건축신고 수리불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○○번지(임야 1707㎡) 및 ○○○-○○번지(임야 1707㎡)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자들로, 2015. 10. 28. 이 사건 토지에 제1종 근린생활시설(소매점, 체육도장)을 신축하는 건축신고를 하자, 피청구인은 2015. 11. 6. 이 사건 토지는 2003. 7. 생활환경보전 및 무분별한 산지개발 제한 등의 사유로, 2007. 12. 5. 및 2014. 10. 15. 사업계획부적정과 자연경관 저해 등을 사유로 불허가 된바있고, 이 사건 토지에 있는 묘지(3기) 주변의 옹벽구조물 설치 등 자연경관 훼손이 불가피함에 따라 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용기준에 저촉되며, 경기도행정심판위원회에서 기각재결(2013경행심1466)을 받은 지역이라는 이유로 건축신고불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 신청은 대지면적을 992㎡로하여 그 지상에 각 면적이 198㎡인 소매점과 체육도장 각 1동으로 합계 396㎡, 건폐율과 용적율이 각 39.92%이다. 건축부지 992㎡는 전체면적 3,414㎡ 중 ○○○-○○번지 임야 중 988㎡와 ○○○-○○번지 임야 중 4㎡를 합한 면적으로 하였고 이 사건 토지의 나머지 부분은 도로 11㎡, 신청외 면적 2,411㎡로 남겨두었다. 한편 직전 신청은 대지면적 2,589㎡로 하여 그 지상에 각 면적이 158㎡인 건물 소매점과 체육도장 각 1동 합계 474㎡를 건축하는 것으로 건폐율과 용적율이 각 38.31이다. 그리고 건축부지 2,589㎡는 이 사건 토지 중 ○○○-○○ 임야 중 1,158㎡와 같은 동 ○○○-○○ 임야 중 1,431㎡ 합한 면적으로 하였고, 이 사건 토지의 나머지 부분은 도로 11㎡외 신청외 면적 814㎡를 남겨 두었다. 이처럼 이 사건 신청은 직전 신청에 비하여 건축부지면적을 2,589㎡에서 992㎡로 절반 이상 줄여 산지훼손을 최소화 하였고, 건물 동수나 전체 건축면적 또한 축소한 것으로 이 사건 신청과 직전 신청은 전혀 별개의 건축신고이므로 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 별도의 적법·타당 여부에 대한 판단을 하였어야 한다. 피청구인의 이 사건 처분은 불허가의 근거를 명시하지 않은 것, 그자체로 위법한 것이라 할 것이다. 다만 지난 행정처분의 내용을 인용한 것에 불과하기는 하지만 피청구인이 이 사건 처분서에서 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가기준을 언급하고 있으므로 그 법규정에 비추어 이 사건 처분이 적법·타당한 것인지를 살펴보기로 한다. 2) 이 사건 토지는 공로에서 약 5m 정도 떨어져 있고, 대부분을 잡목이 차지하고 있으며, 이 사건 토지 남측에 분묘 3기와 동측에 분묘 1기가 있고, 남측 분묘 3기는 아래쪽 연접토지상 연립주택단지와 붙어 있다. 당초 이 사건 토지를 포함한 일대는 지목이 임야이었지만 점차적인 개발로 지목이 변경되어 현재는 이 사건 토지를 포함하여 ○○○-○○번지, ○○○-○번지 4필지만이 미개발상태로 주변의 주택과 상가, 창고 등으로 둘러싸여 있으며, 이 사건 토지의 북서쪽 ○○○-○, ○○○-○○번지 토지는 현재 지목이 임야이기는 하나 건축허가를 받아 평탄화 작업을 완료한 상태로, 결국은 ○○○-○○, ○○○-○○번지와 이 사건 토지만이 미개발상태로 남아 있다. 이처럼 더 이상 산지로서 기능이나 미관을 상실한 채로 잡목이 무성하여 흉물스러워 도시미관이나 주위경관을 위하여 시일 내에 개발되어야 하는 실정이다. 3) 이 사건 처분서에서 인용한 직전 처분의 불가사유에 따르면, 묘지3기 주변 옹벽구조물 설치 등 자연경관 훼손이 불가피함에 따라 「산지관리법」 제18조 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가기준에 저촉된다는 것이므로 산지전용허가기준 중 자연경관이 훼손되는지 여부와 분묘문제와 관하여 살펴보면, 자연경관 훼손은 산지전용에 따른 필연적인 것인바, 자연경관훼손이라는 잣대는 어떠한 개발행위도 할 수 없다는 것이고, 이는 「산지관리법」규정을 몰각하는 결과가 발생하는 것이다. 