건축허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 9. 6. ○○시 ○○구 ○○동 59-4번지, 임야 4,996㎡(보전녹지지역, 공익용산지, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 단독주택(연면적 591.66㎡, 지상 2층, 6개동)을 건축하고자, 피청구인에게 건축허가(개발행위허가, 산지전용허가 의제)를 신청하였다. 피청구인은 2019. 10. 4. 청구인에게 이 사건 신청지는 도시의 자연환경·산림보호·도시의 무질서한 확산 방지를 위하여 녹지공간 보전의 필요가 있는 지역이며, 하수도 미설치 지역으로 개인하수처리시설을 설치할 수 있는 경우에 해당하지 않고, 향후 추가적인 택지개발 및 난개발이 우려된다는 등의 사유로 건축허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 불허가 사유 “가항. 도시의 무질서한 확산”에 대한 반론 가) 피청구인의 주장 피청구인은 이 사건 처분서에서 이 사건 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제36조 및 제58조제3항에 따라 도시의 자연환경, 산림의 보호, 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지공간을 보전할 필요가 있는 지역이라고 주장한다. 나) 청구인의 주장 (1) 국토계획법 제36조는 국토를 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역 등 ‘용도구역의 지정’을 규정하고 이를 세목으로 주거, 상업, 공업, 녹지 등으로 분류하기 위한 규정일 뿐, 건축행위를 금지하는 규정이 아니므로 이 사건 처분의 근거가 되는 법 규정이 될 수 없다. (2) 국토계획법 제58조제3항은 개발행위허가의 기준을 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정하라는 규정일 뿐이며, 피청구인이 같은 법 제36조와 제58조제3항을 명기하여 “도시의 자연환경, 산림의 보호, 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지공간을 보전할 필요가 있는 지역”이란 주장으로 이 사건 처분을 했지만, 도시의 무질서한 확산방지란 같은 법 제39조제1항에서 “시·도지사는 직접 또는 관계 행정기관의 장의 요청을 받아 도시지역과 그 주변지역의 무질서한 시가화를 방지하고 계획적·단계적인 개발을 도모하기 위하여 대통령령으로 정하는 기간 동안 시가화를 유보할 필요가 있다고 인정되면 시가화조정구역의 지정 또는 변경을 도시·군 관리계획으로 결정할 수 있다.”라고 규정했기에 “도시의 무질서한 확산 방지” 등은 도시·군 관리계획으로 관리해야 할 것이다. (3) 개발행위허가신청서에 첨부된 토지이용계획확인원, 토지대장, 주변의 건축물대장 등을 열람해보면 이 사건 신청지 인근에 개발 가능한 임야라곤 이 사건 신청지와 59-5번지 2,500㎡ 등 7,496㎡가 전부이고, 카카오맵의 이 사건 신청지 인근 지형도 등을 참조하여 건축물대장을 열람해 보면, 북쪽 10~20m 인근 ○○동 54번지에 ○○빌 4층 다세대주택 연면적 498.72㎡가 2016년도에, 54-6번지에 ○○빌 4층 다세대주택 연면적 407.04㎡가 2015년도에, 55-2번지는 ○ ○ 5층 다세대주택 연면적이 871.44㎡가 2017년도에, 55-3번지는 ○○빌 4층 다세대주택 연면적 335.61㎡가 2017년도에, 56번지는 3층 다가구주택 연면적 3501.13㎡가 2017년도에, 55-1번지는 건축면적 255.96㎡의 근린생활제조시설이 2008년에 들어서는 등 건축물이 밀집되어 있고, 이 사건 신청지 남쪽에 연접한 ○○동 63-2, 10, 12, 16, 17번지 등은 2004년도에 단독주택이 단지로 개발되었다. (4) 또한 네□버 지형도를 보면 이 사건 신청지 서쪽 바로 길 건너에 53-1번지에는 물류센터가 있고, 다시 그 뒤로 ○○동 47-7, 48-1번지 등 7필지에는 신도수가 수만 명 이상인 대형교회인 ‘□□□□ 교회 □□□□□□협회 및 교육관’이 부지면적 7,117㎡에 건축연면적 4,619㎡로 입지하였으며, 아래쪽으로는 ○○동 64, 64-6번지내 수천명의 신도가 있는 □□교회가 입지하고 있고, 동쪽 연접지는 보전산지인 59-5번지 바로 옆으로 ○○동 33-1번지(답) 등은 전, 답 등 농지로 이어져 있는 등 ○○동 59-4번지 및 59-5번지 임야는 3면이 건물 밀집지대에 나머지 한쪽은 농지로 둘러싸인 입지의 소규모 임야이다. (5) 이외에 표고 및 경사도 조사서와 같이 이 사건 신청지 임야는 산정부(山頂部)로서 표고가 기껏 48.9m에 평균경사도 10.19°에 불과한 고립된 얕은 동산이며, 카□□맵으로 조금 넓게 살펴보면 이 야산 옆으로 온통 건물밀집지역이 포진된 후 다시 그 외곽이 좌측은 ○○~**간 도시고속화도로가, 우측은 110번 ○○고속도로가, 위로는 ○○대로 등 3개의 고속도로가 삼각꼴로 둘러싸여 있고, 이러한 입지 외에도 산림조사서에 따르면 이 사건 신청지의 수목 전수조사 결과 소나무 1본, 상수리나무 38본, 신갈나무 6본, 기타 활엽수 95본인바, 이 중 기타 활엽수에는 아카시아나무가 가장 많은 등 우리나라에서 가장 흔하고 그다지 보전가치가 없는 나무나 잡목으로만 분포되어 있는 임야이다. (6) 그런데 이 마을 거주자 8가구가 2011년 7월에 ○○시에 이 사건 신청지 등이 태풍과 수해 시 나무가 쓰러질 위험이 있다며 참나무, 밤나무, 아카시아나무 등 총 53주의 수목을 제거해달라고 요청한 바 있고, 이에 피청구인은 ○○구환경위생과-15839호(2011. 7. 29.)로 청구인의 대표자가 운영하는 청구외 □□가스보일러(주)에게 재해위험 수목제거를 요청하였으며, 이에 청구외 □□가스보일러(주)는 전문가에게 요청하여 ○○구에 재해위험 수목제거 승인요청서를 제출하여 승인받은(○○구 환경위생과-19992호, 2011. 9. 21.) 후 몇 개월에 거쳐 자비 1,441만원을 들여 벌목과 불법분묘 등을 제거한 사실이 있고, 당시 신청임야에는 적지 않은 무연고 분묘 위에 굵직한 나무들이 무질서하게 번식하고 있었기에 무연고 분묘를 함께 정리하지 않을 수 없었으며 이에 따른 분묘개장 공고 및 처리비용 등이 693만원이나 지출된 바 있다. (7) 이상 몇 년 되지 않은 과거에 주민들의 요청에 따른 재해위험 수목의 제거대책과 제거비용 등을 모두 토지주에게 전가한 피청구인은 보전가치도 별로 없는 이런 야산을 이 사건 처분 사유에서 국토계획법 제36조 및 제58조제3항 규정을 들어 ‘도시의 자연환경·산림의 보호·도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지공간을 보전할 필요가 있는 지역’이라 주장했지만 열거한 법령 규정은 주택건축 불허가 처분내용과는 무관하며, 첨부된 「개발행위허가운영지침」(이하 ‘개발행위지침’이라 한다)은 국토교통부 보도자료와 같이 국토교통부가 난개발 방지를 위하여 작성한 지침인바, 이 사건 신청도서는 이 지침의 규정과 기준을 모두 준수하여 작성하였기에 난개발이라 운운할 수도 없는 것이고, 이외 현재 주로 잡목이 분포된 표고 48.9m에 평균경사도 10.19°에 불과한 얕고 고립된 임야 4,996㎡가 불허가처분 대상이 된다면 이 기준에서 벗어나 개발행위허가가 가능한 임야가 대한민국에서 과연 얼마나 될 것이며, ○○시에서 수십 년간 개발된 엄청난 임야 중 이 기준을 벗어난 임야는 또 얼마나 될 것인지 묻지 않을 수 없다. (8) 또한 피청구인은 국토계획법상 용도지역인 보전녹지지역에서 엄연히 허용되는 단독주택 건축을 불허가하고자 ‘자연환경·산림보호 등을 운운’한다면 이 사건 신청지를 매수하여 직접 자연환경이나 산림보호를 운영할 것이지, 왜 청구인에게 1천3백여만 원을 부담시켜 재해위험 수목 등의 제거를 명령했는지 묻지 않을 수 없으며, 이 사건 신청지는 건축이 불가능한 공원용지도, 개발제한구역도 아니며 국토계획법상 용도지역이 규제가 가장 심한 보전산지로서 가뜩이나 허용되는 건축물도 별로 없고 건폐율 20% 이하에 용적률은 70% 이하로 토지주들은 상당한 불이익을 감수하고 살아가고 있는 마당에 보전가치도 별로 없는 임야에 단독주택의 건축마저 불허하고 ‘자연환경·산림보호·도시의 무질서한 확산을 방지하기 위한 녹지공간 보전 운운’한다면 토지주들은 무엇 때문에 주변의 다세대주택 등 공동주택과 종교시설 등을 위하여 자신들의 토지를 녹지공간으로 보전해야 하는 것인지도 묻지 않을 수 없다. 2) 불허가 사유 “나항. 