건축신고 효력상실통지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2017. 11. 21. □□시 ○○○구 △△동 27-2 외 1필지 상에 건축신고(제1종근린생활시설, 지상1층 건축면적 99㎡, 이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다)를 득하고, 같은 해 12. 13. 착공신고(착공예정일자: 2017. 12. 12.)를 득하였다. 피청구인은 2019. 11. 27. 청구인이 같은 해 11. 25.까지 공사에 착수하지 않은 것을 확인하고 청구인에게 건축신고 효력상실 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 피청구인은 2017. 11. 21. 청구인에게 이 사건 건축신고에 대해 신고필증을 교부하고, 같은 해 12. 13. 착공신고필증도 교부하였다. 이후 청구인은 건축신고 당시 의제처리된 공작물축조신고필증을 교부받아 기존의 옹벽(높이 4m, 길이 50m)이 안전상 문제가 되어 전문가의 자문을 받아 2018. 3. 22. 안전점검을 실시한 후 같은 해 5. 13.까지 옹벽 제거 및 성토를 완료하였다. 청구인은 옹벽 제거 후 피청구인으로부터 2018. 5. 16.자로 건설폐기물처리계획신고필증(공사기간 : 2018. 5. 17. ~ 12. 31.)을 교부받아 건설폐기물을 처리하고자 하였으나, 같은 해 6. 20. 이 사건 건축신고 부지 인근에 거주하는 민원인(이하 ‘민원인’이라 한다)이 피청구인에게 공사중지 및 건축신고 취소요청 민원을 제기하였다. 이에, 피청구인은 청구인에게 2018. 6. 18. 건축신고 위법사항 발생에 따른 사전통지 및 시정명령, 같은 해 7. 17. 시정촉구를 하면서 「건축법」 제40조 및 제41조 등을 시정하도록 적시하였다. 피청구인은 민원인의 민원내용에 대해 고문변호사와 협의한 결과 건축공사에 이미 착공한 것이기 때문에 공사중지 및 건축신고 취소처분이 불가하다는 의견에 따라 민원인에게 ‘건축주에게 집중호우시 토사붕괴 및 유출로 인접 토지 및 건축물에 안전사고가 발생할 우려가 있어 집중호우 등을 대비하여 현장에 수방대책 철저 및 옹벽 원상복구 요청을 하였다’고 회신하였다. 이에 청구인은 2018. 8. 9. 「건축법」 제40조제1항에 따른 손괴의 우려가 있는 부분에 대하여 필요한 조치(옹벽 제거)를 하였고, 「건축법」 제41조는 이미 피청구인(환경녹지과)의 지시와 협의에 따라 조치하였음을 통지하였다. 나) 민원인이 2018. 7. 3. 피청구인에게 이 사건 건축신고와 관련하여 도로 일부폐쇄에 따른 차량통행불편 민원을 제기하자 피청구인은 청구인에게 차량통행에 불편이 없도록 조치하라고 통보하여 차량통행에 지장이 없도록 조치하였다. 이와 더불어 민원인은 2018. 5. 26.부터 같은 해 10. 26.까지 100여 차례에 걸쳐 민원제기와 함께 차량으로 공사장 입구를 막아 공사방해 등을 하였지만, 같은 해 8. 4. 청구인은 옹벽 재설치를 위한 터파기 작업을 완료하고 같은 해 12. 7. 건설폐기물 160톤을 반출하였다. 이후 민원인은 공사장 입구에 화단 및 소나무 10여 그루를 식재하여 공사장 입구를 봉쇄하는 등 공사를 방해하고, 인근 실버타운 직원들은 공사장에 채소를 심고 직원들이 돌아가면서 10여 대의 차량으로 6m 도로 100여 m를 막고 공사장 안전을 위해 설치한 EGI 휀스 파손 및 절도행위를 하여 ○○○부경찰서에 공사방해, 모욕, 명예훼손 등으로 고소하였다. 다) 위와 같이 청구인은 막대한 재산상 및 정신적 피해를 당하고 있어 2019. 9. 29. 건축신고 및 착공신고의 적법성 및 효력에 대해 피청구인에게 상담을 요청하였고, 피청구인은 이 사건 건축신고는 「건축법」 제14조에 의거 적법하게 처리되었으며, 같은 법 제21조에 따라 착공신고 처리되어 적법하고 효력이 있다고 회신하였다. 청구인이 2019. 10. 3. 기존 옹벽 제거 및 이 사건 건축신고 필지 내 아스팔트포장 제거에 대해 피청구인에게 상담한 결과, 피청구인 건축팀에서는 건축신고를 득한 필지 내 아스팔트포장 제거 등에 대하여 「건축법」상 별도 규정은 없고, 피청구인 도시정비팀에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제53조에 따라 50㎝ 이내의 절토, 성토, 정지 등의 토지형질변경 및 면적이 600㎡ 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토, 성토, 정지, 포장 등은 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위에 해당된다는 회신을 받았다. 라) 또한, 민원인은 2019. 10. 17. 