건축허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지(답 1,110㎡) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이고, 피청구인은 2005. 11. 1. ○○동 ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지에 대하여 청구외 건축주들(안○○, 문○○, 정○○)의 신청으로 건축허가를 수리하였으나, 2020. 10. 5. 위 ○○동 ○○○-○번지 외 3필지가 착공신고 후 현재까지 실제로 공사 착수 사실이 없고 공사 완료 불가능하다고 인정되어 「건축법」 제11조제7항에 따라 건축허가를 취소하였으며, 건축허가가 취소되면서 의제되었던 농지전용협의도 일괄 취소되었다. 이후 청구인은 2023. 3. 17. 기존 건축허가 취소된 ○○동 ○○○-○번지외 3필지 중 일부인 이 사건 토지에 대하여 건축허가를 신청하였으나, 피청구인은 같은 해 8. 16. 청구인에게 ‘건축허가 취소에 따른 농지전용협의 자동 취소된 건으로 「농지법」상 원상회복이 선행되어야 하는 농지로서 농지전용협의 불가’라는 불허가 사유와 함께 ‘불법형질변경 발생, 공유재산(○○동 ○○○-○번지) 사용허가 및 도로(○○동 ○○○-○번지) 점용허가 필요, 인근 필지(○○동 ○○○번지)와의 필지 거래 확약서 미제출, 「건축법」 제44조에 따른 대지와 도로의 관계 재검토’라는 등의 반려 사유를 들어 건축허가 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 지난 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【농지법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “농지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지 4. “농업경영”이란 농업인이나 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 것을 말한다. 제6조(농지 소유 제한) ① 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다. ④ 이 법에서 허용된 경우 외에는 농지 소유에 관한 특례를 정할 수 없다. 제34조(농지의 전용허가ㆍ협의) ① 농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가(다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 포함한다. 이하 같다)를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 삭제 <2023. 8. 16.> 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우 3. 제35조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우 4. 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 아니하거나 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간한 농지를 산림으로 복구하는 경우 5. 「하천법」에 따라 하천관리청의 허가를 받고 농지의 형질을 변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우 ② 주무부장관이나 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역에 주거지역ㆍ상업지역 또는 공업지역을 지정하거나 도시ㆍ군계획시설을 결정할 때에 해당 지역 예정지 또는 시설 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역에 도시ㆍ군계획시설을 결정하는 경우는 제외한다. 1의2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 계획관리지역에 지구단위계획구역을 지정할 때에 해당 구역 예정지에 농지가 포함되어 있는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제한구역의 농지에 대하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하거나 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 토지의 형질변경허가를 하는 경우 제38조(농지보전부담금) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 농지의 보전ㆍ관리 및 조성을 위한 부담금(이하 “농지보전부담금”이라 한다)을 농지관리기금을 운용ㆍ관리하는 자에게 내야 한다. 1. 