기반시설인 하수도 설치 문제”의 부당성 관련 가) 피청구인의 주장 피청구인은 이 사건 처분 사유에서 ‘국토계획법 제58조제1항제5호 및 개발행위지침 3-3-2-3, 3-3-2-4에 따라 기반시설인 하수도가 설치되지 아니한 지역에서 건축물의 건축을 원칙적으로 허가하지 아니하며, 「○○시 도시계획 조례」(이하 ‘○○시조례’라 한다) 제22조제1호다목에 따라 예외적으로 하수도에 갈음하여 「하수도법」에 따른 개인하수처리시설 설치할 수 있는 경우에 해당되지 않는다.’라고 주장한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023161"></img> 나) 청구인의 주장 (1) 「지방자치법」 제22조(조례)에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정했기에 조례는 상위법령의 범위 안에서 또는 법률의 위임이 있어야 제정이 가능하며, 그 범위를 일탈해 조례를 제정할 경우 무효이다. (2) 특히 조례가 상위법이 정해준 범위를 일탈했거나 위임 없이 새로운 내용을 제정했을 경우는 새로운 법령의 입안에 해당하는바, 이는 입법기관인 국회가 입법하거나 중앙부처가 행정입법의 절차로 상정할 수 있는 것임에도, ○○시조례 제22조제1호다목 규정은 상위법인 국토계획법에서 정해준 범위를 일탈했고 별도 법령인 「하수도법」에서 정한 범위까지 일탈하는 등 「지방자치법」 제22조의 규정을 크게 벗어난 새로운 입법으로서 무효이므로 이하 항목에서 그 증거를 들어 무효임을 밝히고자 한다. (3) 피청구인의 이 사건 처분 사유 국토계획법 제58조제1항제5호의 내용은 “해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것”이란 규정이기에 “공공하수도의 필연적 확보규정”과는 무관하며, 이어서 “개발행위지침 3-3-2-3, 3-3-2-4에 따라 기반시설인 하수도가 설치되지 아니한 지역에서 건축물의 건축을 원칙적으로 허가하지 아니하며”라고 기술한 부분은 3-3-2-3 (1)조항에 하수도만이 나열되었을 뿐 공공하수도는 열거되지 않았기에 공공하수도 설치 규정과는 무관하다는 판단이다. (4) 이어진 3-3-2-3 (2)항은 “오수는 공공하수처리시설을 통하여 처리하는 것을 원칙으로 하되, 지역여건상 불가피하다고 인정하는 경우에는 마을하수도와 개인하수처리시설을 통하여 처리할 수 있다.”라고 규정했지만 이 지침은 “공공하수도가 불가피한 경우에는 마을하수도, 개인하수도시설을 통하여 처리할 수 있다.”라는 의미일 뿐, 공공하수도가 없는 경우 불가피한 경우를 따로 선별하여 건축허가를 제한하라는 별도의 위임범위를 규정한 것이 아니며 용도지역별로 차별하여 건축허가를 따로 제한하라는 규정도 아님에도 ○○시는 공공하수도가 연결 안 된다는 이유를 빌미로 사실상 자연녹지에서 단독주택만 허용하고 이외지역에서는 일체의 건축행위를 금지하는 법령을 일탈한 새로운 조례 규정을 만들어 운영해 온 것이다. (5) 이와 관련하여 수도권의 도시계획조례 중 ‘개발행위허가 기준’을 살펴보았는바, 경기도의 ○○, 안양, 하남, 의왕, 용인, 김포, 남양주, 양주, 평택, 화성, 부천, 의정부, 포천, 파주와 서울특별시 강남구, 강북구, 강동구, 서초구, 중랑구 등 중·소도시 및 대도시의 조례를 모두 살펴보아도 주택 건축 시 오수처리는 공공하수도가 없을 경우 오수처리시설로 연결하면 가능하게 되어있고, 남양주시 등의 경우는 오히려 도시계획조례 제21조 관련, [별표 1] 개발행위허가기준 2. 개발행위 검토사항, 가. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 (2)에 하수도는 「하수도법」에 의한 오수처리시설 또는 단독정화조를 설치하는 경우 허가가 가능한 것으로 명백히 규정하고 있는 등 단독주택에 오수처리시설이 가능함에도 불구하고 공공하수도가 연결이 안 된다는 이유로 건축허가를 금지하는 곳은 전국에서 ○○시가 유일한 것으로 사료된다. (6) 따라서 “○○시조례 제22조제1호다목”은 국토계획법령의 범위를 일탈하거나 위임범위가 없는 새로운 내용의 규정으로서 ○○시에서 공공하수도가 없는 지역은 용도지역상 자연녹지에 한하여 단독주택만을 허용하고 이외 전 지역에 건축물 신축행위를 일체 금지한 무효적 규정이기에 시민 내지는 국민의 사유재산권을 심각히 침해하고 있기에 해당 조례는 당장 폐지해야 할 것이며, 무효인 법령은 법령으로서 효력이 없기 때문에 조례폐지 이전이라도 이 사건 처분은 취소하고 즉시 건축허가를 처리해야 할 것이다. (7) 한편 이와 관련하여 「하수도법」의 규정을 살펴보면 제2조제3호는 “하수도”란 하수와 분뇨를 유출 또는 처리하기 위하여 설치되는 하수관로·공공하수처리시설·간이공공처리시설·하수저류시설·분뇨처리시설·배수설비·개인하수처리시설, 그 밖의 공작물·시설의 총체를 말한다고 규정해 공공하수처리시설이나 개인하수처리시설이나 공히 하수도임을 명확히 했으며, 같은 법 제4호에서 “공공하수도”라 함은 지방자치단체가 설치 또는 관리하는 하수도를 말한다고 규정했고, 제5호는 “개인하수도”라 함은 건물·시설 등의 설치자 또는 소유자가 당해 건물·시설 등에서 발생하는 하수를 유출 또는 처리하기 위하여 설치하는 배수설비·개인하수처리시설과 그 부대시설을 말한다고 규정했으며, 제9호는 “공공하수처리시설”은 지방자치단체가 설치·관리하는 시설로 규정하고 있다. (8) 또한 같은 법 제11조는 “지방자치단체의 장은 하수도 정비기본계획에 따라 공공하수도를 설치하여야 한다.”라는 강행규정을 두었고, 제16조에서는 “지방자치단체의 장이 아닌 자는 공공하수도 관리청의 허가를 받아 공공하수도에 관한 공사 또는 유지를 할 수 있다.”라는 임의규정을 두었으며, 같은 법 제28조에서는 “제27조제1항의 규정(배수설비의 설치 등)에 불구하고 공공하수도에 유입시키지 아니할 수 있는 경우”를 “1. 공공하수처리시설의 방류수질기준을 초과하지 아니하는 하수, 2. 「물환경보전법」 제2조제17호에 따른 공공폐수처리시설의 방류수, 3. 그 밖에 환경부령이 정하는 하수”로 규정했고, 같은 법 시행규칙 제24조제1항에서는 “법 제28조에 해당하여 공공하수도에 유입시키지 아니하려는 자는 별지 제10호서식의 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 관할 공공하수도 관리청에 제출하여야 한다.”라고 규정하면서 이하 각 호에 “건축물의 위치와 최종 방류구 또는 하수도가 도달하는 공공수역의 위치도, 방류수질기준을 초과하지 아니하는 하수임을 증명하는 자료” 등을 첨부토록 하고 있다. (9) 이상과 같이 「하수도법」은 “공공하수도”와 “공공하수처리시설”, “개인하수시설”은 모두 하수도임을 명확히 규정하면서 같은 법 제16조에서 “공공하수도 관리청이 아닌 자의 공사 시행 등” 임의규정까지 두고 있기에 오수량이 과다한 시설(예를 들어 목욕탕, 예식장, 대형상가 등) 등은 지자체에서 도시계획심의 등을 통하여 공공하수도로 유도할 수 있는 근거 규정을 두고 있다. 