산지전용이란 임목이 생육한 토지를 조림 등 원래의 용도외로 사용하는 것을 허가하는 것이므로 산지전용을 하게 되면 산림훼손이 동반되는 것은 당연한 것이다. 「산지관리법」 제18조제1항에서 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것, 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것, 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것, 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것, 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 등의 규정을 둔 것이고, 이는 위 요건에 해당하는 산림훼손은 산지전용허가에 장애가 되지 않다는 것을 명시한 것이다. 나아가 청구인이 자연경관을 훼손하는 것인지에 대한 사실관계를 보면, 앞서 본바와 같이 주변토지들이 단계적으로 개발되어 현재 이 사건 토지를 포함한 4개 필지만 남아 있어 더 이상 해칠 자연경관이 존재하지 않고, 오히려 이 사건 토지를 비롯한 개발되지 않은 토지가 주위경관을 해치고 있는 실정이다. 또한, 이 사건 토지의 용도는 직전 신청 때와는 달리 국토계획법상 관리지역 중 보전관리지역에서 계획관리지역으로 변경되었고, 계획관리지역은 보전관리지역보다 개발행위에 대한 규제가 상당히 완화되어 있음에도, 이러한 사정을 고려하지 아니하고 예전과 같이 판단하였을 뿐만 아니라, 행정심판에서 기각되었으므로 이 사건 토지에 대한 협의가 불가하다는 피청구인의 불가 사유는 억지에 가깝다. 무엇보다도 피청구인의 이 사건 처분이 자연경관훼손우려를 이유로 불가하는 것은 형평성에도 반한다. 피청구인은 2014. 10. 31. 이 사건 토지 북서쪽 ○○○-○, ○○○-○○ 토지에 근린생활시설 신축허가를 한 사실이 있는데 위 토지는 이 사건 토지와 위치나 형상, 자연경관 차원에서 하등의 차이가 없는데, 이 사건 토지에만 불가처분을 한 것은 명백히 형평성에 반하는 부당한 처분이고, 이와 같이 부당한 처분이 있는 것은 분묘연고권자의 부당한 민원에 의한 것이다. 4) 분묘에 관하여 보면, 이 사건 토지에 3기의 분묘가 있다. 「산지관리법 시행령」 제20조제6항은 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 [별표4]와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 [별표4의2]와 같다고 규정되어 있고, [별표4]의 마목13)에서 분묘의 중심점으로부터 5m 안의 산지가 산지전용예정지에 편입되지 아니할 것이라고 규정하고 있다. 청구인들은 이 사건 토지에 근린생활시설을 신축할 예정으로 2011. 5. 30. ○○○지방법원 ○○지원의 경매절차에서 이 사건 토지를 취득하였고, 이 사건 토지위에 있는 분묘들 연고자들에게 이 사건 토지에 근린생활시설을 신축할 예정임을 알리고 분묘를 이장하여 줄 것을 요청하자, 20011. 7. 경 분묘연고자인 ○○○이 분묘기지권을 주장하는 한편, 분묘1기당 2억원을 지급하면 이장하겠다 하면서 11억원에 경락받은 이 사건 토지를 8억원에 매도하라는 요청을 받았고, 지금까지 이러한 주장을 되풀이 하고 있다. 이에 분묘연고자들의 동의를 포기하고 분묘중심으로부터 5m 이상의 이격거리를 두고 건물을 신축할 계획을 하였던 것이다. 청구인들은 직전 신청당시 3기의 분묘가 있는 부분 538㎡를 건축제외지로 설정하고 건축제외지를 둘러싸는 형태로 3동의 건물을 짓된 건축제외지 경계에 옹벽을 쌓아 분묘를 보호하고 건물은 분묘 중심으로부터 약 6~10m의 이격거리를 두고 건축하는 계획이었으나, 현재는 건축부지를 분묘의 남쪽부분으로 한정하여 분묘 중심으로부터 최소한 10m 이상의 거리를 두고 건물 2동을 건축하되 분묘 3기를 보호하고 주변토지의 훼손을 최소한으로 하기 위해 신축건물 주변에 1.5m 높이의 안전펜스와 0.3m~3.4m 높이의 옹벽을 설치하기로 계획하여 신청을 하였던 것이고 이는 「산지관리법」 및 같은 법 시행령에서 정한 산지전용허가기준에 부합하는 것이다. 