주변의 옹벽구조물 설치 및 자연경관 훼손 등의 사유를 들어 「산지관리법」 제18조에 저촉된다고 하였으나, 이 역시 실질적인 이유 제시는 될 수 없다. 거부의 근거법만을 제시하였으나 그 사유를 알 수 없기 때문이다. 「산지관리법」 제18조는 1항부터 6항까지 규정되어 있고, 실질적인 내용이 있는 1항은 1호부터 8호까지 규정되어 있다. 그럼에도 피청구인은 단순히 「산지관리법」 제18조에 저촉된다고 하였을 뿐 구체적인 규정을 제시하지 않았을 뿐 아니라 어떤 사유로 거부된 것인지를 알 수 없다. 또한 분묘 주변의 옹벽구조물 설치의 어떤 부분이 문제인지도 전혀 알 수 없으며, 어떤 이유로 자연경관을 훼손한다는 것인지도 역시 전혀 알 수 없다. 이는 청구인으로 하여금 피청구인의 불가사유 취지를 스스로 알아서 판단하라는 것으로 행정절차법의 취지 및 대법원 판례의 취지에도 반한다 할 것이다. 즉, 피청구인의 이 사건 처분은 처분의 근거과 이유를 명확히 알 수 없는바, 위법한 처분이라 할 것이다. 4) 피청구인의 의사를 추정하여 자연경관 훼손 등의 사유로 「산지관리법」 제18조를 저촉하였다는 부분 및 분묘 주변으로 옹벽구조물을 설치한 부분과 관련하여 하나하나 판단하더라도 피청구인의 처분은 위법하다. 가) 이 사건 토지의 현황 이 사건 토지는 약간 경사진 곳으로 상당 부분이 공로 및 인근 주택가에 근접해 있다. 특히, 이 사건 토지 북서쪽에 위치한 주변토지인 같은 동 6OO-O 토지는 건축허가를 받아 건축이 완료되었으며, 6OO-O3 토지는 건축허가를 받아 건축을 위한 평탄화 작업까지 마친 상태이다. 또한 이 사건 건축대지면적 500㎡와 상당부분 접해있는 북동쪽의 묘지 제외지 역시 임야가 조성되어 있지 않다. 즉, 나머지 남동쪽과 남서쪽은 주택가로 역시 임야와는 무관하다. 즉, 현재 이 사건 토지 중 건축신고 대지 면적인 500㎡는 주위 4면이 모두 임야가 아닌 주택가 혹은 평탄화된 나대지인 것이다. 한편, 이 사건 토지에 식재된 나무는 대부분 잡목으로 그 자체의 보존가치는 전혀 없다. 나) 이 사건 건축신고는 「산지관리법」 제18조를 저촉하는 바가 없다. 「산지관리법」 제18조제1항을 보면, 산지전용허가 기준이 1~8호까지 규정되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271727"></img> 그러나 이 사건 토지의 경우, 위에서 언급한 바와 같이 주위 4면이 모두 주택가, 나대지 혹은 묘지로 인근 산림이 부존재하고 집단적인 우량한 산림이 포함된 곳이 아니며 주택가가 접해있는 곳으로 희귀 동·식물 보전 등 산림의 자연상태적 기능유지와는 전혀 무관하다. 또한 건축물의 정화조는 시 공공하수관에 연결되는 등 산림의 수질보전기능을 전혀 해치는 바 없으며, 식재된 나무는 잡목으로 보호가치가 있는 산림에 해당하지 않는다. 「산지관리법」 제18조제1항제5호 및 제8호 역시 저촉하는 바가 전혀 없다. 제5호의 경우, 이 사건 토지의 북쪽 방향 경사진 부분에는 묘지제외지가 있다. 묘지제외지는 비교적 경사가 완만한 곳으로 오랜기간 묘지였고 이 사건 건축을 통해 별도의 평탄화 작업을 거치지 않기 때문에 토자유출 붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없다. 이 사건 건축신고는 대지 면적이 500㎡(151.25평)이며, 건축물은 1개 층의 근린생활시설로 그 건축 면적은 197㎡(59.59평)에 불과하다. 이는 주위의 인접한 주택 내지 근린생활시설과 비교할 때 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법인 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하는 규모이므로 제8호 역시 저촉하지 않는다. 다) 한편, 이 사건 토지의 주변 토지는 모두 개발된 상태로 이 사건 건축으로 인한 자연경관 훼손 우려는 전혀 없으며, 이 사건 토지 역시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 보전관리지역에서 계획관리지역으로 변경되었다. 