제34조제1항에 따라 농지전용허가를 받는 자 2. 제34조제2항제1호에 따라 농지전용협의를 거친 지역 예정지 또는 시설 예정지에 있는 농지(같은 호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 포함한다)를 전용하려는 자 2의2. 제34조제2항제1호의2에 따라 농지전용에 관한 협의를 거친 구역 예정지에 있는 농지를 전용하려는 자 3. 제34조제2항제2호에 따라 농지전용협의를 거친 농지를 전용하려는 자 5, 제35조나 제43조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용하려는 자 ④ 농지를 전용하려는 자는 제1항 또는 제2항에 따른 농지보전부담금의 전부 또는 일부를 농지전용허가ㆍ농지전용신고(다른 법률에 따라 농지전용허가 또는 농지전용신고가 의제되는 인가ㆍ허가ㆍ승인 등을 포함한다) 전까지 납부하여야 한다. ⑤ 농지관리기금을 운용ㆍ관리하는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 그에 해당하는 농지보전부담금을 환급하여야 한다. 1. 농지보전부담금을 낸 자의 허가가 제39조에 따라 취소된 경우 제39조(전용허가의 취소 등) ① 농림축산식품부장관, 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 제34조제1항에 따른 농지전용허가 또는 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가를 받았거나 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고 또는 제36조의2에 따른 농지의 타용도 일시사용신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 허가를 취소하거나 관계 공사의 중지, 조업의 정지, 사업규모의 축소 또는 사업계획의 변경, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 다만, 제7호에 해당하면 그 허가를 취소하여야 한다. 4. 허가를 받거나 신고를 한 후 농지전용 목적사업과 관련된 사업계획의 변경 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 2년 이상 대지의 조성, 시설물의 설치 등 농지전용 목적사업에 착수하지 아니하거나 농지전용 목적사업에 착수한 후 1년 이상 공사를 중단한 경우 ② 농림축산식품부장관은 다른 법률에 따라 농지의 전용이 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하려는 자가 농지보전부담금 부과 후 농지보전부담금을 납부하지 아니하고 2년 이내에 농지전용의 원인이 된 목적사업에 착수하지 아니하는 경우 관계 기관의 장에게 그 목적사업에 관련된 승인ㆍ허가 등의 취소를 요청할 수 있다. 이 경우 취소를 요청받은 관계 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. 【농지법 시행령】 제32조(농지전용허가의 신청) ① 법 제34조제1항에 따라 농지전용의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 농지전용허가신청서에 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 해당 농지의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장에게 제출하여야 한다. ⑤ 법 제34조제1항 후단에서 “대통령령으로 정하는 중요사항”이란 다음 각 호와 같다. 1. 전용허가를 받은 농지의 면적 또는 경계 2. 전용허가를 받은 농지의 위치(동일 필지 안에서 위치를 변경하는 경우에 한한다) 3. 전용허가를 받은 자의 명의 5. 설치하려는 시설의 용도 또는 전용목적사업(제59조제3항제1호부터 제3호까지의 규정에 해당하는 경우에 한한다) 제34조(농지의 전용에 관한 협의 등) ① 주무부장관 또는 지방자치단체의 장이 법 제34조제2항에 따라 농지의 전용에 관하여 협의(다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 포함한다)하려는 경우에는 농지전용협의요청서에 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 농림축산식품부장관에게 제출하여야 한다. ② 농림축산식품부장관은 제1항에 따른 농지의 전용에 관한 협의요청이 있으면 제33조제1항 각 호의 사항에 대한 심사를 한 후 그 동의 여부를 결정하여야 한다. ③ 농림축산식품부장관은 제33조제1항 각 호의 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 동의를 하여서는 아니 된다. 