이와 같이 청구인들은 「산지관리법」 및 같은 법 시행령에 맞추어 이 사건 신청을 하였음에도 피청구인이 분묘의 존재를 들어 산지전용방법이 적정하지 않다는 사유로 이 사건 처분을 하는 것은 「산지관리법」 및 같은 법 시행령 관련규정을 위반하고 재량의 범위를 넘는 위법·부당한 처분이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 토지 아래쪽에 분묘 3기가 동쪽에 분묘 1기가 있고, 아래쪽에 있는 분묘 3기는 이 사건 토지 앞쪽에 연접한 토지상에 건립된 15개동의 연립주택 단지(○○ ○차 ○○○ 타운)와 바로 붙어 있으며, 산자락 아래쪽부터 개발과 지목변경이 진행되어 이 사건 토지의 동쪽과 남쪽의 토지들은 이미 개발되고 지목도 대지로 변경되어 연립주택 및 상가들이 밀집해 있고, 이 사건 토지의 북서쪽으로 연접한 같은 동 ○○○-○번지, ○○○-○○번지 토지는 건축물 신축허가를 받아 위 토지상의 잡목을 제거하고 평탄화 작업을 완료한 상태이며, 같은 동 ○○○-○○번지, ○○○-○○번지 토지의 뒤쪽 토지들(○○○-○○ 대지 등)도 이미 개발 되고 지목도 대지로 변경되어 연립주택들과 창고 등이 건립되어 결국 이 사건 토지와 같은 동 ○○○-○○번지, ○○○-○○번지 토지 4필지만이 미개발 상태로 주변의 주택과 상가, 창고 등에 둘러싸여 섬처럼 남아 더 이상 산지로서의 기능이나 미관을 상실하고 한 귀퉁이만 잡목이 무성한 흉물스러운 언덕으로 남아 있어, 도시 미관이나 주위 경관을 위하여 빠른 시일 내에 개발되어야 하는 실정이라고 주장하고 있지만, 이 사건 임야 1,003㎡에 근린생활시설(소매점, 체육도장)을 목적으로 건축신고(산지전용협의)를 신청하였으나, 2003. 7. 쾌적한 생활환경보전 및 무분별한 산지개발 제한 등을 사유로 불허가(1차)와 2007. 12. 5. 및 2014.10.15. 사업계획 부적정과 자연경관 저해 등을 사유로 불허가(2차·3차) 처분한 바 있으며, 본 사업 추진으로 묘지(3기) 주변 옹벽구조물 설치 등 자연경관 훼손이 불가피함에 따라 산지관리법 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가기준에 저촉되어 부동의 한 바 있으며, 또한, ○○구청장을 상대로 경기도행정심판위원회에 [2013 경기행심 1466 건축신고 불가처분 취소청구] 행정심판을 제기하여 이 사건 토지 중 ○○○-○○번지에 위치하고 있는 묘지3기(538㎡)를 제척하고, ○○○-○○번지에 위치한 묘지 1기(276㎡)를 제척하여 건축물 배치하는 계획을 하고 있는 점, 이는 결국 묘지를 6~8m 거리에서 건축물이 묘지를 둘러싸고 있어 건축물들 사이에 묘지가 있는 것으로 되어 미관과 경관에 어울리지 않아 보이는 점, 또한 제척된 묘지 주변을 4m 높이의 옹벽을 쌓고, 이 사건 신청 토지 주변으로 3~4m 높이의 옹벽을 쌓는 것으로 설계되어 있는 점에서 기존의 지형을 유지하고 시설물이 자연경관에 어울리지 않는다는 점을 종합하여 보면, 산지전용방법이 적정하지 않고, 자연경관을 해칠 우려가 있다는 이유로 2015. 2. 11. 원고 패소한 지역이다. 2) 이 사건 토지와 인접된 ○○동 ○○○-○○번지는 최초 불허가 시점인 2003.7. 무렵 이전에도 이미 대지(1992.12.15.지목변경)인 상태로 유지되고 있으며, 4회에 걸친 불허가(부동의) 사유를 보면 중앙 묘지(3기)를 제척하고 사업계획을 수립하는 등 옹벽높이만 6m에서 3~4m로 바뀌었을 뿐 산지전용방법은 동일한 사안으로서, 이 사건 ○○동 ○○○-○○번지, ○○○-○○번지 2필지 토지이용계획을 보면 중앙의 묘지 3기가 차지하는 약 644㎡정도를 제척하고자 묘지와 6m내외의 이격을 두어 주변을 3~4m의 옹벽으로 두르고 근린생활시설 2동(소매점 1동, 체육도장 1동)을 신축하기 위한 계획으로서, 신청면적을 1,707㎡→1,003㎡(근린생활시설 3동→근린생활시설 2동)로 줄여 신청하였다고는 하나, 2003년부터 2015년 신청내용과 산지전용방법 등에 있어 동일하며, 산지관리법에서 정한 경관을 유지하면서 산지를 전용하는 적정한 전용방법이 되지 못하고, 제3자가 보더라도 자연경관을 해칠 수밖에 없는 비효율적인 토지이용이 될 수밖에 없는 상황이라서 산지전용허가(협의)를 부동의한 것이다. 3) 이 사건 임야와 인접된 ○○동 ○○○-○번지는 대지이며, ○○○-○○번지 토지는 이 사건의 행정처분일인 2014. 10. 24. 이후 근린생활시설(소매점) 신축을 위해 2014. 10. 31. 