붕괴위험이 있는 옹벽 제거에 대하여 피청구인에게 생활불편신고를 한 결과 기존에 설치되어 있는 옹벽의 철거는 「건축법」상 따로 정해진 바가 없어 그 옹벽의 소유자가 필요에 따라 허가나 신고 절차 없이 철거 가능하다는 회신을 받았다. 그 이후 청구인은 2019. 10. 14. 피청구인에게 산지전용기간 연장 허가 신청을 하여, 같은 해 10. 16. 산지전용기간을 2021. 11. 20.까지 연장받았다. 마) 이상과 같이 「건축법」 및 「산지관리법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관련법에 전혀 하자가 없음에도 불구하고 피청구인은 「행정절차법」 이나 「건축법」상 아무런 절차도 거치지 아니하고 2019. 11. 27. 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 기속행위인 건축허가 효력상실 처분의 부당성에 대하여 건축허가는 재량행위가 아닌 기속행위로서 「건축법」 규정에 적법하면 반드시 허가처분을 하여야 하는 기속행위이고, 따라서 건축허가 취소는 「건축법」 제11조제7항에 따라 ①허가를 받은 날부터 2년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 ②허가받은 후 2년 이내에 공사에 착수했으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 ③착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단하는 경우에는 허가를 취소할 수 있으므로 위 사유 이외의 사유를 들어 건축허가 효력상실 처분을 하는 것은 부당하다. 대법원 판례에 따르면 건축허가가 있으면 그 허가 자체가 이미 허가받은 자에게는 일종의 이익으로 받아들이게 되어 허가받은 자는 그 허가를 기초로 하여 건물을 건축하게 되므로 그 허가를 취소할 수 있는 법적 사유가 발생되었다고 하더라도 그것을 이유로 취소하려면 그 사유를 취소사유로 한 법적 취지를 검토하고 그의 공익을 취소로 인하여 받게 될 허가받은 자 개인의 손해와 구체적으로 관련시키면서 검토하여 건축에 있어서의 법질서를 유지하고 지향하는 건축물의 대지 구조설비의 기준 및 용도를 규정함으로서 공공복리를 증진시키려는 건축행정의 목적 실현을 위하여서는 허가받은 자 개인의 권리 내지 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 것이 아니라고 판시하고 있다(대법원 1977. 9. 28. 선고 76누243 판결). 이와 같이 명백한 법령 규정 및 판례가 있음에도 불구하고 피청구인은 근거도 없는 주관적인 해석만으로 청구인의 건축신고를 취소한 것은 비록 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없으므로 청구인의 손해는 너무나도 막대하고 나아가서는 국민경제상으로 보아도 바람직한 일이 아니다, 나) 「행정절차법」, 「건축법」을 불이행한 이 사건 처분의 부당성에 대하여 행정청이 부당한 처분 특히 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 「행정절차법」 제21조제1항에 따라 미리 당사자 등에게 통지하여야 한다는 강행규정이 명시되어 있음에도 피청구인은 청구인에게 당연히 사전통지하여야 함에도 불구하고 그 어떤 사전통지도 없이 「행정절차법」을 무시하고 이 사건 처분을 하였다. 또한, 같은 법 제22조제1항에 따르면 인허가 등의 취소를 하려면 반드시 청문을 거치도록 되어 있고, 「건축법」 제86조에 따라 허가권자는 허가나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 함에도 불구하고 피청구인은 청문 절차도 없이 청구인에게 막대한 손해를 입히는 이 사건 처분을 한바, 이 사건 처분은 위법·부당하다. 「행정절차법」 제26조에서는 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다고 명시되어 있음에도 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 하면서 어떠한 고지도 하지 않고 단순한 통보만으로 처분하여 직권을 남용한 행위이며 사권을 말소하는 행정 우월주의적 행정으로 위법·부당하다. 3) 위 사실관계에서 살펴보았듯이 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법·부당한 행정행위로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 피청구인은 이 사건 처분은 행정심판의 대상이 아니라고 주장한다. 국토교통부 질의회신(2012. 8. 12.)에 의하면 「건축법」 제14조제3항의 개정(법률 제8219호 개정일 2007. 1. 3.)