이 사건 토지는 작은 언덕 크기의 임야에 있는 약간 경사진 토지이다. 공로에서 약 5m 정도 떨어져 있고, 이 사건 토지에 식재된 나무는 보존가치가 없는 잡목이며, 토지 북동쪽에 분묘제외지가 있고, 아래쪽에 연립주택단지가 바로 인접하여 있다. 이 사건 토지의 주변 일대는 원래 지목이 임야였다. 그러나 언덕의 아래쪽부터 개발과 그에 따른 지목변경이 이루어져, 이 사건 토지의 동쪽과 남쪽의 토지들은 이미 개발되고 지목 역시 대지로 변경되어 현재는 연립주택 및 상가들이 밀집되어 있는 상태이다. 이 사건 토지 북서쪽에 위치한 주변 토지인 같은 동 6OO-O 토지는 건축허가를 받아 건축이 완료되었으며, 6OO-O3 토지는 피청구인으로부터 건축허가를 받아서 건축을 위한 평탄화 작업까지 마친 상태이다. 이 사건 토지의 북쪽 근접한 토지들도 이미 개발되어 연립주택과 창고들이 늘어서 있다. 즉, 이 사건 토지와 종전 신고를 했다가 불가처분을 받은 같은 동 6OO-O7 토지 등만 미개발 상태로 남아있어서 주변 일대의 연립주택, 상가, 창고 등에 둘러싸여 있는 형국이다. 만약, 피청구인이 북서쪽에 위치한 주변토지인 같은 동 6OO-O 및 6OO-O3 토지에 대하여 건축허가를 하지 않았다면, 피청구인이 건축불가사유로 제시한 자연경관 훼손이 일응 설득력이 있을 것이다. 그러나 피청구인은 바로 인접지로 더 큰 면적의 위 6OO-O 및 6OO-O3 토지에 대하여 건축허가를 하였고, 이로 인하여 이 사건 토지는 더욱 임야로부터 멀어지고 고립된 상황이다. 즉, 피청구인의 건축허가 기준은 객관성을 상실한 것으로, 청구인으로 하여금 어떤 사유로 자연경관이 훼손된다는 것인지 그 사유를 알 수 없게 하였다고 할 것이다. 통상 임야가 가지는 자연경관의 미적가치는 다른 주변 필지의 임야와 어우러질 때 있다. 즉, 주위가 임야로 조성되어 있어서 임야의 연속성이 유지되고 있을 때 미적으로 보존가치가 있는 것이다. 그러나, 이 사건 토지는 위와 같이 주변 일대가 모두 개발되어 임야와는 무관하다. 이 사건 임야만 덩그러니 떨어져 있는 상황으로, 자연경관 및 산림 훼손과는 거리가 먼 상황인 것이다. 오히려, 더 이상 산지로서의 기능이나 미관을 상실하고 이 사건 토지 부분만 잡목이 남아있어 미관상 좋지 않은 바, 주변 경관과의 조화를 위하여 개발이 요구되는 상황이다. 분묘 주변으로 옹벽구조물을 설치하는 것은 사실이다. 그러나 피청구인은 옹벽구조물 설치의 어떤 부분을 이유로 건축불가처분을 하였는지의 사유를 밝히지 않았다. 만약, 옹벽구조물이 분묘 자체를 훼손한다는 이유라면 이는 부당하다. 이 사건 건축신고는 건축대지가 분묘의 각 중심점으로부터 약 10미터 이상의 이격거리를 두도록 하였는바, 「산지관리법 시행령」별표4의 1.마.13)의 5미터 기준에 충분히 부합한다. 즉, 분묘 자체 훼손은 전혀 하지 않는 것이다. 피청구인의 거부사유가 옹벽구조물 설치가 경관을 훼손한다는 것이라면 이 역시 부당하다. 이 사건 옹벽은 그 높이가 0.2~1.9미터이며, 이 사건 건축물은 지상 1층 최고 높이 6.5미터에 불과하다. 그런데, 이 사건 옹벽의 높이는 건축물보다도 훨씬 낮기 때문에 건축물의 높이를 감안한다면 경관 훼손과는 거리가 있다. 오히려 옹벽을 설치하지 않는다면 경사진 부분의 비탈이 고스란히 드러나지 때문에 미관을 해친다고 할 것이다. 또한 이 사건 토지는 2015. 8. 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 보전관리지역에서 계획관리지역으로 변경되었다. 국토를 용도에 따라 구분하여, 도시 지역의 인구와 산업을 수용하기 위하여 도시지역에 준하여 체계적으로 관리하거나 농림업의 진흥, 자연환경 또는 산림의 보전을 위하여 농림지역 또는 자연환경보전지역에 준하여 관리할 필요가 있는 지역을 관리지역으로 분류하는바, 이 사건 토지는 관리지역에 해당한다. 