건축허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 000-2 일원의 토지를 경매로 낙찰받아 소유권을 취득한 후 청구인 유○○는 ○○동 000-10, 같은 동 000-9, 같은 동 000-14 (이하 위 3필지 토지를 ‘이 사건 제1토지’라 한다)지상에 진행 중이던 건축 공사와 관련하여 공작물 축조 및 부지증설 등의 목적으로 건축신고(2차 변경), 개발행위허가 및 산지전용 변경허가를 신청(의제)하고, 청구인 ㈜에○○○○는 ○○동 000-2, 같은 동 000-8(이하 위 2필지 토지를 ‘이 사건 제2토지’라 하고, 이 사건 제1토지, 제2토지를 통틀어 ‘이 사건 대지’라 한다) 관련 단독주택 2동 신축을 위한 건축허가 신청을 하였다. 피청구인은 이 사건 제1토지와 제2토지의 진출입로 부지의 소유자인 국방부 경기○○시설단으로부터 2022. 10. 24. 제2토지 관련 건축허가에 대하여, 같은 해 10. 28. 제1토지 관련 건축신고에 대하여 각 진출입로 사용 부동의 의견으로 협의회신을 받고, 같은 해 11. 9. 청구인 유○○에게 건축신고 거부처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다), 청구인 ㈜에○○○○에게 건축허가 거부처분(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)을 각 통지하였다. 청구인들은 2023. 1. 6. 피청구인에게 이 사건 제1처분 및 제2처분에 대항여 이의신청을 하였으나, 피청구인은 같은 해 2. 6. 청구인들에게 「민원처리에 관한 법률」(이하 ‘민원처리법’이라 한다) 제35조에 따라 거부처분 이의신청 불수용 통지를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 및 청구인의 주장 요지 가) 처분의 경위 청구인들은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 000-2 일원 5, 6 단지를 주식회사 사○○○(최초 건축주 및 시행사, 이하 ‘사○○○’이라 한다)로부터 건축허가(개발행위허가 및 산지전용허가 의제)를 득한 단독주택 필지를 분양받았으나, 사○○○의 부도로 인하여 분양받은 토지에 대한 소유권이전 및 건축주 명의변경 절차를 이행받지 못하고, 사○○○이 건축허가를 받은 건축 예정지인 토지에 대하여 경매를 받고, 피청구인에 건축허가 및 설계변경신청서(○○동 000-2, 000-9, 000-10, 000-14) 2건을 2회에 걸쳐 제출하였으나, 아래와 같이 건축허가 반려 및 불가처분을 받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828833"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828839"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828827"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828829"></img> 나) 청구인 주장의 요지 이 사건 산지도로(○○시 ○○구 ○○동 산00-2 외 4필지 국방부 소유)와 접하고 있는 같은 동 000-3 외 3필지 상에는 이미 피청구인으로부터 건축허가를 득하여 건축물대장이 생성되어 용도에 따라 사용수익하고 있다. 그러나 이 사건 산지도로에 접해있는 사○○○의 건축은 국방부(관리자 육군 제▲▲▲▲부대)로부터 진출입도로에 대한 사용수익허가를 득한 후, 피청구인으로부터 건축허가를 받아 건축 중(이 사건 산지도로는 도로대장에 등재), 사○○○의 부도로 인하여 청구인들이 경매로 낙찰을 받고 건축주 명의 변경 후 건축설계변경 및 건축허가 신청을 하였으나, 피청구인은 이 사건 산지도로 소유자인 국방부(관리자 국방부 경기○○시설단)로부터 도로사용승인을 받지 못하였다는 이유로 건축허가 불가처분을 하였다. 그러나 이 사건 처분은 이 사건 도로가 이미 도로대장에 등재되어 공고 및 공시되었을 뿐만 아니라 이 사건 도로에 접해있는 다른 건축물은 건축허가로 건축물대장이 생성되어 사용·수익하고 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 국방부 소유의 산지도로 사용승인을 받지 못하였다는 이유로 건축허가 불가처분을 한 것은 위법하고 부당하다. 이 사건 처분은 청구인들의 권리를 중대하게 침해하는 것으로서 반드시 취소되어야 한다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 그러나 국방부 소유도로(도로부지)에 인접한 토지상에 건축허가 불가처분은 다음과 같은 이유에서 위법하다고 할 것이다. (1) 이 사건 토지에 대한 피청구인의 건축허가 과정 ○ 2006. 08. 04. 최초 건축허가 ○○시 ○○동 산00-4, 산00-9번지에 대하여 6건 ※ 국방부 소유 도로(산00-2, 산00-21, 산00-4, 산00-6)에 대한 부대장 도로 사용 승낙 및 도로대장 등재 및 고시(2006. 8. 11.) ○ 2006. 11. 15. 건축 착공신고 ○ 2007(추정) 건축허가 6건 취소 (사유 : 직권취소) ○ 2009(추정) 건축허가 6건 취소처분 행정소송 취소결정 5단지(김○희), 6단지(김○곤) ○ 2009. 07. 24. 5단지(산00-4) 건축주 김○곤에서 사○○○로 변경 ○ 2009. 07. 29. 6단지(산00-9) 건축주 김○희에서 박○○로 변경 ○ 2009. 11. 06. 국유재산 사용수익허가(육군 제▲▲▲▲부대 근무지원단 / 목적 : 진입도로) ○ 2009. 12. 30. 6단지(산00-4) 건축주 박○○에서 사○○○로 변경신청 ○ 2010. 04. 09. 5단지 및 6단지 1차 건축설계변경허가 득함 ※ ○○동 000-7번지 건축설계변경시 국유재산(국방부 산지도로) 사용수익허가를 근거로 국방부 소유 산지도로를 도로부지로 편입하여 개발행위변경 의제 허가 ※ 국방부 소유 산지도로(건축법상 도로대장 등재 및 고시) ○ 2010. 11. 02. 허가지 일원 등록전환 및 지적분할 (산00-1 ⇒ 000-1 ⇒ 000-1, 3, 4, 5, 6, 7), (산00-9 ⇒ 000-2 ⇒ 000-2, 6, 9, 10, 11) ○ 2014. 11. 09. 국방부 소유도로(국유재산) 갱신사용허가검토결과 및 원상회복 요청 통보 (목적변경 : 진입도로 ⇒ 하수도, 도시가스 매설을 위한 도로사용으로 변경) ○ 2016. 01. 08. 국방부 소유도로(국유재산)를 건축법상 도로대장에 등재하면서 도로와의 관계 적합으로 건축허가 및 건축물 사용승인 5건 (○○동 000-17, 000-16, 000-19, 000-12, 000-13 완료) ○ 2020. 01. 03. 사○○○이 받았던 상기 건축허가 부지 6건 중 사○○○ 부도로 경매로 6단지 000-2번지는 청구인 ㈜에○○○○가, 5단지 000-10은 청구인 유○○가 낙찰 ○ 2021. 01. 04. 청구인 유○○ 5단지(○○동 000-9, 000-10, 000-14) 건축허가 신규신청 반려 처분 ○ 2021. 04. 15. 청구인 ㈜에○○○○ 6단지(○○동 000-2) 건축허가 불가처분 ○ 2022. 11. 09. 청구인 유○○. ㈜에○○○○의 건축허가신청에 대하여 피청구인 불가처분(국방부 소유도로 진출입로 사용수익 불가 통보) (가) 1차 국방부 도로사용 승인 및 건축허가 2006. 8. 4. ○○시 ○○구 ○○동 산00-2 외 4필지(산00-20, 산 00-21, 산00-4, 산00-6번지), 이 사건 진입도로는 육군 제▲▲▲▲부대로부터 토지(도로)사용동의서를 첨부하여 건축허가 신청을 하였고, 이에 최초 건축허가 및 도로대장 지정·공고하였다. 