에 따라 건축신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어지도록 규정하고, 부칙 제3조에서는 이 법 시행 당시 건축신고를 한 건축물에 대하여는 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르도록 규정하고 있으므로 현재 개정규정의 적용은 곤란할 것으로 사료되며 건축신고를 취소하여야만 신고의 효력이 없어질 것으로 사료된다고 유권해석을 하였듯이 건축신고의 효력을 상실시키려면 건축신고를 취소하여야 신고의 효력이 상실된다 할 것인바, 청구인의 건축신고를 취소하지 않고 곧바로 이 사건 처분을 한 것은 하자있는 행정처분이다. 또한, 인·허가 의제효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳고, 이 사건 건축신고는 연면적 100㎡ 이하인 건축물 신축에 관한 것으로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제1호에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제됨으로 위와 같은 법리상 수리를 요하는 신고로 봄이 상당하므로 비록 「건축법」의 개정으로 건축신고에 관한 협의절차 준용규정이 삭제되었다고 하더라도 이를 반드시 인·허가를 받아야 하는 사항에 관련된 법령에 규정된 적합성 요건에 관한 심사를 배제하려는 취지로 볼 것은 아니다. 즉 협의절차의 준용규정이 삭제된 것은 건축신고를 관할하는 행정청이 관계 행정기관의 장과 협의하는 절차를 반드시 거칠 필요는 없다는 측면에서 절차의 간소화 등 행정규제 완화의 취지로 이해될 뿐이고, 건축신고 관할 행정청이 인·허가사항에 관련된 법령에 규정된 요건에 관하여 심사하는 것 자체를 모두 배제하려는 의도로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 건축신고는 건축허가에 준하는 건축행위에 해당하므로 절차에 따라 건축신고를 취소하여야 하고 행정법상 취소행위는 행정심판의 대상임이 명백하다. 나) 피청구인은 대법원의 판례에 “공사의 착수는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수로 볼 수 없다.”고 판시하고 있으므로, 현장 확인결과 청구인이 공사에 착수하지 않아 이 사건 처분을 하였다고 주장하는데 위 판례에 의하면 부지 정지공사 등을 한 이후 곧이어 신축하려는 건물 자체에 관한 굴착공사나 축조공사 등을 시행하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 부지 정지공사만으로 공사 착수가 있었다고 할 수 없는바, 청구인은 2017. 12. 13. 건축착공신고를 필하고 2018. 3. 22. 부지 안전을 위한 옹벽균열 점검을 실시한 후 같은 해 5. 13. 옹벽 제거 및 성토작업 등을 하면서 민원인의 공사방해가 있었고, 피청구인이 고문변호사에게 자문을 받은 결과 “건축공사에 이미 착공한 것이다.”라는 답변을 받은 사실이 있어 공사착수를 한 것이 명백하며, 건축행위에 있어 가장 우선되어야 할 대지의 안전에 관한 사항으로 청구인이 옹벽을 설치한 사실이 있음이 분명한바, 이러한 일련의 행위는 본 건물을 건축하기 위해 필수적이며, 가장 기초적인 건축행위로서 공사착수에 해당하는 행위임이 명백하다. 5) 청구인에게는 인근 주민들의 공사방해로 인하여 공사가 지연된 특별한 사정이 있었고, 피청구인이 법률자문을 받은 결과 ‘건축공사에 이미 착공한 것이다.’라는 답변을 받아 착공한 것이 사실이며, 대지의 안전을 위하여 옹벽을 설치한 사실 등은 공사착수를 하였다는 것이 충분히 입증되었으므로 이 사건 심판청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 본안 전 항변 「건축법」 제14조제5항에 따르면 건축신고를 한 자가 신고일로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다고 규정하고 있으므로 피청구인이 한 이 사건 처분은 관련 법 규정에 의해 발생한 것을 사후적으로 통보한 것에 불과한 것인바, 「행정심판법」 제3조에 따른 처분이나 부작위에 해당하지 않아 행정심판의 대상이 아니다. 2) 처분의 경위 청구인은 2017. 11. 21. 이 사건 건축신고를 득하고, 같은 해 12. 13. 건축물 착공신고를 마쳤다. 피청구인은 2019. 11. 25. 청구인이 공사에 착수하지 않았음을 확인하였으며, 같은 해 11. 27. 건축신고의 효력이 상실되었음을 청구인에게 통지하였다. 2) 청구인 주장의 부당성 가) 피청구인이 「건축법」 제11조제7항에서 규정하지 않은 사유로 이 사건 처분을 하였다는 청구인의 주장에 대하여 청구인은 「건축법」 제11조가 아닌 제14조에 따라 건축신고를 한 것이고, 같은 법 제14조제5항에 따라 신고를 한 자가 신고일로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하여 이 사건 건축신고의 효력이 없어진 것이다. 