또한 관리지역 중 계획관리지역은 도시지역으로 편입이 예상되는 지역 또는 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발을 하려는 지역으로 계획적·체계적인 관리가 필요한 지역을 말하며, 보전관리지역은 자연환경 보호, 산림 보호, 수질오염 방지, 녹지공간 확보 및 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요하나 주변의 용도지역과의 관계를 고려할 때 자연환경보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역을 말한다. 즉, 계획관리지역은 개발가능성을 전제로 두고 이를 위한 체계적 관리가 필요한 지역이며, 보전관리지역은 자연보호를 위해 보전이 필요한 지역으로 개발가능성을 일축하는 지역인 것이다. 따라서, 계획관리지역은 보전관리지역보다 개발행위에 대한 규제가 상당히 완화되어 있다. 이 사건 토지는 2015. 8. 4. 보전관리지역에서 계획관리지역으로 변경되었던바, 이는 주변 일대의 개발 등과 함께 이 사건 토지 역시 개발가능성에 대하여 공식적으로 인정받았음을 의미한다. 그럼에도, 이와 같은 변경을 전혀 고려하지 않은 채, 종전 처분과 동일한 내용으로 자연경관 훼손을 처분의 사유로 제시하였던바, 이는 피청구인이 이 사건 토지의 주변 일대의 경관이 어떻게 변화하였고 실제로 자연환경 훼손 가능성이 얼마나 될지 등에 대한 실체적인 판단을 전혀 하지 않았음을 의미한다. 5) 위에서 살펴본 바와 같이, 피청구인이 이 사건 처분을 하였던 청구인의 종전 건축신고와 동일하다고 판단한 점, 처분에 대한 실질적인 이유 제시를 하지 않은 점, 피청구인이 제시한 「산지관리법」 제18조에 규정된 각 조항을 검토할 때 이 사건 건축신고가 그에 저촉되는 부분이 없고 특히 주변 일대가 모두 개발되는 등 이 사건 건축으로 인하여 주변 경관을 훼손할 이유가 전혀 없다는 점을 종합할 때 피청구인의 이 사건 처분은 위법 부당하므로 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 토지는 피청구인으로부터 2003. 7. 당시 쾌적한 생활환경 보전 및 무분별한 산지개발 제한 등을 사유로 건축신고 불허가(1차), 2007. 12.과 2014. 10. 사업계획 부적정 및 자연경관 저해 등을 사유로 각 건축신고 불허가(2차, 3차), 2015. 11. 6. 본 사업 추진으로 묘지 3기 주변 옹벽구조물 설치 등 자연경관 훼손이 불가피함에 따라 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가기준에 저촉됨을 사유로 건축신고 불허가되었던 지역이다. 또한 위 2015년의 불허가 처분에 대한 경기도행정심판위원회의 행정심판(2016경기행심OO)에서 “이 사건 토지 중 6OO-O0번지에 위치하고 있는 묘지(538㎡)를 제척하고 건축물을 배치하는 계획을 하고 있는 점, 이는 결국 묘지를 6~8m 거리에서 건축물이 묘지를 둘러싸고 있어 건축물들 사이에 묘지가 있는 것으로 되어 미관과 경관에 어울리지 않아 보이는 점, 또한 제척된 묘지 주변을 0.3~3.4m 높이의 옹벽을 쌓는 것으로 설계되어 있는 점에서 기존의 지형을 유지하고 시설물이 자연경관에 어울리지 않는다는 점을 종합하여 보면, 산지전용방법이 적정하지 않고, 자연경관을 해칠 우려가 있다는 이유로” 기각 재결을 받은 바 있는 지역이다. 2) 이 사건 건축신고는 종전 신고에서 중앙 묘지 3기를 제척하고 사업계획을 수립하는 등 옹벽 높이와 건축물의 위치 및 동수(1동)만 바뀌었을 뿐, 산지전용 방법은 동일하다. 중앙의 묘지 3기가 차지하는 약 644㎡를 제척하고자 묘지와 10m 내외의 이격을 두어 주변에 0.2~1.9m의 옹벽을 설치하여 근린생활시설 1동을 신축하고자 하는 계획으로써, 신청 면적을 511㎡(근린생활시설 2동 → 1동)로 줄여 신청하였다고 하나, 2003년부터 2015년 신청내용과 산지전용방법 등에 있어 중앙묘지(3기) 제척, 묘지 주변 옹벽 설치 등이 기존의 허가 신청내용과 동일하다고 보아 산지전용허가(협의)를 부동의 및 불허가한 것이다. 3) 아울러 이 사건 토지와 인접한 같은 동 6OO-O 토지는 대지이며, 6OO-O3 토지는 근린생활시설(소매점) 신축을 위해 2014. 