또한 설계변경 허가시 이 사건 진입도로 소유자인 국방부와 협의 및 사용수익허가를 득하여 설계변경허가를 득한 바 있다. 최초 「건축법」상 도로대장 등재는 군부대 도로사용동의서로 등재. 이 사건 도로의 정상에는 군부대가 운용하는 통신부대가 주재하고 있는 것으로 알고 있음. (나) 1차 김○희 외 5인의 건축허가서 사○○○로 건축주 명의변경 및 건축설계변경 허가 2010. 4. 9. 김○희 외 5인이 건축허가를 받은 6건(산00-4, 산00-9번지 등은 2010. 11. 2., 2011. 6. 9. 2회에 걸쳐 000-1, 000-2, 000-3, 000-4, 000-5번지 ... 등으로 등록전환 및 지적분할)에 대하여 사○○○이 승계받아 피청구인에게 건축주 명의변경 및 건축설계변경 허가신청서를 제출하면서, 이 사건 산지도로 소유자인 국방부로부터 진출입도로에 대하여 사용수익허가를 득하였으며, 피청구인으로부터 건축허가 6건에 대한 건축설계변경 및 이 사건 도로에 대한 개발행위허가 및 산지전용허가도 함께 득(의제)하였다. 이 사건 도로에 대한 ① 군부대 사용승낙서, ② 피청구인의 도로개발행위 및 산지전용 허가, ③ 도로사용수익허가 등으로 인하여 정식으로 건축법상 도로대장에 등재되었던 것이다. (다) 제3자(최○○ 외 6인) 건축허가 및 건축물 사용승인 2016. 3. 25. ∼ 9. 29. 사이에는 이 사건 국방부 소유인 진출입도로와 접해있는 ○○시 ○○구 ○○동 000-13, 000-12, 000-19, 000-16번지 등에 대하여는 이 사건 국방부의 산지도로가 「건축법」상 도로에 등재된 관계로 피청구인은 군부대로부터 도로사용동의를 받지 아니하고 제3자(최○○ 외 6인)의 건축허가신청에 대하여 건축허가 및 건축물 사용승인을 해 준 것으로 알고 있다. 현재 이 건물들은 피청구인의 사용승인에 따라 건축물대장이 생성되었으며, 이 건축물은 목적에 따라 현재 건축주인 소유자들이 사용·수익하고 있다. (2) 건축주의 명의변경 2019년 4월 ○○시 ○○구 ○○동 1~6단지(○○동 000-1, 000-2 ... 등) 건축허가 부지의 소유자인 사○○○이 부도가 나자, 사○○○의 건축허가 부지가 경매에 부쳐져 유○○ 외 1인의 소유로 낙찰받게 되었다. 이에 따라 청구인 유○○는 사○○○이 받았던 건축허가에 대하여 건축주 명의변경을 신청하자, 관할관청인 피청구인은 이 사건 진입도로가 도로대장에 등재되어 있고, 건축허가를 받은 토지와 토지에 건축 중인 건축물에 대하여 경매로 낙찰받은 경우에는 건축주의 지위를 승계한다는 국토교통부 건축주 명의변경 운용지침에 따라 건축주를 사○○○에서 유○○로 변경하여 주었다. (3) 건축설계변경 및 건축허가신청 거부처분 그러나 2020. 12. 9. 유○○ 외 1인은 사○○○이 받았던 1~6단지 6건 중 경매로 낙찰받은 5, 6단지 2건(○○동 000-2, 000-9, 000-10, 000-14)의 건축허가 변경 및 건축허가서를 피청구인에게 제출하였으나, 2021. 4. 15. 건축허가변경 및 건축허가 신청에 대하여 불가처분을 내렸다. 즉, 피청구인의 건축허가 불가처분의 사유는 이 사건 도로부지 소유자인 국방부가 갑자기 전술도로라는 이유로 도로사용을 허가하지 않고 있기에 건축설계변경 및 건축허가를 내줄 수 없다는 것이다. (가) 형평성의 원칙 위반 이 사건 국방부 소유인 진출입로 도로와 접해있는 ○○구 ○○동 산00-1, 산00-9번지인 1~6단지는 후에 등록전환 및 지적분할로 000-1, 000-2, 000-3 ... 등으로 변경되었으며, 1~6단지에는 2006년 7월부터 주택건축물에 대해서는 건축허가를 받아왔으며, 특히 ○○동 000-13, 000-12, 000-19, 000-16 등의 건축물의 경우에는 2016. 3. 25. ~ 2016. 9. 29. 사이에 건축허가 및 건축물 사용승인을 받아 건축물대장뿐만 아니라 건물등기부등본이 생성된바 있다. 그렇다면 이 건축물과 인접해 있는 5단지(○○동 000-9, 000-10, 000-14), 6단지(○○동 000-2)에 대한 청구인들의 건축허가신청을 거부한 이유는 국방부 경기○○시설단(도로관리청이 육군 제▲▲▲▲부대에서 국방부 경기○○시설단으로 변경)이 갑자기 군 전술도로라는 이유로 도로사용을 못하게 하기 때문이라고 하는데, 2006. 3. 25. ~ 2016. 9. 29. 사이에 건축된 건축물은 국방부 전술도로에 장애가 안 되고, 2021년 4월 건축허가신청에 대하여는 국방부 전술도로에 장애가 되어 도로사용을 하여 줄 수 없다는 것이므로, 이 사건 처분은 형평성에 반하여 위법하다 할 것이다. (나) 비례의 원칙 등 위반 국방부 경기○○시설단은 국유재산 관리의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한 범위 내에서 군차량통행의 우선권이 군부대에 있음을 이유로 군차량의 통행에 방해가 되지 않는 조건 등을 부가하여 이를 허가하여 줄 수 있었음에도 불구하고(국방부 육군 제▲▲▲▲부대는 허가조건을 달아 도로사용을 승인하여 주었음) 갑자가 군 전술도로라는 이유로 청구인들의 신청을 전면적으로 거부하는 이 사건 처분을 함으로써 청구인들로 하여금 최대의 침해를 입게 한 점, 이 사건 처분으로 달성되는 공익보다 청구인들이 입는 불이익이 중대하므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙 또는 적합성의 원칙에 반하거나 개인이나 공중에게 최소한의 침해를 가하여야 한다는 필요성의 원칙에 반하여 위법하다고 할 것이다. 즉 국방부 경기○○시설단의 부동의 의견은 청구인들의 재산권을 과도하게 제한한 것으로 비례의 원칙에 위배된다고 할 것이다. (다) 신뢰보호의 원칙 이 사건 산지도로에 접해있는 일부 건축물들은 2006년부터 이 사건 진출입로에 대한 국방부 도로사용 허가 및 이 사건 도로의 건축법상 도로대장의 등재 등으로 관할관청인 피청구인의 건축허가 및 사용승인을 받아 건축물대장 등이 생성되어 현재 용도에 따라 사용수익하고 있으며, 이 사건 건축허가 부지를 경매로 낙찰받은 경우에도 건축주 명의변경이 가능하며, 건축허가시 국방부로부터 진출입로 도로사용은 의제될 것이라고 믿어 의심치 않을 것이라고 누구나 생각하고 낙찰받은 것이라고 생각할 것이다. 그러나 피청구인은 청구인들이 이 사건 건축물에 대하여 건축설계변경 및 건축허가 등을 신청하자 국방부 경기○○시설단에 도로사용허가 동의서를 요구하였고, 동의서를 요구받은 국방부 경기○○시설단은 과거의 도로사용승인과 달리 어떠한 설명도 없이 갑자기 이 사건 도로는 군 전술도로로 군차량에 우선권이 있다는 논리로 사용승인을 거부하였다. 당연히 건축허가부지(국방부 경기○○시설단으로부터 기 도로사용허가 및 건축법상 도로대장 등재 등)였고, 건축주 명의변경이 이루어진 건축물이므로 건축설계변경 및 건축허가가 나올 것이라고 신뢰한 경매 낙찰자들로서는 생각하지 못한 거부처분에 대하여 지금까지 ○○시 ○○구 ○○동 000-2번지 일원(5~6단지)에 건축허가 절차를 신뢰한 청구인들의 이익이 침해되므로 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 3) 결론 ○○동 000-2번지 일원에 주택을 건축하면서 군 전술도로 사용에 대한 허가를 하여 준다고 하여 군사작전에 막대한 지장을 초래할 염려가 없었기에 도로 사용에 대한 조건을 붙여 지금까지 사용허가를 하여 준 것으로 알고 있었다. 그런데 2021. 4. 15. 