건축신고(산지전용협의)를 한 후 부지조성이 이루어진 상태이고, 이 사건 지역과는 달리 묘지 존치에 따른 옹벽 구조물이 발생되지 않는 등 이 사건과는 현저히 달라 비교의 대상이 아니며, 사업부지 경사가 완만하고 경작지, 일부 나대지 등으로 인해 전체적인 입목이 적고 토지활용을 포함한 사업계획 등이 적정하여 건축신고(산지전용협의)를 한 사항이며, 협의 당시 이 사건 임야인 ○○동 ○○○-○○번지, ○○○-○○번지 토지의 경관까지도 유지하고자 산책로가 위치한 ○○동 ○○○-○○번지 정상부분을 제척시키고, 조경을 하도록 하는 등 목적사업 뿐만 아니라, 공공의 이익까지도 고려하여 산지전용을 하도록 하는 등 산지관리법 제18조 및 동법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가 기준에 적합하여 이 사건지역과의 형평성을 문제시할 사항이 아닌 적법한 행정행위이다. 4) 이 사건 토지 1,003㎡에 근린생활시설(소매점, 체육도장)을 목적으로 건축신고(산지전용협의)를 신청하였으나, 2003. 7. 쾌적한 생활환경보전 및 무분별한 산지 개발 제한 등을 사유로 불허가(1차)와 2007. 12. 5. 및 2014. 10. 15. 사업계획 부적정과 자연경관 저해 등을 사유로 불허가(2차·3차) 처분한 바 있으며, 사업계획이 중앙 묘지(3기) 주변 옹벽구조물을 설치 등 자연경관 훼손이 할 우려가 있는 등 산지 관리법 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가 기준에 저촉되어 부동의 한 바 있으며, 또한, ○○구청장을 상대로 경기도행정심판위원회에 [2013 경기행심 1466 건축신고 불가처분 취소청구] 행정심판을 제기하여 2015. 2. 11. 원고 패소한 지역이고, 또한, 이 사건 임야와 인접된 ○○동 ○○○-○번지는 대지이며, ○○○-○○ 토지는 이 사건의 행정처분일인 2014. 10. 24. 이후 근린생활시설(소매점) 신축을 위해 2014. 10. 31. 건축신고 (산지전용협의)를 한 후 부지조성이 이루어진 상태이고, 협의 검토 시에도 사업부지가 경사가 완만하고 경작지, 일부 나대지 등으로 인해 전체적인 입목이 적고 토지활용을 포함한 사업계획 등이 적정하여 건축신고(산지전용협의)를 한 사항이며, 협의 당시 이 사건 임야인 ○○동 ○○○-○○번지, ○○○-○○번지 토지의 경관까지도 유지하고자 산책로가 위치한 ○○동 ○○○-○○번지 정상부분을 제척시키고, 조경을 하도록 하는 등 목적사업 뿐만 아니라, 공공의 이익까지도 고려하여 산지전용을 하도록 하는 등 산지관리법 제18조 및 동법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가 기준에 적합하여 이 사건지역과의 형평성을 문제시할 사항이 아닌 적법한 행정행위이고, 「산지관리법」시행령 제20조제6항 [별표 4]제1항 마목의 13)에 “분묘에 대해 중심점으로부터 5미터 안에 산지가 산지전용예정지에 편입되지 아니 할 것”으로 되어 있다고 해서 묘지와 이격하려고 단순히 6미터씩 제척을 한다고 해서 마목의 “사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화 하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것”을 만족 한다고 할 수 없을 것이며, 이를 판단하기 위한 마목2)의 “목적사업의 성격, 주변경관, 설치하려는 시설물의 배치 등을 고려 할 때 전용하려는 산지의 면적이 과다하게 포함되지 아니하도록” 되어 있는바, 묘지를 사유로 제척한 임야가 제외지로 남게 되고 제외지인 임야에 3~4m 옹벽구조물을 설치하는 것은 임야의 자연경관을 해치고 이러한 사업계획은 [별표4]제1항 마목의 3)의 ”가능한 한 기존의 지형이 유지되도록 시설물이 설치될 것“6)의 ”전용하려는 산지의 표고가 높거나 설치하려는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것“등에 저촉 되므로 산지전용방법이 적정하지 않을 뿐만 아니라 자연경관을 해칠 우려가 있다는 사유로 부동의 한 사항은 산지관리법 및 동법 시행령의 관련 규정에 따른 재량의 범위를 벗어나지 않는 적정한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ②~④ 생략 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 1.~2. 생략 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 생략 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6.~21. 