그러나 단독주택 등과 같이 방류수질이 경미한 경우에는 필요하면 같은 법 제28조 및 시행규칙 제24조제1항에 따라 별지 제10호 서식의 공공하수도 유입제외 신청서를 제출토록 하여 허가를 받을 수 있도록 할 수도 있겠지만, 「하수도법」 제28조(공공하수도 유입 제외)는 임의규정이기에 지자체는 과다하게 오수를 발생하는 시설일 경우에나 도시계획심의 등을 통해 같은 법 제16조(공공하수도 관리청이 아닌 자의 공사시행 등)의 공공하수도를 설치하도록 권장할 수 있을 것이며, 단독주택 등 소규모 건축물은 막대한 예산이 소요되는 공공하수도를 설치할 수는 없는 노릇이기에 같은 법 제34조(개인하수처리시설의 설치) 규정에 따른 오수처리시설이나 단독정화조 설치로 오수를 관리하여 주택을 허가하여 주고 있음에도 불구하고, 피청구인은 이를 오인 내지는 일탈하여 단독주택이 공공하수도에 연결되지 않는다는 이유만으로 이 사건 처분을 한 것은 관계 상위법령 등을 크게 일탈하여 위법한 처분이 아닐 수 없다. (10) 그리고 신청 건이 불가피한 경우나, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위에 포함되는지 여부를 가늠해본다면, 일단 다중시설인 교회나 음식점, 예식장, 세차장 등은 폐수가 많이 발생하여 불가피한 경우로 보기 어려워 규제대상으로 볼 수 있겠지만, 창고의 경우 폐수가 발생하지 아니하므로 대상이 아니라 불가피한 경우로 주장함은 어불성설이며, 반면에 공동주택도 아닌 단독주택은 생활오수만 발생하고 오수량이 매우 경미하여 오수총량에도 영향을 미치지 않는 실정인바(○○시청 하수관리과 의견), 전국 어디서나 주택의 건축은 공공하수도에 연결하지 않은 경우 오수처리시설이나 단독정화조만으로 공히 건축허가가 가능한바, 따라서 굳이 불가피한 경우를 규정한다면 폐수가 가장 경미하여 오수총량에 영향을 미치지 않는 단독주택을 제외하곤 불가피한 경우를 결코 설정할 수 없다 할 것이다. (11) 이외 위임 관련 참고자료로서 ‘대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238’ 판결문 【이유】의 서두를 보면 위임명령은 법률이나 상위 명령에서 구체적인 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때 가능하며 말미에는 조례가 「지방자치법」 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받아야 함을 명시하고 있다. 따라서 이 사건 공공하수도의 설치는 「하수도법」상 강행규정이 아닌 임의규정으로서 단독주택의 경우는 오수처리시설을 기존 오수관로에 연결하는 것만으로도 가능하다 할 것이며, 공공하수처리시설은 그 설치와 관리가 지방자치단체에 있음이 명확하고 지방자치단체가 아닌 자의 설치는 임의규정임에도 불구하고 ○○시는 도시계획조례 제22조제1호다목에서 공공하수도가 없을 경우 자연녹지 내에서 단독주택만 허용할 뿐 이외 보전녹지지역을 비롯한 여타 지역에서 일체의 건축행위를 금지한 규정은 상위법령인 국토계획법에서 그 범위를 정해준 바가 없고 위임해준 사실도 없으며 개별법인 「하수도법」에서 용인한 행위를 타법의 하위 지침에 불과한 ○○시조례가 이를 불가하였기에 명백히 법령을 일탈한 새로운 법령이므로 무효라 할 것이다. 3) 불허가 사유 “다항. 불법산림훼손(수목 벌채 등)”에 대한 이의제기 가) 피청구인의 주장 피청구인은 이 사건 처분 사유 “다”항에서 이르기를 “신청지(임야)는 산림청의 2017년 산지훼손 실태조사 시 ‘무허가 훼손 의심지’로 분류되어 위성사진 판독결과 불법산림훼손(수목 벌채 등)이 상당부분 발견됨에 따라 ○○시조례 제21조제l항제1호에 따른 입목축적도 충족 여부 판단 불가함.”이라고 주장한다. 나) 청구인의 주장 (1) 앞서 [1]항의 2. 청구인의 주장 “바”항에서 이미 밝힌 바와 같이 이 사건 신청지는 2011년 7월 이 마을 거주자 8가구가 이 사건 신청지 임야내 참나무, 밤나무, 아카시아 수목 등 53그루가 태풍과 수해 시 재해피해가 우려된다며 재해위험수목 제거를 요청한 바 있어 피청구인은 당시 청구외 □□가스보일러주식회사[대표: ○○○(현 △△△△△△△ 주식회사 대표)]에게 이를 제거해 달라 요청하는 공문을 보낸 바 있고, 청구외 □□가스보일러주식회사는 수개월에 걸쳐 피청구인에게 재해위험수목 제거 계획승인(○○구 환경위생과-19992호, 2011. 9. 21.) 절차까지 거친 후 자비 1,441만 원을 들여 벌목과 불법 분묘 12기 등을 제거한 사실이 있다. (2) 이 사건 민원처리에 있어 청구인은 협의과정에서 불법산림훼손 등의 의견이 나왔다면 응당 토지주이자 건축허가 신청인인 청구인에게 문서 보완이나 현장 방문을 통하여 임야훼손에 대한 의견 등을 들어보아 사실 확인을 해보고 불법사실이 있으면 별도의 행정처분을 할 수도 있겠지만, 피청구인이 청구인에게 재해방지를 위한 벌목을 공문으로 요청하여 청구인이 재해위험수목 제거요청 승인서까지 받고, 사비 1천4백여만원을 들여 수목 제거한 사실이 있음에도, 이러한 사실 확인조차 없이 마치 청구인이 불법으로 산림을 훼손한 것처럼 건축허가의 불허가 처분사유로 불법산림훼손 의견을 달은 사실은 사유재산권의 침해에 앞서 민원인의 산림을 사실 확인조차 없이 불법산림 훼손으로 내몬 것은 직무유기라 아니할 수 없다. 4) “개발행위허가의 규모”에 따라 불가하다는 처분에 대한 이의제기 가) 피청구인의 주장 피청구인은 이 사건 처분 사유 “라”항에서 국토계획법 제55조(개발행위의 규모)에 따라 하나의 용도에 사용되는 건축물의 건축 시 개발행위 규모의 제한을 받지 않아 인접부지의 추가적인 택지개발 및 난개발이 우려됨에 따라 이 사건 신청지의 건축물 건축 및 토지형질변경은 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등) 및 같은 법 시행령 제l56조(개발행위허가의 기준), ○○시조례 제21조제1항 및 제22조제1호다목 및 제22조제4호에 의거 불허가하였다. 나) 청구인의 주장 (1) 처분사유 “라”항 첫머리 국토계획법 제55조(개발행위의 규모)는 2007. 1. 19.자로 삭제되었고 “개발행위의 규모”는 같은 법 시행령 제55조에 규정되어 있음에도 피청구인이 시행령 제55조를 같은 법 제55조로 착오 기재한 것으로 판단, 시행령 제55조로 보고 답변하는바, 시행령 제55조 규정(개발행위의 규모) 제1항제1호가목 도시지역에서는 주거, 상업, 자연녹지, 생산녹지 등의 개발행위허가의 규모를 1만㎡ 미만으로, 나목 공업지역은 3만㎡ 미만으로, 다목 보전녹지지역은 5천㎡ 미만으로 규정하고 있고 제2호 관리지역은 3만㎡ 미만, 제3호 농림지역도 3만㎡ 미만으로 규정했는바, 여기서 다시 제55조제1항을 살펴보면 “다만 관리지역 및 농림지역에 대하여는 제2호 및 제3호 규정에 의한 면적의 범위 안에서 당해 특별시·광역시·특별자치시·시 또는 군의 도시·군 계획조례로 따로 정할 수 있다.”라고 규정했으므로 제1호 도시지역은 시행령에서 정한 규모를 지자체 조례로 따로 정할 수 없는 불변조항이다. (2) 한편 제1호 중 “다”목 보전녹지지역은 개발행위허가의 규모가 가장 과중하게 규제되고 엄격히 관리되는 5천㎡ 미만인바, 5천㎡ 미만으로 정해진 범위의 규모는 국민이라면 누구나 그 범위까지 개발이 가능한 것이지 이를 또 다시 지자체가 4천㎡나 혹은 2천㎡, 1천㎡ 미만으로 임의나 강제로 개발의 규모를 제한할 수는 없는 것이며 단지 개발의 규모를 5천㎡를 초과해서 개발하지만 않으면 되는 것이다. 그래서 청구인은 바로 연접한 ○○동 59-5번지 2,500㎡도 본인 토지이지만 진작부터 설계사무실로부터 그러한 사실을 익히 들어 알고 있었고, 따라서 이곳 보전관리지역 내 청구인의 토지가 두필지가 있지만 이러한 규정 때문에 청구인은 금회 개발행위허가 신청을 이 사건 신청지만 주택부지로 개발행위허가를 신청한 것이며 아쉽지만 59-5번지 1필지 2,500㎡는 제척할 수밖에 없었던 것이며, 이후 연접한 59-5번지는 본인 토지이기에 향후 개발이 법적으로 불가하며 만일 혹시라도 본인이 수년 후 다시 신청한들 이미 전산시스템에 토지 정보, 인허가정보가 모두 다 입력되어 기록 보관되고 있는 실정에서 피청구인의 관리부실이 있지 않고는 청구인이 더 이상 연접한 54-5번지를 추가로 개발할 수 없는 것은 자명한 사실이 아닐 수 없다. 