제출한 5~6단지(○○동 000-2, 000-9, 000-10, 000-14) 2건에 대한 건축허가는 갑자기 국방부 소유인 진출입도로인 군용 도로가 전술도로로 군 차량이 우선권이 있어서 민간인의 건축허가를 위한 진출입로 도로 사용허가는 되지 않지만, 일반인이 통상적으로 사용하는 데는 지장이 없다는 재량의 논리는, 주택신축을 위하여 건축허가신청에 필요한 진출입로에 대한 사용허가도 일반인이 통상적으로 사용하는 것이지, 군사작전에 지장을 초래하는 정도의 사용은 아닌 것이다. 국방부 경기○○시설단의 갑작스런 전술도로로 군 차량에 우선권이 있다는 이유로 부동의로 인하여 본인들은 막대한 재산권의 침해를 받게 되는 반면, 경기○○시설단은 구체적인 증명도 없이 단지 군 차량의 우선권이 군부대에 있어 군사작전에 지장을 초래한다는 막연한 추상으로 부동의한다는 사정만으로 「건축법」상 도로대장에 등재된 도로에 대하여도 건축허가를 하여 줄 수 없다는 처분은 행정기관의 신뢰보호의 원칙, 형평의 원칙 및 비례의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 청구인들의 막대한 재산권을 침해하는 것으로 국방부 경기○○시설단의 부동의 의견에 따라 이루어진 불허가 처분이므로 이는 위법하여 취소되어야 할 것이다. 더욱이 ○○시 ○○구 ○○동 000-2번지 일원(1~6단지)에는 이 사건 국방부 소유의 산지도로가 있지만, 이 사건 도로는 2005. 12. 1., 2006. 8. 11., 2009. 11. 6. 등 3차에 걸쳐 건축법상 도로대장에 등재하였을뿐 아니라, 2010. 4. 9.에는 ○○동 000-7번지 건축설계변경 신청시 국유재산 사용수익허가를 근거로 국방부 소유 산지도로를 도로부지로 편입하여 개발행위변경 의제 허가를 하였던 것이다. 따라서 이 사건 도로는 「건축법」상 도로대장에 등재되어, 「건축법」 제2조제11호에 따라 도로사용을 받지 아니하고도 건축허가를 받을 수 있음에도 불구하고, 관할관청인 피청구인은 국방부로부터 도로사용 허가를 받아야만 건축허가를 교부할 수 있다고 하고 있다. 그렇다면, 2016. 3. 25. ~ 9. 29. 사이에는 000-13 외 3개 필지에는 건축허가 및 건축승인을 받아 5개 동의 건축물대장이 생성된바 있다. 이러한 건축허가 및 건축승인과정에서도 국방부 경기○○시설단으로부터 이 사건 국방부 소유 산지도로에 대하여 사용허가를 받고 건축허가 및 사용승인을 하여 주었는지 의문을 가질 수밖에 없다. 청구인들로서는 이 사건 도로가 「건축법」상 도로대장에 등재 등이 있었기 때문에 국방부로부터 도로사용에 대한 동의서를 받지 않고, 건축허가를 내 준 것으로 알고 있다. 특히, 청구인 유○○는 이 사건 산지도로가 도로대장의 등재 및 국토교통부 건축주 명의변경 운용지침에 따라 건축주 명의변경이 이루어졌음에도 불구하고 또다시 국방부로부터 도로사용승인을 받아야만 건축허가를 하여 줄 수 있다는 관할관청인 피청구인의 거부처분은 형평의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙에 위반된 조치임에는 틀림이 없다 할 것이므로 이 사건 불허가 처분은 취소되어야 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인들에게 한 이 사건 처분을 모두 취소하여 주기 바란다. 【보충서면 1】 4) 피청구인의 주장 ① 「산지관리법」상 실제로 차량통행이 가능한 도로에 해당되나, 도로관리자가 도로 이용에 동의할 것 ② 당초 사○○○은 국유재산사용허가, 사용동의를 교부받아 건축허가를 득함 ③ 인근 건축허가 또한 국방부(경기○○시설단)과 협의(동의) 후 허가처리함. ④ 건축관계자(건축주) 변경 ‘신고’는 변경되는 건축주와 관련하여 변경사항에 해당하는 서류를 첨부하여 신고하면 수리되는 것. ⑤ 따라서 당초 건축허가를 받은 사항을 경매를 통하여 권리관계자 명의 변경(건축주 변경)하고자 하는 것은 국방부 협의없이 가능함. 단, 신규필지 및 부지면적 추가 등 당초 허가를 변경하는 경우 국방부의 협의를 하여야 함. ⑥ 또한, 청구인은 신청시 국방부 소유 도로(토지)에 대하여 국유재산사용수익허가, 쇄석포장 등의 계획이 수반되어 국방부 협의가 불가피한 것이었음 5) 청구인의 답변 가) 현황도로에 대하여 법제처는 현황도로를 지적도에 도로로 표기되어 있지는 않지만 주민들이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로로서 어느정도 공적인 목적으로 사용되는 토지라고 정의하고 있다(법제처 18-0315, 2018. 8. 31.). (1) 산림청 고시 제1조의 “산지별 세부기준 및 조건” 비고 제1호에서 “현황도로”는 “현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우”(가목)로 규정하고 있는데, 다른 인허가가 났지만 인허가가 실효된 경우와 도로의 형태가 변형된 경우에도 “현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우”로 볼 수 있는지에 대해, 경기도에 사전 컨설팅감사를 신청한바, 그 내용은 이하와 같다. (2) 현황도로 사전 건설팅감사 결과 의견서 산림청 고시 제1조의 “산지별 세부기준 및 조건” 비고 제1호 가목 “현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우”라 함은 이 건 이외에 별건의 개발행위허가나 건축허가 등의 허가를 받은 후 유효한 현황도로로 계속 사용되고 있는 것을 전제로 하므로, 이 사건 도로와 같이 산지전용허가를 받았으나 해당 허가는 실효되고 “현재 현황도로로 사용되고 있지는 않은 경우”는 “현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우에 포함되지 않는 것”으로 해석하는 것이 타당하다고 판단된다고 하였다. (3) 현황도로에 대한 사전컨설팅감사 결과 의견서를 반대로 해석한다면, 이 사건 도로와 같이 산지전용허가를 받았으나 해당 허가는 실효되고, “현재 현황도로로 사용되고 있는 경우는 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우”에는 포함되는 것으로 해석하는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 도로는 산지전용허가를 받았으나 해당 허가가 실효되었다고 하더라도 첨부서류에 보는 바와 같이 건축허가청인 피청구인이 이미 오래전에 아스팔트까지 포장하여 주민들이 사용할 수 있도록 하여 현황도로로 사용하고 있는 상황이며, 이 사건 도로가 현황도로로 사용되고 있는 경우로서 최초 허가자 김○○ 외 5인은 ○○구 ○○동 000-10번지 일원의 건축허가를 득하기 위하여 이 사건 도로의 관리주체인 국방부(제▲▲▲▲부대)와 협의하여 2회에 걸쳐 이 사건 도로의 사용동의서를 교부받아 건축허가 신청을 하여 건축허가를 받았고, 또한 2010. 4. 9. 사○○○도 육군 제▲▲▲▲부대로부터 기존 현황도로 국유재산 사용수익허가를 받아 개발행위·산지전용허가를 건축허가 의제하여 건축허가를 득하였던 것이다. 따라서, 이 사건 도로는 현재 현황도로로 사용되고 있는 경우로 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우에 포함되는 것이므로, 청구인이 당초 건축허가를 받은 사항을 경매를 통하여 승계된 건축물에 신규필지와 부지면적을 추가하여 당초 허가를 변경하는 사안에서도 현황도로를 이용하여 신규필지와 부지면적을 추가하는 것이므로 국방부의 협의는 필요하지 않는 것으로 판단된다. 