청구인은 2017. 12. 13. 건축물 착공신고를 하고, 건축신고 당시 의제 처리된 공작물축조신고필증에 따라 옹벽 제거 등의 조치를 했다고 주장하고 있다. 대법원 판례에 따르면 공사의 착수는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수로 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 청구인은 공작물축조신고서와 다르게 공작물을 철거하였으며 청구인이 건축신고를 득한 건축물이 「건축법」에서 정하는 기한 내에 공사에 착수하지 않았다는 민원이 접수되어 피청구인이 2019. 11. 25. 현장확인한 결과 공사에 착수하지 않아 같은 해 11. 27. 이 사건 처분을 하였다. 나) 이 사건 처분이 「행정절차법」 및 「건축법」 규정을 불이행했다는 주장에 대하여 「건축법」 제86조에서 규정하고 있는 청문은 같은 법 제79조제1항에 따라 허가권자가 대지나 건축물이 「건축법」이나 이에 따른 명령·처분에 위반되면 허가 또는 승인을 취소하거나 건축주 등에게 그 밖에 필요한 조치를 할 경우 청문절차를 이행하는 것으로 이 사건 처분의 근거규정인 「건축법」 제14조에 적용되는 규정이 아니다. 다) 이 사건 처분의 타당성 이 사건 건축신고는 「건축법」 제14조에 따른 건축신고 및 같은 법 제21조에 따른 착공신고 수리를 하였으나 민원에 따른 현장확인 결과 같은 법 제14조제5항에서 정하는 기간 내 공사를 착수하지 아니하여 그 효력이 없어진 것이다. 3) 따라서 피청구인이 한 이 사건 처분은 건축신고 효력이 상실되었음을 통지한 것으로 행정처분으로 볼 수 없는바, 이 사건 청구는 각하되어야 하고, 설령 그 처분성이 인정된다고 하더라도 청구인은 「건축법」 제14조제1항에 따른 신고일로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 해당하여 그 효력이 없어진 경우이므로 청구인의 주장은 이유 없다. 【보충서면】 4) 청구인의 주장에 대한 답변 청구인은 민원으로 인하여 공사가 지연된 것이고 옹벽작업 및 성토작업이 공사착수에 해당하는 행위라고 주장하고 있으나, 공작물 철거 및 성토작업은 「건축법」 제14조에서 규정하는 공사의 착수로 볼 수 없으며, 인근 민원인과의 분쟁 등 청구인의 사정이 있었다고 할지라도 법률에서 정하는 기간 내에 공사에 착수하지 않았기 때문에 「건축법」 제14조제5항에 따라 이 사건 처분을 하였고, 청구인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014. 5. 28.> ⑤ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 다만, 건축주의 요청에 따라 허가권자가 정당한 사유가 있다고 인정하면 1년의 범위에서 착수기한을 연장할 수 있다. <개정 2016. 1. 19., 2017. 4. 18.> 제21조(착공신고 등) ① 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제36조에 따라 건축물의 철거를 신고할 때 착공 예정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013. 3. 23.> ② 제1항에 따라 공사계획을 신고하거나 변경신고를 하는 경우 해당 공사감리자(제25조제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당된다)와 공사시공자가 신고서에 함께 서명하여야 한다. ③ 허가권자는 제1항 본문에 따른 신고를 받은 날부터 3일 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. <신설 2017. 4. 18.> ④ 허가권자가 제3항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하지 아니하면 그 기간이 끝난 날의 다음 날에 신고를 수리한 것으로 본다. <신설 2017. 4. 18.> ⑤ 건축주는 「건설산업기본법」 제41조를 위반하여 건축물의 공사를 하거나 하게 할 수 없다. <개정 2017. 4. 18.> ⑥ 제11조에 따라 허가를 받은 건축물의 건축주는 제1항에 따른 신고를 할 때에는 제15조제2항에 따른 각 계약서의 사본을 첨부하여야 한다. <개정 2017. 4. 18.> 제40조(대지의 안전 등) ① 대지는 인접한 도로면보다 낮아서는 아니 된다. 