생략 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. ⑦~⑩ 생략 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 생략 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014.5.28.> ③ 생략 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 생략 ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011.4.14.> ④ 생략 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시·군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시·군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14.> 1.~2. 생략 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 ④~⑥ 생략 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10.> ③ 법 제58조제3항제3호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10.> ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2012.4.10., 2013.3.23.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272427"></img> 【개발행위허가운영지침】[국토교통부훈령 제315호, 2013.12.23., 일부개정] 3-2-4. 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축하는 건축물 또는 설치하는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것 (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것 【산지관리법】 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. <개정 2012.2.22.> 1.~4.생략 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6.~7. 생략 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ②생략 ③ 산림청장등은 제1항에 따라 산지전용허가를 할 때 산림기능의 유지, 재해 방지, 경관 보전 등을 위하여 필요할 때에는 재해방지시설의 설치 등 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2012.2.22.> ④ 산림청장등은 제1항에 따른 산지전용허가 중 대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지(보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우로 한정한다)에 대한 산지전용허가를 할 때에는 미리 그 산지전용타당성에 관하여 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. <개정 2012.2.22.> ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. <개정 2014.3.24.> 【산지관리법 시행령】 제20조(산지전용허가기준 등) ① 법 제18조제2항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 10을 말한다. <신설 2010.12.7.> ②~⑤ 생략 ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <개정 2010.12.7.> ⑦ 법 제18조제5항 단서에 따라 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 해당 지방자치단체의 조례로써 다음 각 호의 허가기준을 100분의 10 범위에서 완화하거나 100분의 20의 범위에서 강화할 수 있다. <신설 2010.12.7., 2014.9.24.> 1. 별표 4 제1호마목6), 같은 표 제2호가목 및 같은 호 다목1)·2)에 따른 허가기준 2. 