이외 청구인이 제출한 토지이용계획확인원을 살펴보면 이 사건 신청지 인근에 주택이나 기타 건축이 가능한 토지는 이 사건 신청지와 향후 개발이 불가능한 토지인 59-5번지 2필지 뿐이고 이외 외곽은 용도지역이 다른 자연녹지이자 농지나 대지로 둘러싸여 있는 현실에서 피청구인의 불허가처분 “라”항의 제55조 관련내용 중 “인접부지의 추가적인 택지개발 및 난개발이 우려된다.”는 사유는 적법하게 신청된 민원이자 주변에 더 이상 난개발이 우려될 임야나 건축허가 될 임야가 없는 입지의 지형임에도 피청구인이 법리를 이해하지 못하였거나 연접지의 개발확산 가능성 여부를 제대로 판단하지 못하고 오인하여 불허가 처분한 사실에 불과할 뿐 결코 불허가처분의 사유가 될 수 없다. (3) 피청구인은 “라항 불허가 처분사유에서 국토계획법 제58조(개발위허가의 기준 등) 및 같은 법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준), ○○시조례 제21조제1항 및 제22조제1항다목 및 제22조제4호에 의거 허가 불가함.”으로 기술했는데, 이 사건이 불허가처분 대상 민원이라면 국토계획법 제58조제1항 내지 제5항 중 어느 조항에 위배되는지, 같은 법 시행령 제56조는 제1항 내지 제4항은 어느 조항에 위배되는지 피청구인은 그 법적 근거를 명확히 기술함이 마땅한 것인바, 불분명한 법률 조항을 이것저것 임의로 나열하여 애매하게 불허가 처분함으로서 국민의 소중한 사유재산권을 심각히 침해하였으며 이외 “○○시조례 제21조제1항, 제22조제1호다목 및 제22조제4호”에 대하여는 이미 앞서 “공공하수도 문제와 무질서한 난개발” 문제에 대하여 기술하였듯이 불허가처분의 사유가 될 수 없다. 5) 기타 특이사항 가) 이 사건과 관련하여 개발행위 인허가 대행을 맡은 청구외 ㈜□□□□□□□□에서는 이 사건 하수도문제와 관련하여 피청구인의 상급관서이자 본청인 ○○시청 하천관리과 하천수질팀 담당자에게 의견을 구하였던바, 하천수질팀 담당자는 “이 사건 신청지 건축내역은 조성부지가 5천㎡ 미만이며, 건축 목적은 단독주택부지조성으로서 오수총량에 영향이 없으므로 계획부지 전면도로에 근접해 있는 기존 오수관로에 연결 가능하다.”는 의견을 주었다. 나) 또한 ○○시 □□□사업소 수질복원과를 방문하여 하수시설팀 담당자에게도 청구건 주택건축허가의 의견을 구한 즉 담당자의 말은 “하수처리구역 외 지역이지만 기존 오수맨홀에 오수관로를 연결하여 사용해도 가능하고, 「하수도법」 제16조(공공하수도관리청이 아닌 자의 공사시행 허가신청)에 의한 허가신청도 가능”하며 이외 “하수처리구역변경은 5년에 한 번씩 환경부에 보고 후 지역이 결정되며, 지역결정의 주요인은 오수맨홀의 존치여부로 판단하고, 하수처리구역의 지속된 확장으로 기존 정화조나 오수처리로 하수를 이용하는 지역의 면적을 점진적으로 줄여나가고 있다”고 답변했다. 이는 ○○시 하수관리과 하천수질팀의 답변과 더불어 공공하수도의 설치와 관리의무가 「하천법」 제2조제4호에서 규정한 바와 같이 지방자지단체에 있음을 명확히 하는 답변임과 동시에 청구인도 임의규정인 「하수도법」 제16조(공공하수도관리청이 아닌 자의 공사시행 등)에 의거 신청할 수는 있지만 청구인의 건축행위는 단독주택부지 조성으로 오수총량에 영향이 없으므로 신청 건을 공공하수도에 연결시킬 수 없을 경우에는 기존 하수관로에 연결해도 된다는 답변인 것이다. 다) 이 사건 신청지 인근에 위치한 오염총량에 영향이 큰 유명골프연습장은 이미 공공하수도를 설치조건으로 허가받아 공공하수도를 설치하여 준공을 하였음에도 불구하고, 피청구인은 청구인에게 공공하수도에 연결이 안되어 단독주택조성부지가 불허가 대상임을 주장하기에 청구인은 「하수도법」 제28조(공공하수도 유입제외)의 규정에 따라 공공하수도 관리청인 ○○시에 공공하수도 유입제외 허가를 받겠다고 했으나 피청구인은 이를 거절했고, 그렇다면 막대한 공사비가 들어가더라도 「하수도법」 제16조(공공하수도관리청이 아닌 자의 공사시행 등) 규정(임의규정)에 따른 공공하수도를 설치하겠다고 제안했음에도 피청구인은 이러한 청구인의 의견도 받아들이지 아니하고 이 사건 처분을 하였다. 하지만 대한민국 전국의 모든 지역에서 단독주택의 경우 오수처리시설로 건축허가가 모두 가능한데 반하여 유독 피청구인은 신청 건 전면의 기존 오수관로에 연결하는 오수처리시설의 설치로도 안된다하고 임의규정이지만 공공하수도를 설치하겠다고 해도 이 사건 처분을 하였는바, 피청구인의 인허가 행정 처분이 과연 정당한 행정처분인지 묻지 않을 수 없다. 6) 결론 이상과 같이 살펴볼 때 피청구인이 이 사건 개발행위허가의 불허가처분을 함에 있어 제시한 모든 사유가 불허가처분의 이유가 될 수 없으므로 피청구인이 이 사건 처분을 즉각 취소하고 개발행위허가를 승인하여 달라는 심판을 청구한다. 【보충서면】 7) 피청구인 주장 2)의 가), 각호에 대한 답변 가) 피청구인의 주장 피청구인은 국토계획법 제36조는 제58조제3항 개발행위허가를 검토하는 기준이 되며 제36조를 단순히 주거, 상업, 녹지지역 등으로 분류하기 위한 규정은 아니며, 이외 국토계획법 제56조제4항에 따른 개발행위지침의 원론적 규정 등을 거론하면서 이 사건 신청지가 보전녹지지역이라 할지라도 “임상이 양호한 임야”라는 새로운 주장을 한다. 나) 청구인의 주장 국토계획법 제36조는 용도지역을 구분하는 조항일 뿐 달리 해석될 여지가 없음을 다시 한 번 밝히며, 국토계획법 제58조제3항(개발행위허가의 기준 등)은 개발행위허가의 기준이 되는 원론적인 규정으로서 그 적용의 옳고 그름은 아래에서 다툴 일이다. 이외 피청구인은 이 사건 신청지가 임상이 양호한 임야라는 새로운 주장을 하는바, 불허가처분의 항목에 없는 새로운 내용을 이 사건 심판에서 제시하여 다투는 것이 타당한지 행정심판위원회에서 면밀히 판단해야 할 것이다. 다) 결론 이 사건 다툼의 본질인 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조제4항에 따른 개발행위지침 적용문제와 ○○시조례 제22조제1호와 관련한 내용은 다음 항에서 세세하게 다툴 것이며, 이외 피청구인의 결론 중 “임상이 양호한 임야”라는 “불허가 처분사유”에도 없는 조항은 당초 불허가처분 사유에선 “도시의 무질서한 확산”이라 주장하였지만, 청구인은 이에 대하여 이미 “보존가치가 없는 임야”라는 사실을 충분히 밝혔고, 이번 답변서에서 “임상이 양호한 임야”라는 새로운 주장은 당초 불허가 처분의 사유도 아닌바, 이를 말미에 추가로 밝히겠다. 8) 피청구인 주장 “○○시조례 제22조제1호 관련” 가) 피청구인의 주장 피청구인은 이 사건 신청은 국토계획법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 가, (2)항의 공공하수도가 설치되지 아니한 지역에서는 건축물의 건축허가대상에 포함되지 아니하며 ○○시조례 제22조제1호다목에서도 공공하수도가 없는 지역에서는 건축이 불가하다고 주장한다. 나) 청구인의 주장 (1) 국토계획법 제58조제1항제5호의 내용은 “개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획에 적절할 것”이라고 규정했지만, 개발행위허가 시 하수처리에 하수도 이외 공공하수도의 확보를 범위로 명시하여 조례로 위임한 바 없고, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 개발행위허가의 기준 2. 개발행위별 검토사항 가(2)에서도 하수도를 명기하였을 뿐 공공하수도를 확보규정의 범위로 명시하거나 위임한 바 없으며, 이외 국토계획법 제56조제4항에 따른 개발행위지침 3-3-2-4(기반시설의 적정성)에서도 하수도가 아닌 공공하수도설치를 개발행위허가 조건의 범위로 따로 위임한 바 없다. 