다만, 대지의 배수에 지장이 없거나 건축물의 용도상 방습(防濕)의 필요가 없는 경우에는 인접한 도로면보다 낮아도 된다. ② 습한 토지, 물이 나올 우려가 많은 토지, 쓰레기, 그 밖에 이와 유사한 것으로 매립된 토지에 건축물을 건축하는 경우에는 성토(盛土), 지반 개량 등 필요한 조치를 하여야 한다. ③ 대지에는 빗물과 오수를 배출하거나 처리하기 위하여 필요한 하수관, 하수구, 저수탱크, 그 밖에 이와 유사한 시설을 하여야 한다. ④ 손궤(損潰: 무너져 내림)의 우려가 있는 토지에 대지를 조성하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 옹벽을 설치하거나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다. <개정 2013. 3. 23.> 제41조(토지 굴착 부분에 대한 조치 등) ① 공사시공자는 대지를 조성하거나 건축공사를 하기 위하여 토지를 굴착ㆍ절토(切土)ㆍ매립(埋立) 또는 성토 등을 하는 경우 그 변경 부분에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공사 중 비탈면 붕괴, 토사 유출 등 위험 발생의 방지, 환경 보존, 그 밖에 필요한 조치를 한 후 해당 공사현장에 그 사실을 게시하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 5. 28.> ② 허가권자는 제1항을 위반한 자에게 의무이행에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제83조(옹벽 등의 공작물에의 준용) ① 대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조(高架水槽), 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2014. 1. 14.> ② 제1항에 따른 공작물의 소유자나 관리자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공작물의 유지ㆍ관리 상태를 점검하고 그 결과를 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 보고하여야 한다. <신설 2014. 5. 28.> ③ 제14조, 제21조제5항, 제29조, 제35조제1항, 제40조제4항, 제41조, 제47조, 제48조, 제55조, 제58조, 제60조, 제61조, 제79조, 제81조, 제84조, 제85조, 제87조와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항의 경우에 준용한다. <개정 2014. 5. 28., 2017. 4. 18.> 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014. 1. 28.> ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. <신설 2014. 12. 30.> ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다. <신설 2014. 12. 30.> [전문개정 2012. 10. 22.] 제24조(처분의 방식) ① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다. ② 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속ㆍ성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다. [전문개정 2012. 10. 22.] 【행정절차법 시행령】 제13조(처분의 사전 통지 생략사유) 법 제21조제4항 및 제5항에 따라 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분이 필요한 경우 2. 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우 3. 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해치는 행위를 유발할 우려가 예상되는 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저하게 곤란한 경우 4. 법령 또는 자치법규(이하 "법령등"이라 한다)에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고, 그 기준에 현저히 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측, 그 밖에 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우 5. 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 점용료ㆍ사용료 등 금전급부를 명하는 경우 법령등에서 규정하는 요건에 해당함이 명백하고, 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 [본조신설 2014. 