10. 31. 건축신고(산지전용협의)를 한 후 부지조성이 이루어진 상태이다. 위 두 토지는 묘지 존치에 따른 옹벽구조물이 발생하지 않는 등 이 사건 건축신고 계획과는 현저히 달라 비교의 대상이 아니며, 사업부지 경사가 완만하고, 경작지 및 일부 나대지 등으로 인해 전체적인 입목이 적고 토지활용을 포함된 사업계획 등이 적정하여 건축신고(산지전용협의)를 하였던 것이다. 또한 위 건축신고 협의 당시 이 사건 토지인 OO동 6OO-OO 및 6OO-O7 토지의 경관까지 유지하고자 산책로가 위치하는 OO동 6OO-O3 정상부분을 제척시키고 조경을 하도록 하는 등 목적사업 뿐만 아니라 공공의 이익까지도 고려하여 산지전용을 하도록 하는 등 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가 기준에 적합하게 처분하였던 것으로 이 사건 토지와의 형평성을 문제삼을 사항이 아니다. 4) 「산지관리법 시행령」 제20조제6항 별표4 제1항 마목 13)에 “분묘의 중심점으로부터 5미터 안의 산지가 산지전용예정지에 편입되지 아니할 것”으로 되어 있다고 해서 묘지와 이격하려고 단순히 10미터씩 제척을 한다고 해서 마목의 “사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화 하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것”을 만족한다고 할 수 없을 것이며, 이를 판단하기 위한 위 별표4 제1항 마목 2)에 “목적사업의 성격, 주변경관, 설치하려는 시설물의 배치 등을 고려할 때 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니하도록” 되어 있는바, 묘지를 사유로 제척한 임야가 제외지로 남게 되고 제외지인 임야 주변으로 옹벽구조물을 설치하는 것은 임야가 자연경관을 해치고 이러한 사업계획은 별표 4 제1항 마목 3)의 “가능한 한 기존의 지형이 유지되도록 시설물이 설치될 것”, 6)의 “전용하려는 산지의 표고가 높거나 설치하려는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것” 등에 저촉되므로 산지전용방법이 적정하지 않을 뿐만 아니라 자연경관을 해칠 우려가 있다는 사유로 불허가(부동의)한 것은 「산지관리법」 및 동법 시행령의 관련 규정에 따른 재량의 범위를 벗어나지 않는 적정한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14., 2017.1.17.> 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. <개정 2017.1.17.> 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 【산지관리법】 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. <개정 2012.2.22.> 1. 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것 2. 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것 3. 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것 4. 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. <개정 2014.3.24.> 【산지관리법 시행령】 제20조(산지전용허가기준 등) ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. [별표 4] 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준(제20조제6항 관련) 1. 