또한 국토계획법 시행령 제2조(기반시설)제1항제7호 “환경기초시설”에도 하수도는 명기되어 있으되 공공하수시설은 명기된 바 없다. 따라서 국토계획법에서는 개발행위허가에 있어 하수처리시설에 “하수도” 이외 “공공하수도”를 설치할 것을 위임의 범위로 명시한 규정이 전혀 없음을 다시 한 번 상기시킨다. (2) 「하수도법」 제2조(정의)제3호에 따르면 “하수도”란 하수와 분뇨를 유출 또는 처리하기 위하여 설치되는 하수관로·공공하수처리시설·간이공공하수처리시설·하수저류시설·분뇨처리시설·배수설비·개인하수처리시설·그 밖의 공작물·서실의 총체를 말한다고 규정하였으며, 제4호에 따르면 “공공하수도”라 함은 지방자치단체가 설치 또는 관리하는 하수도를 말한다고 규정하고 있다. 따라서 공공하수도는 지방자치단체가 설치 또는 관리하는 하수도를 말하며 공공하수처리시설은 하수도시설 중 구분된 하나의 처리시설임을 「하수도법」 제2조에서는 명확히 규정했다. (3) 또한 「하수도법」 제11조(공공하수도의 설치 등)제1항에서는 “지방자치단체의 장은 하수도정비기본계획에 따라 공공하수도를 설치하여야 한다.”라고 규정하였기에 “공공하수도”는 하수도정비기본계획에 따라 지방자치단체가 설치하는 규모의 시설임을 명확히 정의했다. (4) 한편 「하수도법」 제16조(공공하수도관리청이 아닌 자의 공사 시행 등)제1항에서는 “지방자치단체의 장이 아닌 자는 공공하수도관리청의 허가를 받아 공공하수도에 관한 공사 또는 유지를 할 수 있다”라고 규정했으며, 제3항에서는 “공공하수도관리청”은 제1항 본문의 규정에 따라 허가를 한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다고 규정했는바, 이는 지구단위계획 이상의 체육시설, 위락시설이나 대형풀장, 목욕장 등 막대한 오수가 발생하는 경우에 지자체가 막대한 사업비와 관리 등의 문제로 공공하수도를 직접 설치해주기 어려운 경우 “도시계획위원회 심의”를 통하여 수익자인 사업시행자가 설치와 관리의무를 부담하게 하는 조건으로 개발행위허가를 허가하는 경우로 봐야 할 것이다. (5) 이외 같은 법 제28조(공공하수도 제외)제1호에서는 공공하수처리시설의 방류수질기준을 초과하지 아니하는 하수는 공공하수도 유입에서 제외할 수 있도록 하였고, 또한 같은 법 제34조에 “개인하수처리시설의 설치” 규정이 따로 있음에도 오수처리시설 용량이 최저라 할 수 있는 단독주택 6채의 건축에 막대한 예산과 관리가 필요한 “공공하수도”를 부담하게 할 수는 없는 것이며, 더욱이 사업승인대상도 아닌 불과 6채의 주택건축에 “공공하수도”설치를 운운하며 개발행위허가를 불승인한다면 「하수도법」 제34조(개인하수처리시설의 설치) 규정은 어떤 경우에 적용되는 하수처리시설인지 묻지 않을 수 없다. (6) 한편 「지방자치법」 제22조(조례)는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”라고 규정했고, 제23조(규칙)에서도 “지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.”라고 규정했으며 제24조(조례와 규칙의 입법한계)에서도 “시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙을 위반하여서는 아니 된다.”라고 규정했지만 ○○시조례 제22조제1호다목에서 규정한 공공하수도는 앞서 열거된 국토계획법이나 「하수도법」 등 상위법령에서 개발행위허가 시 설치대상의 시설로 “공공하수도”를 명시하거나 위임한 규정이 전혀 없다. 다) 결론 위와 같이 국토계획법이나 같은 법 하위지침인 개발행위지침 그리고 「하수도법」 등 그 어디에도 단독주택 신축에 공공하수도 설치의무를 조례로 위임한 규정이 전무한바, ○○시조례 제22조(기반시설이 설치되지 아니한 지역에서의 건축물의 건축)제1호다목 규정에 「하수도법」상 공공하수도의 설치를 강제한 규정은 상위법령의 범위를 일탈한 새로운 입법이므로 무효임을 다시 한 번 밝히며, 이외 팔당호의 물을 각 시·군으로 상수로를 연결하는 것은 수자원공사나 자치단체의 몫이듯 막대한 예산과 관리가 필요한 공공하수도나 공공하수처리시설은 「하수도법」 제2조제4호 및 제7호와 같이 지방자치단체가 설치하고 관리하는 것이 타당하며, 따라서 지자체는 관내에 일정 규모 이상의 마을이 형성되었을 때 비로소 공공하수도를 설치하기 마련인바 오수용량에 최저에 해당하는 단독주택 6동에 공공하수도를 요구하는 지자체(지자체 “도시계획조례”포함)는 없었으며, 이치에도 맞지 않다. 9) 피청구인 주장 “불법산림훼손(수목 벌채 등)에 대한 답변” 가) 피청구인의 주장 피청구인은 청구인이 재해위험수목 53주를 제거했다고 주장하나, 당시 승인된 제거수목은 20주이므로 33주의 수목을 불법 훼손했으며 이외 2013년도 무연분묘 개장 시에도 분묘주변 수목을 임의로 제거하는 등 건축을 위한 입목축적을 낮추기 위해 이 사건 신청지외 연접한 청구인 소유 임야인 59-1, 5번지를 불법산림훼손 혐의로 ○○경찰서에 형사고발 조치하였다. 나) 청구인의 주장 2011년에 제거된 재해위험수목은 8년의 세월이 지났기에 청구인도 정확한 수량을 기억할 수 없기에 당사에 보관된 당시 제거계획 조사서류에 기재된 53주가 제거된 것으로 오인했을 뿐 불법 훼손은 없었으며, 이외 분묘 개장 과정상 불법산림훼손도 청구인과는 관계없음에도 피청구인은 청구인이 마치 건축을 위한 입목축적을 낮추기를 위해 불법 훼손을 행한 범법자인양 주장하고 있으나 청구인은 무고하기에 그 사실을 밝힌다. (1) 2011년에 재해위험수목 제거공사 시 제거된 수목이 몇 주였는지 8년이 지난 지금 청구인이 제대로 기억할 까닭이 없지만, 피청구인의 이 사건 처분 사유에서 불법산림훼손을 거론했기에 청구인은 이를 소명하기 위해 당시 서류를 찾아 뒤지던 중 ○○동 59-1번지 및 59-4번지 “인접지 주택 피해예방 나무제거 요청”에 따라 당시 당사가 소유임야 주변에 위치한 주택을 일일이 방문하여 주민들이 제거를 요청하는 수량을 53주로 받아 제거계획을 작성한 후 2011. 8. 12. 피청구인에게 재해위험수목 제거계획 공문을 발송한 서류에 첨부된 제거계획수목 53주를 보고 청구인은 그 수량을 제거된 수목으로 오인하고 주장했을 뿐이다. (2) 그런데 피청구인은 당사의 위험 수목 제거계획 공문을 받고는 2011. 9. 11. 출장복명을 통해 제거수목을 20주만 승인했고 승인목은 모두 페인트를 칠한 후 벌목공이 톱질하며 수목을 제거하는 장면까지 확인했는바, 이를 날짜별로 보면 재해위험수목은 피청구인의 철저한 감독과 선별하에 20주만 승인되고 제거되었음이 확인되고 있다. (3) 재해위험 제거수목의 수량판단 결정공문과 감독결과보고서 등을 피청구인은 법적으로 작성, 보관할 기간 및 의무가 있지만, 일반 사인(私人)인 청구인은 그러한 의무도 서류도 있을 수 없고, 단지 청구인은 불법이 아닌 적법한 절차를 거쳤음을 주장하기 위해 당시 소유임야의 연접 주민들을 상대로 제거를 요구하는 수목의 수량을 조사해서 피청구인에 “재해위험수목 제거요청”이란 제호로 제출했던 공문을 찾았기에 그 수치를 제거수목으로 오인하여 의견을 제시한 것일 뿐이고, 또한 청구인은 당시 “요셉의 사람들”이라는 업체에 용역을 주었던바, 벌목업자 역시 승인된 20주에 대한 용역대금을 받고 인부 등 품삯을 더 들여 33주를 더 베는 불법훼손을 자초할 까닭이 없으므로 피청구인의 주장은 사실과 다른 것이다. (4) 한편 피청구인은 답변서에서 주장하기를 2011. 8. 12. 제거계획 당시 제출된 위치와 2011. 9. 20. 