나) 토지 소유자의 동의 필요 여부 (1) 「산지관리법」에 산지전용허가를 받은 자 또는 관리자에게 도로사용 동의를 받아야 하지만, 이 사건 도로는 당초 사○○○에서 진입도로 목적으로 개발행위허가를 득한 사안이었고, 이전 사○○○ 건축 관계자(건축주) 명의변경 수리는 사○○○ 이전 건축주(김○희 외 5인)가 이 사건 도로 소유자(국방부) 동의 및 도로대장에 등재된 관리자에게 지위승계를 받은 것으로 전제하에 건축관계자(건축주 명의변경) 신고 시 산지관리법에 의한 도로사용 동의를 받은 것으로 갈음하여 건축관계자(건축주 명의변경)한 것으로 사료되며, 또한 청구인 유○○는 경매로 소유권 이전 받은 후에 건축 관계자(건축주 명의변경) 신고 시 산지관리법에 의한 도로사용 동의를 받은 것으로 갈음하여 건축 관계자(건축주 명의변경) 신고가 수리되었던 것이다. 금번 청구인들의 건축허가 신청 토지는 경매에 의한 소유권 이전 후, 건축허가(변경) 신청 건은 전 건축주[사○○○(경매소유권 이전 건축주)], 최초 건축주(김○희 외 5인)가 해당 도로의 토지사용승낙서, 도로대장 등재·고시, 해당 도로의 개발행위허가 등을 이행했기에, 이는 경매에 의한 지위승계(도로사용 포함) 동의를 얻은 것으로 갈음되는 것으로, 해당 도로(임야) 관리자(도로대장상 관리자, 도로목적 개발행위 허가자 : 사○○○) 및 소유자(국방부)에게 동의가 필요하지 않는다고 보아야 한다. (2) 경기도 사전컨설팅 감사 결과 의견에서도 ○○구 ○○동 번지에 해당하는 4필지는 건축허가 당시 토지 소유자의 동의를 받아 20XX년 9월 「건축법」 제45조에 따라 지정도로로 고시된 점, 인접부지인 000-08번지는 해당 도로를 진입도로로 하여 건축허가 및 사용승인을 받은 점, 해당 도로에 우오수관 매설 및 도로 포장을 완료하여 현재까지 도로로 사용되고 있는 점 등에 비추어 볼 때 도로부지 토지소유주의 독점적·배타적 사용권이 제한된다고 볼 수 있다. 따라서 허가권자는 건축관계자 변경신고 수리시 도로부지 토지소유자의 동의 없이 건축법령에 따라 처리함이 타당한 것으로 판단된다. (3) 이에 경기도 사전컨설팅 감사 결과 의견서에서도 ○○구 ○○동 4필지는 건축허가 당시 토지 소유자의 동의를 받았다면 「건축법」 제45조에 따라 지정도로로 고시된 점, 인접부지 해당 도로를 진입도로로 하여 건축허가 및 사용승인을 받은 점, 해당 도로에 우오수관 매설 및 도로포장을 완료하여 현재까지 도로로 사용되고 있는 점 등에 비추어 볼 때 허가권자는 건축관계자 변경신고 수리시 도로부지 토지 소유자의 동의 없이 건축법령에 따라 처리해야 할 것이다. (4) 청구인들은 국방부 소유 임야(현황도로)가 개발행위허가를 득한 사실을 모르고, 도로 일부 사용수익 허가 조건부로 신청하였으나, 진입도로 기 개발행위허가지 및 도로 등재·고시를 인지한바, 사용수익허가를 철회하고자 한다. 6) 결론 경기도 감사총괄담당관실에서 사전컨설팅감사결과 의견서처럼 이 사건 도로는 현재 현황도로이며 또한 「건축법」 제45조에 따라 지정 도로로 고시된 점. 또한 해당 도로는 아스콘 포장 및 우오수 및 상수도관이 매설된 현황도로로서, 청구인이 토지 경매 소유자 이전에 제3자가 토지 소유자(국방부)로부터 도로사용승낙동의, 도로대장 등재 및 고시, 도로 사용수익허가, 국방부 소유의 임야(현황도로)를 포함하여 개발행위허가 등의 행정절차를 이행하였고, 해당 도로를 진입도로로 인정하며 인접 부지의 건축허가 및 사용승인을 득한 점 등 상기 사항 등을 고려하여, 청구인 유○○ 건축관계자(건축주 명의변경) 신고수리 등에 비추어 볼 때, 청구인들의 건축설계 변경 및 건축허가는 토지 소유자의 동의 없이 건축법령 및 「산지관리법」 등에 따라 처리해야 할 것이다. 따라서 상기 사항 7개 항목 등에 의거 청구인들의 건축설계변경 및 건축허가 신청에 대하여 인용하여 주기 바란다. 【보충서면 2】 7) 피청구인의 주장 피청구인이 현황도로라고 주장하는 근거를 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」에서 대상산지가 “준보전산지”로 명시되어 있는 사항을 이 사건의 진입도로로 오인하여 주장하고 있다고 답변하고 있다. 가) 피청구인의 주장에 대한 항변 상기 기준은 산지전용하는 경우, 「건축법」상 도로를 확보하지 않아도 되는 시설기준으로, 청구인의 착오이며, 「산지관리법 시행령」 [별표 4](산지전용허가기준 등) 기준 1호, 마목, 10), 다) (1), (2)호에 적합한 도로 관련 주장이다. 청구인이 주장하는 현황도로는 국방부토지사용승낙서, 도로대장등재고시, 국유재산사용수익허가, 사○○○ 전원주택단지 개발로 건축허가 시 의제로 개발행위허가를 도로 목적으로(당시 현황도로, 국방부 소유) 득한, 상기 사실 등으로 「산지관리법 시행령」 [별표 4](산지전용허가기준 등) 기준 1호, 마목, 10), 다) (1), (2)호에 적합한 도로 관련 주장이다. 또한 ○○동 000-10번지 청구인 유○○ 건축 관계자변경은 상기 사실 근거로 임야 소유자인 국방부의 동의없이 관계자 변경(사○○○ → 유○○)된 것으로서, 2020. 4. 8.자로 관계자변경은 「산지관리법」 등에 적합하여 피청구인이 관계자변경을 수리한 사실이 있다. 나) 피청구인의 주장에 대한 항변 청구인이 주장하는 “도로”는 「산지관리법 시행령」 [별표 4](산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 기준)1호, 마목, 10), 다) (1),(2)에 산지전용허가기준 및 세부기준에 따르면 다음과 같이 적합하다 할 것이다. 「산지관리법 시행령」 [별표 4] 1호, 마목, 10), 다)라)에 의하면 ‘다) 이 법에 따른 산지전용허가 또는 도로관계법 외의 다른 법률에 따른 허가 등을 받아 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로로서, 가)에 따른 도로와 연결된 도로, 라) 이 법에 따른 산지전용허가 또는 도로관계법 외의 다른 법률에 따른 허가 등을 받아 공사가 착공된 후 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 차량통행이 가능한 도로로서 다음의 요건을 모두 갖춘 도로’이어야 하므로, 본 현황도로는 건축허가 시 (당시 수허가자 사○○○) 개발산지전용허가를 득하고 사실상 불특정 다수가 통행 및 차량통행이 가능한 도로였을 뿐 아니라 현재도 불특정다수가 통행 및 차량통행이 가능한 도로이며, ‘가)에 따른 도로와 연결된 도로’이어야 하므로, 현재 이 “도로”는 ○○시 ○○구 ○○ 택지개발지구 내 기존 도로와 연결되어 있고, 산지전용허가를 받은 자 또는 도로관리자가 도로 이용에 동의한 것이므로, 청구인이 사○○○ 전원주택 단지 전체를 경매경락으로 사실상 건축허가권의 권리관계를 모두 확보하였기에 국방부 임야토지(현황도로)는 사○○○이 건축허가 시 의제된 개발행위, 산지전용, 도로대장 관리자이므로 허가 및 도로관리자의 동의가 필요없다고 할 것으로 사료되며, 또한 본 현황도로는 ○○시 예산으로 아스팔트 포장이 완료되어 불특정 다수 및 차량이 통행하고 있는 현황도로이다. 따라서 「산지관리법 시행령」 [별표 4] 1호, 마목, 10), 다) (1),(2)에 산지전용허가 기준 및 세부기준에 따르면 청구인의 현황도로는 적합하므로 국방부의 사전동의는 필요 없다고 할 것이다. 8) 피청구인의 주장 사○○○이 2010. 4. 9. 건축허가(1차 변경)시 「건축법」 제11조제5항제3호에 의거 국토계획법에 따른 개발행위허가를 득한 것은 이 사건 건축허가 건의 대상토지인 ○○동 000-10번지(530㎡)에 대한 것이며, 이 사건 도로인 산00-20번지에 대하여는 개발행위허가를 득한 사실이 없다고 주장하고 있다. 가) 피청구인 주장에 대한 항변 사○○○ 분양 단지에 속한 필지 중 국방부 소유 임야 기존 현황도로를 포함하여 건축허가시(수허가자 : 사○○○) 진입도로 목적으로 개발행위 및 산지전용협의허가를 득한 사실이 있다. 