별표 4의2에 따른 산지의 면적에 관한 허가기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272429"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 토지용계획확인서, 건축허가신청서, 건물배치도, 토지등기부등본, 위치 및 주변상황도, 현장사진 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지는 국토계획법상 관리지역 중 계획관리지역이고, 「산지관리법」상 준보전산지이다. 나) 이 사건 토지는 2필지(○○○-○○와 ○○○-○○번지 각 1,707m2, 총 3,414m2)로 ○○○-○○번지에 3기의 묘지가 나란히 있고, ○○○-○○번지에 1기의 묘지가 있으며, 이 사건 토지를 중심으로 서측으로 연접한 ○○○-○○지는 부지조성이 이루어 졌고, 개발이 되지 않은 토지는 이 사건 토지와 북측으로 ○○○-○○번지와 ○○○-○○번지가 남아 있는 상태이다. 다) 청구인들은 이 사건 토지에서 묘지들을 건축부지에서 제척하여, ○○○-○○번지에 1동(근린생활시설, 사무소), ○○○-○○번지에 2동(체육도장)을 신축하고 신청지 주위로 3~4m 높이의 옹벽을 설치하는 내용으로 설계하였다. -부지면적 총면적(2필지, 3,414m2) -신청대지면적 : ○○○-○○번지 988m2(제외면적 708m2) ○○○-○○번지 4m2(제외면적 1703m2) -건축면적 : 396m2(2동 각 198m2) 라) 청구인들은 2015. 10. 28. 피청구인에게 위와 같은 내용의 건축신고를 하자 피청구인은 2015. 11. 6. 다음과 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다. ※ 이 사건 신청지는 2003. 7. 쾌적한 생활환경보전 및 무분별한 산지개발 제한 등을 사유로 불허가(1차)와 2007. 12. 5. 및 2014. 10. 15. 사업계획 부적정과 자연경관 저해 등을 사유로 불허가(2차·3차) 처분한 바 있으며, 본 사업 추진으로 묘지(3기) 주변 옹벽구조물 설치 등 자연경관 훼손이 불가피함에 따라 산지관리법 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가기준에 저촉되고, 또한, ○○구청장을 상대로 경기도행정심판위원회(2013 경기행심 1466 건축신고 불가처분 취소청구)에 행정심판을 제기하여 2015. 2. 11. 기각재결된 지역으로서 협의불가함. 2) 「건축법」제11조제5항, 제14조제2항에에 따르면, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가, 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고가 의제되고, 국토계획법 제56조제1항, 제58조제3항, 같은 법 시행령 제56조제1항[별표1-2]에서 개발행위는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루고, 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절하여야 하며, 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 「산지관리법」제18조, 같은 법 시행령 제20조제6항[별표4]에 따르면, 산지전용허가는 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없고, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없어야 하는 등 산지전용행위와 관련된 사업계획의 내용이 구체적이고 타당하여야 하며, 허가신청자가 허가받은 후 지체 없이 산지전용의 목적사업 시행이 가능하고, 가능한 한 기존의 지형이 유지되도록 시설물이 설치되어야 하며, 전용하려는 산지의 표고(標高)가 높거나 설치하려는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것, 분묘의 중심점으로부터 5미터 안의 산지가 산지전용예정지에 편입되지 아니할 것 등의 허가기준을 갖추도록 하고 있다. 3) 청구인들은 이 사건 토지를 포함한 지역이 용도지역(보전관리지역→계획관리지역)이 변경되었고, 건축물도 종전의 3동에서 2동으로 변경하고 묘지와의 이격거리도 10여m를 두어 신청하였음에도 피청구인이 실질적인 심사를 하지 아니하고, 단지 종전에 건축이 불가되고 행정심판에서 기각재결을 받았으며, 분묘 및 자연경관 훼손우려를 이유로 한 이 사건 처분은 「산지관리법」 및 같은 법 시행령의 법규정을 위반하고, 형평성에 반하는 등 재량의 범위를 벗어난 위법·부당한 처분이라고 주장한다. 