7. 28.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축신고필증, 착공신고필증, 공작물축조 신고필증, 건설폐기물처리계획신고필증, 출장복명서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인의 □□시 ○○○구 △△동 27-2 외 1필지 상 건축신고(제1종근린생활시설, 건축면적 99㎡, 개발행위허가 및 산지전용허가가 의제)와 공작물축조 신고(옹벽 2.5m 길이 77.251m 면적 155.82㎡)가 2017. 11. 21. 수리되었고, 같은 해 12. 13. 착공신고가 수리(착공예정일자: 2017. 12. 12.)되었다. 나) 청구인은 이 사건 건축신고 부지에서 2018. 5. 17.부터 같은 해 12. 31.까지 기존에 설치되어 있던 옹벽을 철거하는 공사를 하였다. 다) 피청구인은 2019. 11. 25. 이 사건 건축신고 부지를 방문하여 공사 착수 여부에 대해 현장확인한 결과 건축신고 수리일이 2017. 11. 21.이고 착공신고 수리일이 같은 해 12. 13.이나 현장 확인일까지 공사에 착수하지 않은 사실을 확인하였다. 라) 이에, 피청구인은 2019. 11. 27. 청구인에게 이 사건 건축신고에 대해 건축 신고일부터 1년 이내에 공사를 착수하여야 하나 이를 이행하지 않아 「건축법」 제14조제5항에 따라 이 사건 건축신고의 효력이 상실되었음을 통지하였다. 마) 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 행정처분 사전통지 또는 청문 절차를 거치지 아니 하였고, 청구인에게 행정처분 사전통지를 하지 않은 사유도 고지하지 않았다. 2) 「건축법」 제14조제5항에 따르면 건축신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어지고, 다만, 건축주의 요청에 따라 허가권자가 정당한 사유가 있다고 인정하면 1년의 범위에서 착수기한을 연장할 수 있다. 「행정절차법」 제21조제1항에 따르면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대한 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기한 등을 당사자등에게 통지하여야 하고, 같은 조 제4항 및 제5항에 따라 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있고, 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 「행정절차법 시행령」 제13조에서는 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분이 필요한 경우, 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우, 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해치는 행위를 유발할 우려가 예상되는 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저하게 곤란한 경우, 법령 또는 자치법규(이하 "법령등"이라 한다)에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고, 그 기준에 현저히 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측, 그 밖에 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우, 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 점용료ㆍ사용료 등 금전급부를 명하는 경우 법령등에서 규정하는 요건에 해당함이 명백하고, 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당하는 경우에는 사전통지를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제21조제6항 및 제7항에 따르면 같은 조 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 하고, 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하나, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다고 규정하고 있다. 3) 이 사건 심판청구의 적법 여부 피청구인은 이 사건 처분은 건축신고를 한 자가 신고일로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력이 없어진다는 「건축법」 제14조제5항에 따라 건축신고 효력이 상실되었다는 사실을 사후적으로 통보한 것에 불과하여 「행정심판법」 제3조에 따른 처분에 해당하지 않아 행정심판 대상이 아니라고 주장한다. 