그렇다면 국방부 소유 임야 현황도로는 토지 경매경락시 채무자(건축주 : 사○○○)가 득한 건축허가권(개발, 산지전용 등)의 권리관계의 변경을 가져온 것이므로 사○○○의 단지 전체를 실질적으로 경매경락자인 청구인들에게 권리관계가 승계로 변경되었으므로, 국방부 소유 임야토지는 기존 현황도로를 포함하여 개발행위 및 산지전용협의허가는 의지되어야 하는 것이다. 그러므로 산지전용허가 기준에 의한 “산지전용허가를 받은 자 또는 도로관리자가 이용에 동의”에 충족한다고 할 것이다. 9) 결론 이 사건 도로는 현재 현황도로이고 「산지관리법 시행령」 [별표 4] 1호, 마목, 10), 다) (1),(2)에 적합한 도로이며, 또한 「건축법」 제45조에 따라 지정도로로 고시된 점 등을 고려하여 법제처 유권해석에도 불구하고, 인근 ○○동 000-13번지상 건축허가 및 사용승인을 받은 건축물은 도로대장등재 및 고시된 도로관리자(건축주 : 사○○○)로부터 동의없이, 「건축법」 및 「산지관리법」에 적합한 도로였기에 피청구인이 「산지관리법」 및 「건축법」에 적합하다고 판단하여 건축허가 및 건축물 사용승인 등을 수리한 것으로 사료된다. 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준에 따라 ‘다)이 법에 따른 산지전용허가 또는 도로관계법 외에 다른 법률에 따른 허가 등을 받아 사용개시가 이루어진 도로’로서 가) 「도로법」, 「사도법」, 「농어촌도로정비법」 또는 국토계획법(이하 ‘도로관계법’이라 한다)에 따라 고시공고된 후 사용개시가 이루어진 도로와 연결된 도로(시 ○○구 ○○ 택지개발지구 내 기존도로와 연결됨)라는 점에 비추어 볼 때, 경기도 사전 컨설팅감사결과 의견서(21-128)처럼 건축허가 당시 토지 소유자의 동의를 받았다면 「건축법」 제45조에 따라 지정도로로 고시된 점, 인접부지 해당도로를 진입도로로 하여 건축허가 및 사용승인을 받은 점, 해당 도로에 우·오수관 매설 및 도로포장을 완료하여 현재까지 도로로 사용되고 있는 점 등에 비추어 볼 때 허가권자는 건축관계자변경신고 수리시 도로부지 토지소유자의 동의 없이 건축법령에 따라 처리하여야 할 것이다. 청구인은 사○○○이 득한 건축허가권(개발, 산지전용 등) 등을 경매경락에 의하여 그대로 승계한 것이므로 산지전용허가 기준에 의한 “산지전용허가를 받은 자 또는 도로관리자가 이용에 동의”한 것으로 보아야 한다. 따라서 청구인들이 신청한 건축허가 변경신청을 인용하여 주기 바란다. 【보충서면 3】 10) 청구인과 동일 조건으로 피청구인이 건축허가(개발·산지전용허가의제) 사례이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828825"></img> □ 건축허가 현황(사례) 상기 건축허가에 대하여 별지 현황 진입도로가 도로대장 등재 및 고시되므로 인하여, 제3자 소유의 토지가 보전산지(공익용)임에도 불구하고, 토지소유자 동의를 득하지 않고 건축허가 및 건축물 사용승인(준공)을 득한 사례이다. 따라서 이러한 점 등을 참작하여 청구인들의 건축허가변경신청을 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인들은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 000-10번지 외 2필지(000-9, -14) 및 ○○동 000-2번지 외 1필지(000-8)(이하 “이 사건 대지”라고 한다)에 대하여 경매로 토지를 취득한 후 각각 건축허가(2차 변경) 및 건축허가(신축) 신청을 하였다. 피청구인은 청구인이 건축허가를 신청한 이 사건 대지로의 진입도로로 국·공유지를 이용(도로포장 등)하는 계획임에 따라 해당 국·공유지 관리청(부서)인 경기○○시설단에 협의하였으나 부동의 의견이 회신되어 건축허가 불가 처리하자 청구인은 이에 행정심판을 제기하였다. 2) 처분경위 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828823"></img> - 2022. 9. 14. ○○동 000-2번지 외 1필지 ㈜에○○○○ 건축허가(신축, 개발행위/산지전용 허가 의제) 접수 - 2022. 9. 20. ○○동 000-10번지 외 2필지 유○○ 건축허가(2차변경, 개발행위/산지전용 허가 의제) 접수 - 2022. 9. 21. ㈜에○○○○ 허가신청 관련법 협의 - 2022. 9. 27. 유○○ 허가신청 관련법 협의 - 2022. 10. 24. 경기○○시설단 협의 회신(부동의)-㈜에○○○○ <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828841"></img> - 2022. 10. 28. 경기○○시설단 협의 회신(부동의)-유○○ <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828843"></img> - 2022. 11. 9. 유○○ 및 ㈜에○○○○ 건축허가 불가 알림 3) 이 사건 처분의 적법성 가) 이 사건의 불허가 처분이 불합리하다는 주장에 대하여 산지를 다른 목적으로 사용하기 위하여 산지전용을 하려는 자는 「산지관리법」 제14조제1항 및 같은 법 시행령 제20조제6항의 기준에 맞게 산지전용을 하여야 하며, 도로는 시행령 [별표 4]의 제1호 마목의 10) 허가기준에 맞는 도로를 이용하여 산지전용을 할 것으로 되어 있다. 청구인이 신청한 건축허가 건에 적용되는 이 사건 도로는 「산지관리법 시행령」 [별표 4] 1호의 마목의 10) 라)에 해당하는 “산지전용허가 또는 도로관계법 외의 다른 법률에 따른 허가 등을 받아 공사가 착공된 후 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 차량통행이 가능한 도로”에 해당되며, 허가조건으로 “산지전용허가를 받은 자 또는 도로관리자가 도로 이용에 동의할 것”이라고 명시되어 있다. 이에 최초 허가자 김○○ 외 5인은 ○○구 ○○동 000-10번지 일원의 건축허가를 득하기 위하여 이 사건 대지와 접한 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 산00-20번지 외 4필지(산00-2, 산00-21, 산00-4, 산00-6, 이하 ‘이 사건 도로’라 한다)의 관리주체인 국방부(육군 제▲▲▲▲부대)와 협의하여 2회[2005. 12. 21.(지원대-1129호), 2006. 7. 20.]에 걸쳐 이 사건 도로(총 4,911㎡)의 사용동의서를 교부받아 건축허가 신청을 하였고, 차후 허가자 사○○○(대표 한○○)도 해당 도로에 대하여 2009. 11. 6. 육군 제▲▲▲▲부대로부터 국유재산 사용수익허가서(지원대-2009호/ 사용기간 : 2009. 11. 9.~ 2014. 11. 8.)를 교부받아 건축허가 신청을 하였다. 청구인 유○○는 2020. 1. 13. 사○○○이 건축허가를 받았던 이 사건 대지를 경매로 낙찰받아 2020. 3. 17. 피청구인에 동 허가의 건축관계자(건축주) 변경 신청을 하였으며, 피청구인은 2020. 4. 28. 이 사건 대지의 수허가자를 사○○○에서 청구인 유○○로 변경 수리하였다. 이후 청구인은 2020. 5. 19. 당초 허가에 건축허가 변경사항[사업부지 2필지(282㎡) 추가 등]을 포함한 변경신청을 하였고, 아래의 보완사항을 2차례에 걸쳐 청구인에 통보하였으나 민원처리법 시행령 제24조(민원문서의 보완 절차 및 방법 등)의 규정에 의거 2회에 걸쳐 보완요구를 하였음에도 불구하고 청구인이 기한 내 보완서류를 제출하지 않아, 2021. 1. 4. 