계획승인 당시 위치도가 다르다고 주장하고 있으나, 재해계획서는 어디까지나 승인받기 전 계획서일 뿐 제거된 수목은 승인된 위치와 내용대로 당시 20주만 제거되었기에 재해계획서와 승인계획서의 위치를 비교하여 따지는 것은 무의미하며, 다시 여기에 2019년도 항측지형도를 붙여 비교하는 것은 이미 피청구인이 고발한 ○○경찰서에서 별건으로 수사해서 불법훼손이 있었는지 여부를 가릴 부분이겠지만 당사가 수목을 불법훼손한 사실은 일체 없다. (5) 피청구인은 답변서에서 분묘에 수목이 식재하고 있더라도 분묘 개장 시에는 「장사 등에 관한 법률」에는 타 법률 의제규정이 없으므로 협의나 허가 없이 수목을 벌채했다면 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하‘산림자원법’이라 한다) 제36조제1항 위반이며 분묘 개장 시에도 무단벌채 및 굴취가 이루어진 것으로 판단한다고 주장한다. 그러나 청구인은 2013년 당시 분묘개장을 분묘처리업체인 청구외 요셉의 사람들에게 의뢰했고 용역업체는 이를 일간지에 분묘개장 공고까지 거친 후 무연분묘 개장허가(○○구 환경위생과-6315호 2013. 3. 8.) 및 허가증을 교부받고 평온하게 그리고 무탈하게 분묘개장을 했을 뿐이며 더욱이 용역업체는 분묘개장 후 화장과 추모공원에 납골까지 완료한 후 작업광경의 사진까지 모두 첨부한 무연고처리 완료보고서를 당사에 제출했으며 피청구인에게도 보고한 것으로 알고 있다. (6) 여기서 청구인이 산림관계법에 따른 별도 허가나 협의를 따로 받아야 했었다면 피청구인은 “무연분묘개장 허가신청서”를 청구인에게 교부하기 전에 산림담당부서와 협의를 거친 후 “무연분묘허가증”이나 공문에 단서를 달아 산림자원법 제36조제1항에 따라 별도로 “산지전용허가”를 받은 후 개장하라고 명기했어야 할 것이나 “무연분묘 개장허가 공문이나 허가증”에 그러한 내용은 전혀 명기되어 있지도 않고 청구인은 구두로도 통보받은 사실이 없는바, 그렇다면 분묘개장 신고를 함에 있어 분묘개장허가를 받은 뒤 따로 산림관계법상 별도의 허가를 거쳐야 한다는 사실을 알고 있는 국민이 과연 얼마나 되는지 묻지 않을 수 없다. 따라서 분묘개장 건으로 청구인이 따로 산림관련법상 허가를 득하지 않은 것은 피청구인이 내부협의를 제대로 거치지 않은 행정절차의 과오에서 비롯된 것으로 담당부서의 책임을 물어야 할 일이지 “분묘개장허가증”을 받았으면 다 된 줄 알고 개장작업에 나선 국민에게 산림관련법상 불법훼손 운운하며 책임을 전가할 일을 아니라고 보며, 이외 산지관리법 위반에 관한 공소시효는 「형사소송법」 제249조제1항의 규정에 따른 5년으로 들었는데 그렇다면 본 건은 공소시효도 이미 지나 처벌대상도 아닌 것 같은데 6년이 지난 지금 개발행위허가 신청 건에서 이를 문제 삼는 피청구인의 저의를 이해할 수 없다. (7) 피청구인은 청구인이 제출한 세금계산서 자료가 2013년과 2014년도에 제출한 것이기에 이는 불법행위(무단벌채)가 이루어진 것으로 판단한다고 했다. 피청구인은 이 세금계산서가 2011년도 재해위험수목 제거공사비 영수증인줄 알고 있으나 시기가 2013년도와 2014년도에 발급된 것으로 일치하지 않는다. 그런데 청구인이 추가로 서류를 찾은 끝에 피청구인이 2013. 12. 10. 청구인에게 보내온 공문에서 주변 주택에서 주택 위로 가지가 뻗어 불안해 제거해달라는 민원이 들어왔으니 빠른 시일 내 수목 가지치기 등을 조치해 달라는 공문을 찾았고, 2013년도 영수증과 2014년도 영수증과 관련하여 나무를 제거해달라고 용역을 의뢰한 사실은 일체 없으며, 더욱이 청구인의 임야는 주변에 공동주택과 단독주택을 비롯하여 대형교회가 2개나 되어 사람이나 차량의 교행이 빈번한 곳인바, 이런 위치에서 공공연하게 불법으로 수목을 베는 일이란 결코 있을 수 없으며 벌목용역업체도 그리 할 경우 면허가 취소될 일로 불법수목훼손이란 있을 수 없다. (8) 청구인은 2017. 3. 28.자로 “재해위험 예상지역 수목제거 요청(환경위생과-7155호)”을 받은 사실도 있어 추가로 제출하는바, 이때 청구인은 벌목제거를 계획하고 승인신청을 하기 앞서 ○○동 59-4번지 외 2필지 임야를 취득하기 전부터 소유임야 내에서 불법경작지가 있어 용역업체에 이것까지 정리해줄 것을 지시하여 용역업체인 청구외 □□□가든에서 이메일 견적을 받은 후 불법경작자인 윤○○에게 내용증명을 보낸 뒤 합의하여 불법경작을 내몬 사실도 있다. (9) 이어 2017. 9. 5. 환경위생과 담당자가 현장답사를 나와 의논한 사실이 있고, 이어 청구인은 2017. 9. 12.에는 재해위험목 사진과 작업계획, 공사비 등을 첨부하여 피청구인에게 재해위험 예상지역 수목제거 승인 요청을 했던바, 이후 다시나온 환경위생과 담당주무관은 용역업체인 청구외 □□□가든 대표(이○○)와 함께한 자리에서 승인공문은 필요 없고 지시한 대로만 하면 된다며 현장을 돌아보고 제거할 수목을 알려주었던바 그 과정에서 조사수목 중 상당수가 승인에서 배제되었기에 청구인측은 “위험수목을 더 제거수목으로 승인해주면 한 번에 작업이 될텐데”하는 아쉬움은 있었지만 별수 없이 제거수목은 결정되었고, 청구외 □□□가든은 2017. 10. 19.부터 같은 해 10. 21.까지 3일간 작업을 완수한 이후로 완료 보고서를 사진과 함께 첨부하여 피청구인에게 제출한다고 했으나 담당자는 청구인 명의로 제출하라고 하여 청구인이 청구외 □□□가든의 “위험목 제거공사 완료보고서”를 첨부하여 2017. 11. 21. 피청구인에게 제출한 바 있다. 다) 결론 불법산림훼손과 관련하여 이렇듯 청구인이 장황하게 사유를 드는 이유는 위와 같이 청구인이 피청구인의 지시에 따라 매번 정상적인 절차를 거쳐 용역업체를 통하여 위험수목을 제거해 왔을 뿐, 임의로 수목을 제거한 적이 한 번도 없으며, 오히려 취득 이전의 불법경작지(경작자 윤○○)까지 청구인이 철거 정리한 이외에 2013년에는 윤○○의 불법건물인 창고까지 협상하여 철거시킨 바 있다. 청구인이 재해위험수목 제거작업 당시 불법으로 추가 훼손한 사실이 있었다면 위험수목 제거를 승인한 뒤 작업완료 확인과정에서 불법사실이 다 드러났을 텐데, 만일 그 당시 불법훼손이 사실이라면 이는 수목제거 완료를 제대로 감독해야할 담당자가 직무를 소홀히 했거나 직무를 유기했다는 반증이 될 것이지만, 피청구인(산림담당)은 위험수목제거의 수목승인과 완료확인을 매우 까다롭고 엄격하게 다루었기에 결코 그런 일이 있을 수 없다. 특히 피청구인은 본 건을 ○○경찰서에 형사고발 했지만 위법행위자는 “미상”으로 기재했고, 산림관련법상 불법산림훼손의 처벌은 토지소유자가 아닌 행위자가 처벌을 받는 것으로 알고 있는바, 어찌 행위자가 누구인지도, 언제 훼손되었는지도 모르면서 “위법행위자 성명 미상”의 수사의뢰서를 경찰서에 제출하고는 이를 불법행위자도 아닌 토지주의 개발행위허가신청 건을 반려처분하는 사유로 삼고 있는지 납득할 수 없는 일이고, 이는 국민에 대한 무고와 더불어 사유재산권의 심각한 침해가 아닐 수 없다. 10) 피청구인 주장 “개발행위허가의 규모와 관련”에 대한 답변 가) 피청구인의 주장 피청구인은 국토계획법 제58조제1항제1호 규정과 같은 법 시행령 제55조제1항제1호와 제3항제3의2호를 들어 보전녹지에서는 개발행위허가 규모가 5,000㎡ 미만으로 제한되며 매각목적으로 하나의 필지를 둘 이상의 필지로 분할하는 것도 안 되며, 이 사건 신청지가 개발되고 나면 연접한 부지인 59-1번지(3,360㎡, 임)와 59-5번지(2,500㎡, 임)가 청구인 소유 토지이기에 추가적인 택지개발이 예상되어 불허가 처분하였다고 주장한다. 