산지전용 시 공통으로 적용되는 허가기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271725"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축신고 불가 알림 공문, 이 사건 토지 등기부등본 및 건축신고 설계개요 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO구 OO동 6OO-OO 임야(1,707㎡)의 공동소유자 중 1인이다. 나) 청구인은 2017. 11. 1. 피청구인에게 이 사건 토지 중 500㎡에 제1종 근린생활시설(소매점 1동, 건축면적 197㎡)을 신축하기 위한 건축신고 신청을 하였다. 다) 피청구인은 2017. 11. 3. 관련 부서에 위 건축신고와 관련 협의 요청을 하였으며, 2017. 11. 10. OO시 OOOO사업소 녹지과로부터 이 사건 임야는 2014년과 2015년에 사업계획 부적정 및 자연경관 저해 등의 이유로 건축신고 부동의한 지역이며 이 사건 건축신고 건은 분묘 주변 옹벽구조물 설치 및 자연경관 훼손의 사유로 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항에 저촉된다는 내용의 부동의 회신을 받았다. 라) 이에 피청구인은 2017. 11. 23. 위 녹지과의 부동의 회신을 사유로 하여 청구인에게 건축신고 불가를 통보하였다. 마) 이 사건 토지에 대한 과거 건축신고 신청 내역은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271729"></img> 2)「건축법」제11조제5항 및 6항에 따르면, 건축허가를 받으면 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고를 받은 것으로 보며, 허가권자는 위 의제사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 「건축법」제14항제2호에 따라, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축은 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 「산지관리법」제18조, 같은 법 시행령 제20조제6항 [별표4]에 따르면, 산지전용허가는 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없어야 하며, 세부기준으로는 산지전용행위와 관련된 사업계획의 내용이 구체적이고 타당하여야 하며, 목적사업의 성격, 주변경관, 설치하려는 시설물의 배치 등을 고려할 때 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니하도록 할 것, 가능한 한 기존의 지형이 유지되도록 시설물이 설치될 것, 전용하려는 산지의 표고(標高)가 높거나 설치하려는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것 등이 있다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 하였던 청구인의 종전 건축신고와 동일하다고 판단한 점, 처분에 대한 실질적인 이유 제시를 하지 않은 점, 피청구인이 제시한 「산지관리법」 제18조에 규정된 각 조항을 검토할 때 이 사건 건축신고가 그에 저촉되는 부분이 없고 특히 주변 일대가 모두 개발되는 등 이 사건 건축으로 인하여 주변 경관을 훼손할 이유가 전혀 없다는 점을 종합할 때 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 우선 처분에 대한 실질적인 이유 제시가 없었다는 주장에 대하여 살피건대, 피청구인은 ‘「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항에 저촉되어 불가처리 하였음’이라고 처분사유를 기재한 것으로 보인다. 청구인이 원용하고 있는 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두OOOOO 판결은 “행정청은 처분을 하는 때에는 원칙적으로 당사자에게 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 당사자가 신청하는 허가 등을 거부하는 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다.”