일건 서류를 반려하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828835"></img> 청구인이 주장하는 바와 같이 당초 건축허가를 받은 사항을 경매를 통하여 권리관계자 명의를 변경하고자 하는 것은 가능한 사안으로써 피청구인은 해당 사항에 대하여 적의조치 하였으나, 이후 청구인이 신청한 신규 필지와 부지면적을 추가하여 당초 허가를 변경하는 사안은 현 법령에 맞게 재검토를 해야 하며, 현 법령에 맞는 허가조건을 미충족하거나 보완하지 못한 사항에 대하여 건축허가 신청의 반려처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 청구인 ㈜에○○○○가 2020. 12. 9 접수한 건축허가(신축, 개발행위/산지전용 허가 의제)신청 건 또한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다), 「산지관리법」, 「도로법」, 「하수도법」, 「건축법」 등에 따른 구비서류가 미비하여 보완상태에서 국방부로부터 진입도로 사용허가 불허사유로 2021. 4. 15. 불허가 처리된 사항으로 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 청구인이 행정심판 청구한 이 사건 각각의 건축허가(2차변경) 및 건축허가(신축) 신청 건 역시 국방부 소유의 동일한 도로를 이용하는 계획으로, 「산지관리법 시행령」 [별표 4] 제1호 마목의 10) 라) 규정에 적합하여야 하므로 불가처분은 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 아울러, 최근 행정심판례(2022경기행심900, 2022. 10. 4.)에 따르면 산지전용(변경)허가 신청에 대한 보완요구로 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류를 재확인하는 조치는 적법하다고 판단하고 있다. 나) 제3자 건축허가 및 건축물 사용승인 관련 주장에 대하여 청구인은 피청구인이 국방부 소유의 도로와 접해있는 ○○동 000-13, 000-12, 000-19, 000-16번지 등에 대하여는 국방부로부터 도로 사용동의를 받지 아니하고 제3자의 건축허가 신청에 대하여 건축허가 및 건축물 사용승인을 해주었다고 주장하나, 이는 사실이 아니다. 청구인이 주장한 ○○동 000-13, 000-12, 000-19, 000-16번지 중 000-13번지를 제외한 3필지는 2014년 최초허가 당시 000-12 및 000-13번지였으며, 당시 건축주 심○○은 해당 대지의 최초 건축허가 시 국방부 소유의 이 사건 도로에 대하여 2014. 1. 10. 국·공유지 관리청(부서)인 경기○○시설단과의 협의(동의) 후 허가를 득하였다. ○○동 000-13번지(건축주 김○○ 외 1) 또한 이 사건 도로에 대하여 2016. 3. 22. 경기○○시설단의 동의를 받아 건축허가를 득하였다. 다) 「건축법」 상 지정공고된 도로는 도로관리자의 사용동의가 불필요하다는 주장에 대하여 청구인은 국방부 소유의 이 사건 도로에 대하여 「건축법」 상 도로대장에 등재되어 국방부로부터 도로사용허가를 받지 않고도 건축허가가 가능하다고 주장한다. 그러나 이는 사실이 아니다. 청구인의 주장대로 국방부 소유의 이 사건 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호나목 및 제00조에 의거 지정공고 된 도로이나, 청구인이 신청한 이 사건 건축허가 건은 국방부 소유의 이 사건 도로(○○동 산00-20번지)에 대하여 “국유재산사용수익허가” 및 “쇄석포장” 등의 계획을 수반하여 도로를 이용하겠다고 신청한 사항이므로 해당 국·공유지 관리청(부서)인 경기○○시설단에 사용동의, 국유재산사용수익허가 등에 대한 협의가 불가피한 사항이다. 따라서 이 사건 건축허가 신청 건은 이 사건 도로 관리주체인 경기○○시설단과의 협의 결과 부동의 의견이 회신되어 건축허가 불가 처분을 한 것으로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 라) 피청구인이 신뢰보호의 원칙을 위반하였다는 주장에 대하여 청구인은 경매를 받아 건축주 명의 변경이 되었으므로 건축(변경)허가도 가능하다고 신뢰한 낙찰자(청구인)들의 이익이 이 사건 거부처분으로 인하여 침해되었다고 주장한다. 법제처[10-0265, 2010. 9. 13.]에 따르면 「건축법 시행령」 제12조제4항이 같은 법 시행령 제9조제1항을 준용한다는 규정을 단순히 건축허가·신고사항의 변경신고 시 건축허가에 필요한 관계서류를 다시 제출하라는 것으로 해석할 수는 없고, ‘건축허가·신고사항의 변경신고를 하고자 하는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 건축허가·신고사항 변경신고서에 관계서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다’는 것으로 해석하고 있으며, 건축주 변경 신고의 경우 변경되는 건축주와 관련하여 변경사항에 해당하는 서류를 첨부하여 신고하면 수리되는 것이다. 따라서 건축관계자(건축주) 변경 신고 시와 건축(변경)허가신청 시에 요구되는 첨부서류는 그 신청사항에 따라 달라질 것이므로 건축주 명의변경이 수리되었기에 건축(변경)허가신청 또한 허가될 것이라고 판단한 청구인의 주장은 이유 없으며, 피청구인이 건축주 명의변경 신고 수리 및 건축허가 불가 처리한 사항은 적법한 것으로 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 【보충서면】 4) 청구인 주장의 요지 가) 청구인은 이 사건 대지와 접한 국방부 소유의 도로를 현황도로라고 주장하고 있으며, 그 주장의 근거로써 산림청 고시 제2018-25호의 일부 내용의 근거로 사건의 진입도로가 「산지관리법 시행령」 [별표 4]의 제1호 마목의 10) 허가기준의 도로관리자의 동의가 필요없는 도로라고 주장하고 있다. 또한, 동 주장의 유사한 사례로 경기도 사전컨설팅 감사의견서(의견서 번호 22-119)를 제출하였다. 나) 청구인은 이 사건 도로는 사○○○이 진출입 목적으로 개발행위 허가를 득한 사안이므로 국방부의 동의가 필요하지 않다고 주장하며 이와 유사한 사례로 경기도 사전컨설팅 감사의견서(의견서 번호 21-128)를 제출하였다. 또한 이 사건 최초허가자 김○○ 외 5인에서 사○○○로의 건축관계자(건축주) 변경 신고 당시 도로 사용에 대한 지위승계를 받았으므로 「산지관리법」에 따른 도로 사용 동의도 갈음하여 수리된 것이라고 주장하며, 사○○○에서 청구인 유○○로의 건축관계자(건축주) 변경 신고도 같은 사유로 수리되었으므로 이 사건 도로에 대한 소유자(국방부)의 동의가 필요하지 않다고 주장하고 있다. 5) 청구인 주장의 부당성 가) 청구인이 이 사건 대지와 접한 국방부 소유의 도로를 현황도로라고 주장하는 근거가 되는 산림청 고시 제2018-25호를 살펴보면 「산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준」에서 대상산지가 “준보전산지”로 명시되어 있는 사항을 이 사건의 진입도로로 오인하여 주장하고 있다. 그러나 이 사건의 대지[○○동 000-10번지 외 4필지(000-2, -8, -9, -14)]와 접한 국방부 소유의 땅(○○동 산 00-20)은 모두 「산지관리법」상 “보전산지의 공익용산지”로서 같은 법 제12조(보전산지에서의 행위제한)를 적용하는 산지이며, 청구인이 주장하는 “현황도로”의 적용대상이 아니다. 또한, 동 주장의 유사한 사례로 청구인이 제시한 경기도 사전컨설팅 사례도 준보전산지가 포함된 지역에서의 허가사항으로 본 사건과 동일하게 적용할 수 없다. 나) 이 사건 건축허가 건의 이전 건축주인 사○○○이 개발행위허가를 득하였음에 따라 이 사건 도로의 소유 및 관리주체인 국방부의 동의가 필요하지 않다는 청구인의 주장은 사실이 아니다. 