살피건대, 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고의 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로서 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고쟁송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321 판결 참조). 위 법리에 따라 이 사건을 살피건대, 피청구인이 2019. 11. 27. 청구인에 대하여 건축신고일로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하여 이 사건 건축신고의 효력이 상실되었다고 통지하는 이 사건 처분을 하였는바, 이는 「건축법」 제14조제5항에서 규정한 건축신고의 효력상실 사실을 통보한 것에 해당한다고 할 것이다. 그런데, 이 사건 처분처럼 건축신고의 효력상실 사실을 행정청이 통지하는 경우, 행정청의 건축신고 반려행위와 마찬가지로 건축주 등이 당초 건축신고에 따라 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 위 건축주 등은 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 이 사건 처분은 건축주 등의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 행정심판의 대상이 된다고 할 것이므로 행정심판의 대상이 아니라는 피청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 이 사건 처분의 위법·부당 여부 청구인은 이 사건 건축신고는 기속행위인 건축허가에 준하는 것이므로 그 취소에 있어서도 엄격해야 하고, 따라서 건축허가 취소에 준하는 사유로 취소하여야 함에도 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 이러한 점을 고려하지 않아 재량권을 일탈 또는 남용하여 위법 부당하고, 이 사건 처분을 하면서 「행정절차법」 제21조제1항에 따른 처분의 사전통지, 같은 법 제22조제1항 및 「건축법」 제86조에 따른 청문 절차 등도 이행하지 않아 위법·부당하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 행정절차에 관한 일반법인 「행정절차법」은 제21조제1항에서 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 내용과 법적 근거 및 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 밖에 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하도록 규정하고 있고, 같은 법 제22조제3항에서 행정청이 위와 같은 처분을 할 때 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 규정하고 있다. 위 규정들은 「헌법」상 적법절차원칙에 따라 불이익처분을 하기 전에 당사자 등에게 적절한 통지를 하여 의견이나 자료를 제출할 기회를 주기 위한 것이다. 그럼에도 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 처분은 청구인의 권리의무에 직접적으로 영향을 주고, 행정청의 건축신고 반려행위와 마찬가지로 청구인이 당초 건축신고에 따라 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다는 점에서 청구인의 권익을 제한하는 처분에 해당하여 「행정절차법」 제21조제1항에 따른 처분의 사전통지, 같은 법 제22조제1항에 따른 청문 절차를 거치는 등 당사자에게 적절한 통지를 하여 의견이나 자료를 제출할 기회를 주어야 한다. 다만, 예외적으로 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 등 「행정절차법」 제21조제4항 각 호에서 정한 사유가 있는 때에는 처분의 사전 통지를 하지 아니할 수 있으나, 이 사건 처분의 경우 이에 해당하지 않는다. 그런데, 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 행정처분 사전통지 또는 청문 절차를 거치지 아니하였고, 청구인에게 행정처분 사전통지를 하지 않은 사유도 고지하지 않아 의견이나 자료를 제출할 기회를 주지 않았는바, 청구인과 피청구인의 나머지 주장을 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.