제51조(농지보전부담금의 환급) ① 농림축산식품부장관은 납부의무자가 농지보전부담금으로 납부한 금액 중 과오납입한 금액이 있거나 법 제38조제5항에 따라 환급하여야 할 금액이 있으면 지체 없이 그 과오납액 또는 환급금액을 농지보전부담금환급금으로 결정하고 이를 농지보전부담금납부자와 한국농어촌공사에 각각 통지하여야 한다. 다만, 법 제42조제1항제3호 또는 제4호에 따라 농지의 원상회복을 명한 경우에는 농지의 원상회복 여부를 확인한 후에 통지하여야 한다. 제58조(불법전용농지 등의 조사) ① 농림축산식품부장관이나 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 관계 공무원으로 하여금 다음 각 호의 사항을 조사하게 하여야 한다. 1. 관할구역 안의 농지가 불법으로 전용되었는지 여부 2. 법 제34조제1항에 따른 농지전용허가 또는 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가를 받았거나 법 제35조ㆍ법 제43조에 따른 농지전용신고 또는 법 제36조의2에 따른 농지의 타용도 일시사용신고를 한 자가 법 제39조제1항 각 호의 어느 하나에 따른 허가취소 등의 사유에 해당하는지 여부 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 등기사항전부증명서, 건축허가 수리 통지서, 건축허가 취소 통지서, 농지전용협의 ‘불가’ 회신문, 농지보전부담금 환수 결정서, 건축허가 신청서, 건축허가신축(추인) 신청에 따른 농지법 의견 회신문, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지(답 1,110㎡)인 이 사건 토지의 소유자이다. 나) 피청구인은 청구외 건축주들(안○○, 문○○, 정○○)이 2005. 10. 20. ○○동 ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지(신청 당시에는 분할 전 지번인 ○○○-○번지), ○○○-○번지(신청 당시에는 분할 전 지번인 ○○○-○번지)에 대하여 건축허가를 신청하자, 같은 해 11. 1. 위 건축허가 신청을 수리하였고, 같은 해 11. 18. 농지전용협의가 완료되어 건축주들의 농지보전부담금 완납으로 농지전용허가가 의제되었다. 다) 피청구인은 2010. 11. 30. 건축허가 상태인 ○○동 ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지에 건축(신축) 공사가 장기간 진행되지 않고 있다는 이유로 건축주들을 「건축법」 위반으로 고발하였고, 2020. 10. 5. 착공신고 후 장기간 공사에 미착수하였고 공사 완료가 불가능하다는 사유로 위 나)항의 건축허가를 취소하였으며, 이어서 같은 해 10. 15. 농지전용협의가 취소되어 2021. 8. 27. 건축주들 중 문○○이, 같은 해 9. 2. 안○○이 농지보전부담금을 환급받았다. 라) 이후 청구인은 2023. 3. 17. 피청구인에게 ○○동 ○○○-○번지(답 1,110㎡)인 이 사건 토지에 이미 건축물 1개동이 이용 중이라는 이유로 별도로 건축허가(신축-추인)를 신청하였다. 마) 피청구인 건축과에서는 2023. 3. 30. 청구인의 건축허가 신청에 따라 지역경제과로 농지전용협의를 요청하였고, 지역경제과에서는 같은 해 4. 21. 건축과에 농지전용이 불가하다는 답변을 회신하였다. 바) 피청구인 지역경제과에서는 2023. 6. 20. 문○○과 안○○에게 ‘2020. 10. 5. 건축허가가 취소됨에 따라 농지전용협의도 자동 취소되어 농지보전부담금 환급을 결정하였으나, 2023. 4. 21. 현재 농지 원상복구 미완료 농지로 확인되었기에 환급 결정을 취소하고 한국농어촌공사(기금관리처)로 환수’라는 이유로 위 다)항의 기 환급되었던 농지보전부담금에 대하여 환급을 취소하고 환수 결정하였음을 통지하였다. 사) 청구인은 2023. 7. 11. 피청구인에게 ‘기존 건축허가와 허가취소 이후 자신의 토지에 이미 위치하여 사용 중인 건축물 1개동을 무리한 원상회복 없이 계속 이용할 수 있도록 신축허가 추인이 필요’하다는 취지로 민원을 제기하였다. 아) 피청구인 건축과에서는 2023. 7. 18. 지역경제과에 「농지법」 관련 의견을 요청하여 지역경제과로부터 ‘건축물 장기 미착수에 따른 건축취소를 원인으로 의제되었던 농지전용협의 또한 취소된 건으로, 현재 편입토지상 이미 건축물 1개동[건축물대장 부재]과 관련 부대시설(주차부지) 사용 중이어서, 이는 농지 이용행위로 볼 수 없는 불법전용에 해당하여 「농지법」 제42조에 따른 원상회복이 선행되어야 하는 농지로서 이미 협의 불가로 회시한 사항이며, 협의 허가 시 동일한 건축허가 취소 발생한 다른 토지에 대한 법령상 불법사항 해소방안을 확보하기 어려움’이라는 취지의 내용을 회신받아 이를 근거로 같은 해 7. 