고 판시하고 있다. 이에 비추어, 처분 당시 당사자가 처분서에 기재된 내용과 관계법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있다면, 「행정절차법」 제23조 제1항에 따른 근거와 이유를 제시한 처분이라고 할 것이다. 피청구인은 이 사건 처분에 이르기 전, 이 사건 토지에 대해 총 3차례 건축신고 불허가처분을 하였고 그 중 2015년의 불허가 처분에 대해 청구인은 경기도행정심판위원회의 행정심판(2016경기행심OO)을 제기한 점, 행정심판에서 이 사건 토지 지상에 위치한 묘지를 제척하고 묘지 주변에 옹벽을 쌓는 것으로 설계하는 경우 기존의 지형을 유지하고 시설물이 자연경관에 어울리지 않는다는 이유로 기각재결을 받은 점, 이 사건 신고의 경우에도 묘지를 제척하고 그 주변에 옹벽을 설치하는 형태로 건축물을 신축하고자 신청하고 있는 점, 이에 대해 피청구인이 2014년과 2015년 부동의하였음을 들며 다시 한 번 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항을 근거 법령으로 제시한 점을 감안하여 보면, 이 사건 처분 당시 청구인으로서는 처분서에 기재된 내용과 관계법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 알 수 있었을 것으로 보여, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 4) 다음으로 이 사건 건축신고가 「산지관리법」 제18조에 저촉되지 않는다는 주장에 대하여 살피건대, 「산지관리법」 제18조 제5항, 같은 법 시행령 제20조 제6항, [별표4] 제1항 마목은 ‘사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것’을 기준으로 하고 있고, 1)은 ‘산지전용행위와 관련된 사업계획의 내용이 구체적이고 타당하여야 하며, 허가신청자가 허가 받은 후 지체 없이 산지전용의 목적사업 시행이 가능할 것’, 2)는 ‘목적사업의 성격, 주변경관, 설치하려는 시설물의 배치 등을 고려할 때 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니하도록 할 것’, 3)은 ‘가능한 한 기존의 지형이 유지되도록 시설물이 설치될 것’, 6)은 ’전용하려는 산지의 표고가 높거나 설치하려는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것‘, 13)은 ’분묘의 중심점으로부터 5미터 안의 산지가 산지전용예정지에 편입되지 아니할 것‘을 각 구체적인 기준으로 규정하고 있다. 청구인은 이전의 신고가 불허가된 사유를 참조하여, 제척된 묘지 중심점으로부터 건축대지까지의 거리를 6~8m에서 10m로, 옹벽의 높이를 0.3~3.4m에서 0.2~1.9m로 수정하여 다시 이 사건 신고를 한 것으로 보이나, [별표4] 제1항 마목 13)의 ‘5m’라는 기준은 기존의 지형이 유지된 상태에서 주변경관과 시설물의 배치가 조화되고 있을 경우에도 5m 안의 산지를 편입하지 말 것을 규정하고 있는 것으로 보일 뿐, 기본적으로 [별표4] 제1항 마목의 1), 2), 3), 6)이 모두 위반되는 이 사건 신고의 경우 5m라는 기준만을 지켰다고 하여 산지전용이 적법하다는 의미는 아니라고 할 것이어서, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 5) 마지막으로, 청구인은 인근 6OO-O 토지와 6OO-O3 토지에 대한 건축신고가 수리된 것에 대해 형평성을 문제삼고 있는 것으로 보이나, 6OO-O 토지는 임야가 아닌 대지이며, 6OO-O3 토지는 묘지 존치에 따른 옹벽구조물이 발생하지 않는 등 이 사건 건축신고 계획과는 서로 달라 비교의 대상이 아니라고 할 것이어서, 이에 대한 청구인의 주장 역시 이유 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.