나) 청구인의 주장 이 사건 신청지는 하나의 필지에 하나의 목적인 주택건축이 목적이며 개발면적도 4,996㎡이기에 보전녹지지역 내에서 허용되는 5,000㎡ 미만의 면적이므로 불허가 처분을 할 이유가 없기에 아래와 같이 반론을 제기한다. (1) 먼저 청구인은 산업용 LED조명기구를 생산하여 전량 해외로 수출하는 업체로서 회사에 근무하는 직원이나 임원 중 상당수가 기술자이기에 지방에 거주지를 두고 있는 직원들이 많아 타 지역에 거주지를 두고 출·퇴근을 하는 임직원들의 불편을 다소 해결해 주는 근무환경 개선 차원과 더불어 생산제품이 전량 해외수출품이어서 외국바이어들이 자주 내방하기에 이번에 신축하는 주택 6동 중 4동은 임직원 숙소로 제공하고 이외 2동은 방문하는 외국바이어의 숙소로 제공할 목적으로 금번에 주택건축 목적의 개발행위허가를 신청하게 된 것이며, 따라서 개발행위허가 신청 건축지의 필지를 분할한다거나 주택을 분양한다는 등의 매매계획은 있을 수 없다. (2) 피청구인이 주장하듯 신청지에 연접한 59-1번지와 59-5번지는 청구인이 소유한 토지가 맞다. 그러나 이 중 59-1번지는 용도지역이 자연녹지이기에 자연녹지 내 개발행위는 보전녹지 내 개발행위의 허용기준 면적과 달리 적용받는바, 보전녹지 내 행위면적 제한을 받고 있는 이 사건 신청지 면적을 자연녹지 토지와 합산하여 면적 규제를 운운하며 따지는 것은 법리에 어긋나고 더욱이 청구인은 자연녹지인 59-1번지를 개발할 계획은 현재 갖고 있지 않다. (3) 또한 보전산지 내 5,000㎡ 미만의 개발행위규제 면적제한 규정은 연접한 토지가 동일 소유자일 경우 어떠한 경우에도 동일한 목적으로 개발허가를 추가로 받을 수가 없다. 그 이유는 개발행위허가된 토지는 피청구인의 개발담당부서에 수허가자의 주민등록번호, 주소 등 인적사항과 개발면적, 건축 준공일자까지 모두 전산기록으로 입력되어 수십년 이상 지속적으로 관리되기 마련인바, 보전산지 내 토지에서 개발행위허가신청이 들어갈 경우 시·군·구 개발행위담당자는 제일먼저 연접한 토지에서 누가 개발허가를 득했는지 신청지와 동일인은 아닌지 여부를 확인하는 것은 개발행위 시 연접개발 검토의 가장 기본적으로 첫 번째 검토하는 사항이며 반드시 검토되는 사항이기도 하다. (4) 따라서 신청인이 종전에 동일 목적으로 5,000㎡에 가까운 면적의 개발행위허가를 득한 사실이 전산화면에 뜰 경우 연접토지의 개발행위허가 건은 접수조차 받지도 않는다. 만일 신청인이 아닌 제3자가 기존 5,000㎡ 개발지 옆에 연접한 토지에 같은 사업목적으로 개발행위허가를 득할 수 있을지는 모르나 연접토지의 소유자가 동일인일 경우 5,000㎡ 허용면적 추가 개발은 절대 불가능한 것인바, 이를 잘 알고 적용하고 있는 피청구인이 이런 주장으로 이 사건 처분의 사유로 명시한 것은 납득할 수 없는 주장이다. 다) 결론 따라서 이 사건 신청은 하나의 필지인 이 사건 신청지에 하나의 목적인 주택을 건축하면서 해당 주택을 당사 임직원 숙소로 제공할 계획이기에 분할이나 매각 등의 계획이 있을 수 없으며 ○○동 59-1번지 토지는 용도지역이 자연녹지지역이므로 이 사건 신청지인 보전녹지지역과는 개발허용면적이나 규제를 달리 받기에 연접토지라 하여 보전녹지의 규제면적을 합산하여 적용할 수 있는 것도 아니며, 특히 동일인에게는 연접 면적 적용이 엄격히 제한되므로 오히려 연접토지가 타인 소유일 경우 추가 개발의 가능성을 우려할 수 있다하겠으나 동일인 소유에서는 추가개발은 절대 불가능하므로 피청구인의 주장은 이유가 없으므로 이 사건 청구는 인용됨이 타당하다. 11) 임상 양호한 보존이 필요한 임야라는 새로운 주장에 대한 추가 답변 가) 피청구인의 주장 피청구인은 이 사건 신청지가 “임상이 양호한 임야”라서 보존이 필요한 보전녹지지역 용도로 판단했다는 새로운 주장을 내세웠다. 나) 청구인의 주장 이 사건 심판에서 다툴 내용은 건축허가신청 불허가처분 사유인바, 이 중 “도시의 자연환경·산림의 보호, 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지공간을 보전할 필요가 있는 지역이며”라는 처분에 청구인이 명쾌하게 반론하자 피청구인은 이 사건 신청지가 “임상이 양호한 임야라서 보전녹지지역 용도로 판단했다”는 새로운 주장을 내세운바, 불허가처분사유에도 없는 내용을 행정심판에 새로 내세우는 것이 이치에 맞는지를 행정심판위원회에서 가려주어야겠지만, 그럼에도 불구하고 신청지가 “임상이 양호한 임야”라는 피청구인의 주장이 무리라는 사실을 아래와 같이 밝힌다. (1) 이 사건 신청지를 비롯하여 청구인 소유 임야인 ○○동 59-1번지와 59-5번지 주변 입지는 대형교회 2개와 함께 밀집된 건축물로 둘러싸여 있고 또한 이 사건 신청지 임야 표고는 59.9m이고 평균경사도는 10.19°에 불과한 야산이며 이외 청구인 소유 임야인 이 사건 신청지를 포함하여 ○○동 59-1번지와 59-5번지가 전부이고 이외 인근 주변은 모두 농지나 대지로 둘러싸여 있다. (2) 그런데 야산인 신청 임야는 비탈면에 높게 자란 아카시아나무 등 활엽수가 99.5%나 되지만, 수령이 오래된 밑동이 썩은 고목이 많은지라 비바람이 부는 등 태풍이 닥치면 온통 썩은 고목들이 주변의 주택 등 밀집건축지로 쓰러지거나 쓰러질듯하여 주민들의 거주안전을 위협하고 있기에 주민들은 태풍이 불어올 때마다 반복적으로 빗발치는 항의를 하고 있으며, 이미 앞서 밝힌 대로 피청구인은 청구인에게 재해위험수목 제거나 가지치기를 하라는 공문을 2011년 6월 토지를 취득한지 불과 한 달 뒤인 2011년 7월을 비롯하여 2013년, 2017년 등 최소 세 차례 이상 보냈고, 이에 청구인은 매번 수천, 수백만원 등 적지 않은 비용을 들여 재해위험수목이나 가지치기를 전문업체에 위탁하여 제거한 후 피청구인에게 사진 찍어 완료보고를 거치는 번거롭고 어려운 절차를 여러 차례 겪어왔으며 앞으로도 그리해야 할 입장인바, 더욱이 불법 무연분묘마저 난립해 있어 당사는 무연분묘 개장에도 적지 않은 비용을 들여 전문용역기관에 위탁하여 개장했으며 이외에도 2015년부터 2016년경 역시 연접한 ○○동 58번지 주택가 대학교수집 담장에 아카시아 나무가 태풍에 쓰러지면서 담장이 붕괴되어 청구인이 이를 제거하고 담장을 다시 축조해준 사례도 있다. (3) 더욱 답답한 것은 이곳 일대에서 건축공사가 있을 시와 주변에 이사가 있는 때는 파이프, 목재 등 건축 폐기물 등을 비롯하여 각종 가구와 가전제품을 주민들이 야밤에 임야 비탈면에 몰래 투척하여 임야 주변은 늘 형형색색의 지저분한 폐기물 투척으로 주변 환경이 저해되면서 주민들의 눈살을 찌푸리게 하고 있고, 그렇다고 이러한 쓰러l기를 피청구인이 치워주는 것도 아니며, 이미 2017년도 재해위험수목 제거 시에도 위탁업체에서 이러한 불법쓰레기를 5톤 트럭과 2.5톤 트럭 그리고 l톤 트럭에 나누어 운반·제거하는 광경의 사진첩을 보고서로 제출하기도 하였다. 다) 결론 이상 밝힌 바와 같이 이 사건 신청지는 임상이 양호한 것이 아니라 고립된 작은 야산에 불과하면서도 임야 외곽에 온통 밑동이 썩은 고목이 비탈면에 넓게 포진하고 있으면서 태풍이 불때마다 고목이 쓰러져 주민의 거주 주택의 안전을 크게 위협하고 있으며 특히 주변의 공사장이나 이사 집이 생길 때마다 야밤이나 몰래 폐·건자재나 폐기물인 가전제품을 이곳에 투척하는 일로 주변 환경이 크게 저해되고 있기에 이렇듯 불량한 임야를 양호한 임야라며 개발을 막기 보다는 차라리 본 신청 건처럼 저밀도의 주택 6채가 입지하게 되면 오히려 썩은 고목이 주변 주택가를 덮치는 위험이나 잦은 폐기물 투척으로 주변 미관과 환경을 크게 해치는 일을 단절시키면서 단독주택으로서의 경관이 주변 미관을 한층 밝게 해줄 것이라 생각하니 이 사건 처분은 마땅히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023163"></img> 가) 청구인은 2019. 9. 6. 이 사건 신청지에 아래와 같이 건축허가(신축) 신청을 하였다 나) 이에 대하여 피청구인은 2019. 9. 9. 건축복합민원(신축허가) 신청에 따른 일괄협의회 개최를 통하여 관련 부서와 협의하였다. 이 사건 신청지의 토지이용계획확인원을 보면 이 사건 신청지는 지목이 ‘임야’인 보전녹지지역이고, 이 사건 신청은 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축행위 및 토지의 형상을 변경하는 형질변경행위가 있어 국토계획법 제56조(개발행위의 허가) 규정에 의거 개발행위허가를 득하여야 하는 “개발행위” 이다. 