가) 청구인들이 사건 토지를 포함한 지역이 용도지역(보전관리지역→계획관리지역)이 변경되었고, 건축물도 종전의 3동에서 2동으로 변경하고 묘지와의 이격거리도 10여m를 두어 신청하였음에도 피청구인이 실질적인 심사를 하지 아니하고 분묘 및 자연경관 훼손우려를 이유로 한 이 사건 처분은 「산지관리법」 및 같은 법 시행령의 법규정을 위반이라는 주장에 대하여 본다. 청구인들의 주장대로 용도지역이 변경되면, 개발행위허가 시 해당 목적물의 입지나 규모 등이 완화되어 개발행위가 용이해 지는 것은 사실이나 ① 개발행위허가 기준이나 「산지관리법」상 산지전용 기준이 바뀌는 것이 아니므로, 건축물의 동수와 규모, 개발면적이 다소 축소된다고 하더라도 개발행위나 산지전용은 동일한 기준에 의하여 판단되어 진다는 점, ② 이 사건 토지에 청구인들이 2014. 10. 6. 건축신고 시 피청구인이이 2014. 10. 15. 관련부서 협의를 하여 2014. 10. 24. 건축신고수리 불가통지를 한 때와 차이가 없다고 판단하였다고 보이는 점, ③ 이 부분에 대한 「산지관리법」 제18조제1항제8호 및 같은 법 시행령 제20조제6항[별표4]에 따르면, 산지전용허가는 사업계획 내용의 구체성과 타당성이 있어야 하고, 산지전용방법이 가능한 한 기존의 지형이 유지되도록 시설물이 설치하고 설치하려는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것 등을 그 기준으로 하고 있는바, 청구인들은 건축신고서에서 이 사건 토지 중 ○○○-○○번지에 위치하고 있는 묘지를 약 10m 제척하고, ○○○-○○번지 4㎡ 포함한 대지면적 992㎡에 근린생활시설(소매점, 체육도장) 2동을 배치하는 계획을 하고 있어 이는 결국 묘지를 10m 거리에서 건축물이 묘지를 둘러싸고 있어 건축물들 사이에 묘지가 있는 것으로 되어 미관과 경관에 어울리지 않아 보이는 점, ④ 또한 제척된 부분과 신청지가 맞닿아 있는 주변으로 0.3~3.4m 높이의 옹벽을 쌓는 것으로 설계되어 있는 점에서 기존의 지형을 유지하고 시설물이 자연경관에 어울리지 않는 다는 점을 종합하여 보면, 산지전용방법이 적정하지 않고, 자연경관을 해칠 우려가 있다는 이유로 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈하였거나 남용하였다고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 신청은 과거 신청에 비해 건축부지면적을 2,589㎡에 992㎡로 거의 40% 축소하고 산지훼손면적을 최소화하였음에도 이와 같은 점을 전혀 고려하지 않았다는 청구인들의 주장은 이유가 없어 보인다. 나) 다음으로, 피청구인의 이 사건 처분이 인접토지에 대한 건축신고에 비추어 형평성에 반하는 등 재량의 범위를 벗어난 위법·부당한 처분이라는 주장에 대해서 보면, 청구인은 이 사건 토지와 연접한 782-33번지에 대한 건축신고는 수리하고 이 사건 토지에 대한 건축신고는 수리불가처분 하는 것은 형평성에 반한다고 하나, 인접부지라고 하더라도 이에 대한 건축허가 수리여부는 처하여진 토지현황이나 위치 등 개별적으로 판단하여 이루어지는 것으로 인접부지라고 하여 일률적으로 결정되는 것은 아닌 것인바, 이 사건 임야와 인접된 ○○○-○○번지는 임야이기는 하나 그 현황이 경사가 완만하고 경작지와 일부 나대지 등으로 인해 전체적인 입목이 적고, 중간에 묘지가 없어 토지의 효율적 이용에 장애가 없으며, 사업계획에 산책로가 위치한 ○○○-○○번지 정상부분을 제척시키고 조경을 하여 경관이 유지되도록 하는 등 사업계획이 적정하다는 점 등에서 이 사건 토지와 구분이 된다. 이처럼 청구인들이 지적하는 위 토지에 대하여는 피청구인이 「산지관리법」 제18조 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 산지전용허가 기준에 적합하여 신고수리를 한 것으로 보이는 점에서 이 사건 토지에 대한 이 사건 처분과 형평성을 잃었다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 따라서 피청구인의 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용이 있는 위법한 처분이라 할 수 없고, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.