사○○○이 2010. 4. 9. 건축허가(1차변경) 시 「건축법」 제11조제5항제3호에 의거 국토계획법에 따른 개발행위허가를 득한 것은 이 사건 건축허가 건의 대상토지인 144-10번지(530㎡)에 대한 것이며, 이 사건 도로인 산00-20번지에 대하여는 개발행위허가를 득한 사실이 없다. 또한 국토계획법에 의거한 개발행위허가와 「산지관리법」에 의거한 산지전용허가는 각 법령에 적법하게 검토되어야 하나, 청구인의 주장은 상기 두 법령을 동일시하는 것으로 그 주장에 이유가 없다고 할 것이고, 청구인이 근거자료로 제시한 경기도 사전 컨설팅감사 결과 의견서(의견서번호 21-128)의 경우 「산지관리법」에 따른 산지전용허가 대상이 아닌 국토계획법에 따른 개발행위허가의 대상이 되는 건축허가 사항임에 따라 이 사건과 유사한 사례라고 할 수 없을 것이다. 6) 결론 상기에서 살펴본 바와 같이 2022. 11. 9. 피청구인의 건축허가 불가 처분은 적법한 처분으로 청구인의 이 사건 심판 청구를 “기각”하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “대지(垈地)”란 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따라 각 필지(筆地)로 나눈 토지를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다. 2. ~ 10. (생략) 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② ~ ③ (생략) ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 1. ~ 2. (생략) 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. (생략) 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. ~ 4. (생략) 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 【건축법 시행령】 제9조(건축허가 등의 신청) ① 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축 또는 대수선의 허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 「방위사업법」에 따른 방위산업시설의 건축 또는 대수선의 허가를 받으려는 경우에는 건축 관계 법령에 적합한지 여부에 관한 설계자의 확인으로 관계 서류를 갈음할 수 있다. 제11조(건축신고) ① ~ ② (생략) ③ 법 제14조제1항제5호에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 1. 연면적의 합계가 000제곱미터 이하인 건축물 2. ~ 5. (생략) ④ 법 제14조에 따른 건축신고에 관하여는 제9조제1항을 준용한다. 【산지관리법】 제4조(산지의 구분) ① 산지를 합리적으로 보전하고 이용하기 위하여 전국의 산지를 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 보전산지(保全山地) 가. (생략) 나. 공익용산지: 임업생산과 함께 재해 방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 산지경관 보전, 국민보건휴양 증진 등의 공익 기능을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지 　 1) ~ 14) (생략) 　 15) 그 밖에 공익 기능을 증진하기 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지 2. 준보전산지: 보전산지 외의 산지 제12조(보전산지에서의 행위제한) ① (생략) ② 공익용산지(산지전용ㆍ일시사용제한지역은 제외한다)에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위하여 산지전용 또는 산지일시사용을 하는 경우를 제외하고는 산지전용 또는 산지일시사용을 할 수 없다. 1. ~ 8. (생략) ③ (생략) 제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. 1. ~ 7. (생략) 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 산지경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ② ~ ④ (생략) ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다 【산지관리법 시행령】 제15조(산지전용허가의 절차 및 심사) ① 법 제14조제1항에 따라 산지전용허가 또는 변경허가를 받거나 변경신고를 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 산지전용허가 또는 변경허가를 받거나 변경신고를 하려는 구역의 경계를 표시한 후 신청서에 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 다음 각 호의 구분에 따른 자에게 제출하여야 한다. 1. 법 제14조제1항에 따른 산지전용허가를 받으려는 경우 가. 법 제14조제1항에 따른 산지전용허가를 받으려는 산지면적이 200만제곱미터 이상(보전산지의 경우에는 000만제곱미터 이상)인 경우: 산림청장 나. 법 제14조제1항에 따른 산지전용허가를 받으려는 산지면적이 50만제곱미터 이상 200만제곱미터 미만(보전산지의 경우에는 3만제곱미터 이상 000만제곱미터 미만)인 경우 1) 산림청장 소관인 국유림의 산지인 경우: 산림청장 2) 산림청장 소관이 아닌 국유림, 공유림 또는 사유림의 산지인 경우: 시ㆍ도지사 다. 법 제14조제1항에 따른 산지전용허가를 받으려는 산지면적이 50만제곱미터 미만(보전산지의 경우에는 3만제곱미터 미만)인 경우 1) 산림청장 소관인 국유림의 산지인 경우: 산림청장 2) 산림청장 소관이 아닌 국유림, 공유림 또는 사유림의 산지인 경우: 시장ㆍ군수ㆍ구청장 2. 법 제14조제1항에 따른 산지전용허가에 대한 변경허가를 받거나 변경신고를 하려는 경우: 법 제14조제1항에 따라 해당 산지전용허가를 한 산림청장등 제20조(산지전용허가기준 등) ① ~ ⑤ (생략) ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별ㆍ규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828837"></img> 【○○시 사무 위임 조례】 제2조(위임사항) ① 삭제〈2021. 12. 31〉 ② ○○시장(이하 “시장”이라 한다)의 권한에 속하는 사무 중 구청장에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. [별표 2] 시장의 권한에 속하는 사무 중 구청장에게 위임하는 사무(제2조제2항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828831"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가(변경) 신고서, 건축허가(신축) 신청서, 건축(신축, 개발/산지/공작물)허가 불가 알림, 건축(신축: 2차변경, 개발/산지/공작물)신고 불가 알림, 거부처분 이의신청 결과 통지서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 000-2 일원의 토지를 경매로 낙찰받아 소유권을 취득한 자로서, 피청구인에게 청구인 유○○는 이 사건 제1토지 지상에 진행 중이던 건축 공사와 관련하여 공작물 축조 및 부지증설 등의 목적으로 건축신고(2차 신고사항 변경), 개발행위허가 및 산지전용 변경허가를 신청(의제)하고, 청구인 ㈜에○○○○는 이 사건 제2토지 관련 단독주택 2동 신축(건축면적 : 179.46㎡, 연면적 : 119.22㎡)을 위한 건축허가(개발행위허가, 산지전용허가)를 신청을 하였다. 