피청구인 소속 개발행위허가 담당부서(건축과 건축행정팀)에서는 2019. 10. 1. 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등), 같은 법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준) 및 ○○시조례 제21조, 제22조 규정에 의거 건축물의 건축 및 토지의 형질변경은 불가하다고 판단하여 개발행위허가를 ‘불허가’ 하였고, 이에 따라 피청구인은 2019. 10. 4. 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인의 주장 가) 국토계획법 제36조와 제58조제3항에 관하여 (1) 청구인 주장 청구인은 국토계획법 제36조 및 제58조제3항 규정은 용도지역 분류 및 개발행위허가의 기준을 정하는 규정일 뿐 건축행위를 금지하는 규정이 아니므로 이 사건 처분의 근거가 될 수 없다고 주장하고 있다. (2) 청구인 주장에 대한 답변 (가) 국토계획법 제36조에 따라 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 도시·군 관리계획으로 용도지역의 지정 또는 변경을 결정하며, 같은 법 제2조제4호에서 ‘도시·군 관리계획’ 이란 그 지역의 개발·정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관 등의 계획을 말한다. (나) 또한 국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준 등)제1항제1호에서는 개발행위허가의 경우 용도지역별 특성을 고려하여 개발행위의 규모에 적합하도록 규정하고 있고, 제3항에서는 개발행위허가의 기준을 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 시가화용도, 유보용도, 보전용도로 분류하여 개발행위허가를 검토하도록 하고 있다. (다) 결국 국토계획법 제36조에서의 용도지역의 분류는 같은 법 제58조에서의 개발행위를 검토하는 기준이 되는 것이기 때문에 제36조를 단순히 용도지역을 주거, 상업, 녹지지역 등으로 분류하기 위한 규정이라고 할 수 없다. (라) 이 사건 신청지는 국토계획법 제36조에 따라 ○○시 도시·군 관리계획에 의해 용도지역이 ‘보전녹지지역’으로 결정되었으며, 국토계획법 시행령 제30조제1항에서 ‘도시의 자연환경·경관·산림 및 녹지공간을 보전할 필요가 있는 지역’이라고 정의되어 있다. 또한, 국토계획법 시행령 제56조제4항에 따른 개발행위지침에서 ‘개발행위허가’제도는 개발과 보전이 조화되게 유도하며 계획의 적정성, 기반시설의 확보여부, 주변 경관 및 환경과의 조화 등을 고려하여 허가여부를 결정함으로써 난개발을 방지하고 국토를 계획적으로 관리하도록 규정하고 있다. (마) 결론 용도지역이 ‘보전녹지지역’이라고 할지라도 개발행위허가의 기준 충족 여부에 따라 개발이 가능할 수도 있으나, 금회 개발행위허가 검토 결과 이 사건 신청지는 임상이 양호한 임야로서 용도지역이 정해진 그 목적에 맞게 임야의 보존이 필요한 토지인 ‘보전녹지지역’으로 판단하였다. 나) ○○시조례 제22조제1호와 관련하여 (1) 청구인 주장 청구인은 ○○시조례 제22조제1호다목 규정은 상위법인 국토계획법에서 정해준 위임 범위를 일탈하여 「지방자치법」 제22조(조례)의 규정을 크게 벗어난 새로운 입법으로서 무효라고 주장한다. (2) 청구인 주장에 대한 답변 (가) 국토계획법 제56조제4항에 따른 개발행위지침에서 개발행위허가 제도는 개발과 보전이 조화되게 유도하며 계획의 적정성, 기반시설의 확보여부, 주변 경관 및 환경과의 조화 등을 고려하여 허가여부를 결정함으로써 난개발을 방지하고 국토의 계획적 관리를 도모하는 제도임을 명시하고 있으며, (나) 이에 따라 무질서한 개발을 방지하기 위하여 국토계획법 시행령 제56조제1항 [별표1의2] 개발행위허가기준 / 2. 개별행위별 검토사항 / 가 (2) 및 국토부장관의 개발행위지침 3-3-2-4(기반시설의 적정성)에서는 “기반시설(도로, 수도 및 하수도)이 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축을 허가하지 아니하도록 하고, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군 계획조례가 정하는 경우는 그러하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. (다) 이에 따라 ○○시조례 제22조(기반시설이 미설치된 지역에서의 건축물의 건축)는 신청지역에 인접한 기존 도시계획시설과 연계되는 도로, 상수도, 하수도를 신청인이 설치할 것을 조건으로 하는 경우에는 개발 가능하도록 법률상 규제를 위임입법의 범위 안에서 조례로 규정(완화)하여 운영하고 있으며, (라) 같은 조례 제22조제1호다목 하수도의 경우 「하수도법」에 따른 공공하수도. 다만, 자연녹지지역에서의 단독주택(「건축법 시행령」 [별표 1] 제1호가목), 2001. 10. 17. 이전 지목이 “대” 로 변경된 토지, 개발제한구역에서 해제되어 지구단위계획구역으로 지정된 지역과 기존 건축물의 재축·개축·대수선은 「하수도법」에 따른 개인하수처리시설로 대체할 수 있도록 예외(추가 완화) 규정을 둔 것이다. (마) 아울러, 국토계획법 제2조제6호 및 제13호에 기반시설 및 공공시설에 대한 정의와 함께 하수도는 기반시설(도시계획시설)이면서 공공시설이라고 정의하고 있으며, 「도시계획시설의 결정구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제154조에 하수도란 공공하수도(개인하수도 제외)와 공공하수처리시설을 명시하고 있고, 개발행위지침 3-3-2-3에서 오수는 공공하수처리시설을 통하여 처리하는 것을 원칙으로 하고 있다. (바) 결론적으로, 국토계획법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 2, 가, (2)항 및 개발행위지침 3-3-2-3과 3-3-2-4(기반시설의 적정성)에서 ‘하수도’란 국토계획법에서 정의하는 기반시설(공공하수도)을 의미한다 할 것이다. (사) 한편 청구인은 ○○시조례에서 공공하수도가 없을 경우 자연녹지지역 내에서 단독주택만을 허용하는 것은 상위법령인 국토계획법에서 위임해 준 사실이 없는, 법령을 일탈한 새로운 법령으로 무효라고 주장하고 있으나, 위에서 제시한 국토계획법 시행령 제56조제1항 기준에 따라 기반시설이 설치되지 아니한 지역에서는 조례에 정하는 바를 따르도록 엄연히 위임된 사항으로 「지방자치법」 제22조을 벗어난 사실이 없으며, 위임된 사항대로 ○○시조례 제22조(기반시설이 설치되지 아니한 지역에서의 건축물의 건축) 규정에 따라 개발행위를 검토하는 것은 당연하며, 이 사건 신청지는 보전녹지지역의 임야로 조례에서 예외적으로 개인하수처리시설을 공공하수도로 인정해주는 완화적용에도 해당되지 않는다. (아) 결론 이 사건 신청은 국토계획법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준) 제1항 [별표 1의2] 2, 가, (2)항 ‘하수도’(여기서는 위에서 본 바와 같이 공공하수도를 의미한다할 것이다.)가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축행위(건축을 목적으로 하는 형질변경을 포함한다)는 허가대상에 포함되지 아니하여 이 사건 처분을 하였다. 나아가 위 시행령보다 다소 조건을 완화한 ‘다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군 계획조례가 정하는 경우는 그러하지 아니한다.’라는 법령에 의해 위임된 ○○시조례 제22조에 따라 만약 이 사건 신청지가 자연녹지지역