27. 청구인에게 답변을 회신하였다. 자) 피청구인은 2023. 8. 16. 청구인에게 아래와 같이 불허가 사유와 반려 사유를 제시하면서 건축허가 신청 불허가를 통보하는 이 사건 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829301"></img> 2) 처분의 적정 여부 청구인은 피청구인이 ‘건축사무소에서 현행법에 맞추어 건축허가를 신청하라’라고 하여 협의를 거쳐 내진구조진단서와 현장실측 등의 도면을 첨부한 후 2023. 3. 17. 이 사건 신청을 하였으나, 5개월이나 지난 같은 해 8. 16. 「농지법」상 불법사항을 해소하여야 한다는 이유로 행한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다는 취지의 주장을 하였는데, 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위반됨을 주장한다고 보이므로, 이에 관하여 살펴본다. 피청구인(건축과)이 ‘건축사무소에서 현행법에 맞추어 건축허가를 신청하라’라고 한 것은 건축허가 신청에 대한 일반적인 절차를 안내한 것으로, 그 내용에 있어서 현행법에 맞추라고 한 점에 비추어 보더라도 피청구인이 청구인에게 이 사건 토지의 불법형질변경 여부와 관계 없이 청구인의 건축허가 신청에 대하여 허가해 줄 것이라는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없고, 이에 대하여 청구인이 보호 가치 있는 정당한 신뢰를 가진다고도 보기 어려워 신뢰보호 원칙에 반하지 않는다고 할 것이다. 「건축법」은 불법 형질변경된 이 사건 토지상 건축허가 신청에 대하여 허가하는 절차 등에 관한 규정을 두고 있지 아니하고, 「건축법」 제44조에서는 건축물 대지의 경우 2미터 이상의 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있다. 이 사건 토지가 위 요건을 갖추기 위해서는 ○○동 ○○○-○번지 토지에 관한 소유권을 취득하거나 공유재산인 ○○동 ○○○-○번지와 ○○○-○번지 도로에 관한 도로점용허가가 필요한바, 농지인 이 사건 토지가 적법하게 대지로 형질변경되지 않은 상태이므로, 이 사건 토지에 대한 건축허가를 위해서는 이 사건 토지를 농지로 원상회복한 후 적법한 절차를 거쳐 대지로 그 형질을 변경하며, 접도요건을 갖추어야 할 것이므로, 이러한 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 들어 요건 구비 방법 및 그 불비에 관한 내용의 처분 사유는 위법하지 아니하다. 한편, 피청구인은 이 사건 처분 시 불허가 사유로 ‘2020년 취소된 건축허가 건의 잔여 편입 토지의 회복 방안이 함께 마련되어야 할 것이고, 협의 요청 토지 외 일괄 건축허가 취소되었던 인접 토지(○○동 ○○○-○번지 등)의 「건축법」에 따른 추인 가능 검토 결과를 포함하여 농지전용협의를 요청하여야 할 사항’이라는 취지로 불허가 사유를 밝히고 있는데, 판례에서 부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 안 된다는 원칙을 말한다고 하였는바(대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결), 위 사항을 이유로 이 사건 토지에 관한 건축허가를 거부한 것은 2020년 취소된 건축허가 건과 관련하여 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지는 청구인 소유가 아닌 점, 청구인이 2020년 취소된 건축허가를 신청하거나 농지전용협의를 신청한 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 청구인 소유인 이 사건 토지에 관한 건축허가와 관련하여 실질적인 관련이 없는 의무를 청구인에게 부과하는 것으로서 부당결부금지원칙에 위반된다고 보인다. 다만, 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없을 것이므로(대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 참조), 위에서 살펴본 사유들을 볼 때, 이 사건 처분의 정당성은 인정되므로 위법하다고 할 수는 없다. 이에 청구인의 건축허가 신청이 상호이익에 부합한다는 등의 나머지 주장에 관해서는 더 나아가 살펴보지 않기로 한다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.