나) 피청구인은 이 사건 제1토지와 제2토지의 진출입로 부지(○○동 112-3 등 6필지)의 소유자인 국방부 경기○○시설단으로부터 2022. 10. 24. 제2토지 관련 건축허가에 대하여, 같은 해 10. 28. 제1토지 관련 건축신고에 대하여 각 진출입로 사용 부동의 의견으로 협의회신을 받았다. 다) 피청구인은 위 진출입로 사용 부동의 협의회신을 근거로 2022. 11. 9. 청구인 유○○에게 건축신고 거부처분, 청구인 ㈜에○○○○에게 건축허가 거부처분을 각 통지하였다. 라) 청구인들은 2023. 1. 6. 피청구인에게 이 사건 제1처분 및 제2처분에 대항여 이의신청을 하였으나, 피청구인은 같은 해 2. 6. 청구인들에게 민원처리법 제35조에 따라 거부처분 이의신청 불수용 통지를 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법 여부에 관하여 본다. 가) 도로관리자로부터 도로 이용 동의를 받을 필요가 없다는 주장에 관한 판단 청구인들은 ①이 사건 대지와 접한 국방부 소유의 도로를 현재 사용되고 있는 현황도로로서 이미 다른 인허가가 난 경우에 해당하므로 국방부의 협의는 필요하지 않고, ② 청구인들의 건축허가·신고 신청 이전의 건축주인 사○○○이 개발행위허가를 받았으므로 국방부의 동의는 필요하지 않으며, ③ 인접 부지의 해당 도로를 진입도로로 하여 이미 제3자에게도 건축허가·사용승인이 나와 있으므로 별도로 토지 소유자의 동의 없이 건축법령에 따라 처리되어야 하고, ④ 국방부 소유의 이 사건 도로에 대하여 「건축법」상 도로대장에 등재되어 있으므로 국방부로부터 도로사용허가를 받지 않고도 건축행위가 가능하다고 주장한다. 「산지관리법 시행령」의 [별표 4] 제1호 마목의 10) 라)에 의하면 산지관리법령에 따른 산지전용허가 또는 도로관계법 외의 다른 법률에 따른 허가 등을 받아 공사가 착공된 후 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 차량 통행이 가능한 도로로서 도로관계법에 따라 고시·공고된 후 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로와 연결된 도로이면서 산지전용허가를 받은 자 또는 도로관리자가 도로 이용에 동의한 도로를 이용하여 산지전용을 할 것을 규정하고 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 도로는 위 [별표 4] 제1호 마목의 10) 라)에 의한 ‘산지전용허가 또는 도로관계법 외의 다른 법률에 따른 허가 등을 받아 공사가 착공된 후 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 차량통행이 가능한 도로’에 해당된다(청구인들은 보충서면을 통해 이 사건 도로가 같은 [별표 4] 제1호 마목 10) 다)에 해당한다는 취지의 주장을 하나, 위 인정사실과 배치되므로 청구인들의 주장은 받아들이기 어렵다). 청구인들이 이 사건 대지와 접한 국방부 소유의 도로를 현황도로라고 주장하는 근거로 제시한 ‘산림청고시 제2018-25호’는 그 적용대상이 ‘준보전산지’임을 전제로 한 것인데, 이 사건 대지와 접한 국방부 소유의 토지(○○동 산 00-20)는 ‘보전산지’ 중 ‘공익용산지’에 해당하므로, 청구인들의 위 ① 주장은 받아들이기 어렵다. 또한 위 인정사실에 의하면 이전 건축주인 사○○○은 이 사건 도로인 산 00-20번지에 대해서는 개발행위 허가를 받은 사실이 없고, 또한 청구인들은 신규필지 및 부지면적 추가 등으로 인해 사○○○이 받은 당초 허가 범위를 넘어서는 신청을 하여 여전히 국방부와의 협의가 필요하므로, 이와 다른 전제에 선 청구인들의 위 ② 주장도 받아들이기 어렵다. 인접 부지에 제3자에게 건축허가·사용승인이 나온 사실만으로 국토계획법에 의한 개발행위허가 없이 오직 건축법령에 의해서만 처리되어야 한다는 청구인들의 위 ③주장은 서로 다른 입법취지를 가지는 국토계획법과 건축법령의 적용 관계에 관하여 독자적인 견해를 주장하는 것으로서 역시 받아들이기 어렵다. 비록 국방부 소유의 이 사건 도로가 「건축법」 제2조제1항제11호 나목 및 제00조에 의하여 지정·공고된 도로라고 하더라도 청구인들은 이 사건 도로에 대해 국유재산사용수익허가 및 쇄석포장 등의 계획을 수반하여 도로를 이용하겠다고 신청하였으므로 이 부분에 대해서는 해당 국·공유지 관리청인 경기○○시설단으로부터 사용동의 및 국유재산사용수익허가 등에 대한 협의를 거쳐야만 할 것인바, 청구인들의 위 ④ 주장 역시 그대로 받아들이기는 어렵다. 나) 형평성의 원칙에 위반된다는 주장에 관한 판단 청구인은 국방부 소유의 도로와 접해 있는 ○○동 000-13, 000-12, 000-19, 000-16 등에 대하여는 국방부로부터 도로 사용동의를 받지 아니하고 제3자의 건축허가 신청에 대하여 피청구인이 건축허가 및 건축물 사용승인을 해 주었음에도, 청구인들의 이 사건 대지에 대한 건축신고·허가 신청에 대해서만 국방부 전술도로에 장애가 되어 도로사용을 하여 줄 수 없다고 하는 것은 형평성에 반하여 위법하다고 주장한다. 그러나 기록에 의하면 위 ○○동 000-13, 000-12, 000-19, 000-16 등에 대하여는 국방부(경기○○시설단)로부터 도로 사용동의를 받아 건축허가를 받았으므로, 도로관리자의 도로 이용에 동의한 사안과 청구인들의 사안을 달리 취급한 것을 합리적 근거가 없는 차별로서 형평성에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 청구인들의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 다) 비례의 원칙에 위반된다는 주장에 관한 판단 청구인들은, 국방부 경기○○시설단이 국유재산 관리 목적을 달성하기 위하여 필요최소한의 범위 내에서 군차량의 통행에 방해가 되지 않는 조건 등을 부가하여 피청구인은 청구인들의 건축신고·건축허가를 받아들여줄 수 있었을 것임에도 청구인들의 각 신청을 전면적으로 거부하는 이 사건 처분을 한 것은 비례의 원칙에 위배된다고 주장한다. 하지만 2015년 2월에도 이전 건축주인 사○○○이 해당 토지 진출입로 사용동의를 신청했으나 불가하다고 회신이 되었던 점, 국유재산 총괄청인 기획재정부는 진·출입로 개설을 목적으로 하는 국유재산 사용허가는 원칙적으로 불허하는 방향으로 재량행사의 지침을 규정하고 있는 점, 만일 청구인들에 대해서만 조건부로 건축신고·건축허가를 받아들여줄 경우 국유재산 업무의 신뢰성·일관성이 훼손되고 특혜시비가 일어날 수 있으며 제3자의 이해관계를 새롭게 해칠 염려도 있어 보이는 점 등을 고려하면, 청구인들의 주장과 같이 이 사건 처분이 비례원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 따라서 청구인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 라) 신뢰보호의 원칙에 위반된다는 주장에 관한 판단 청구인들은 경매를 받아 건축주 명의 변경까지 이루어졌으므로 건축(변경)허가도 가능하리라고 신뢰했음에도 이를 거부한 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 건축관계자(건축주) 변경 신고의 요건과 효과는 건축(변경)허가의 요건과 효과와는 별개의 것