건축허가 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○○(대, 869㎡), -00(대, 956㎡)의 소유자로 위 필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 2층 구조의 제1종 및 제2종 근린생활시설(연면적 1093.68㎡)을 건축하고자 건축허가신청(이하 ‘이 사건 건축허가신청’이라 한다)을 하였고, 이에, 피청구인은 2013. 8. 29. 진입로, 우.오수 처리시설 등 기반시설이 전무하고, 수산물센터가 입점할 경우 대형차량의 통행 및 해수방류로 인해 주거환경의 저해가 예상되므로 도시미관 및 교통문제 등을 고려하여 도시계획시설사업의 선행 등 기반시설을 확보한 후 체계적 개발을 할 필요가 있다는 이유로 건축허가 불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」,「도시계획법」등 관련 법규에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 건축허가를 하여야 하고, 건축허가는 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없는 기속행위에 해당한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201판결 등). 이 사건 처분의 주요한 사유는 진입로가 협소하고 우.오수처리 등 기반 시설이 전무한 실정으로 주변 환경을 고려할 때 도시계획시설 사업 실시계획을 선행하여 기반시설을 먼저 확보할 필요가 있다는 것이나 피청구인은 어떠한 법에 근거한 것인지 전혀 밝히지 못하고 있는바, 이는 이 사건 처분이 관련 법령에 근거하고 있지 않음을 보여주는 것이다. 이 사건 토지는 지목이 대지이고 도시지역 중 제1종 일반주거지역으로서 근린생활시설의 설치에 아무런 제한 규정이 없고 이 사건 토지 및 그 주변은 대부분 대지화 되어 있다. 기반시설 중 도로와 관련하여 「건축법」상 진입로 요건은 대지 2m 이상이 폭 4m 이상 도로에 접하면 충족되는바, 이 사건 토지는 폭이 4-5m에 달하는 ○○북로 0길과 접하고 있어 진입로 확보요건도 충족하였지만 피청구인은 위 도로의 폭을 확장하는 도시계획시설결정(소로 1-000)이 되어 있다는 이유로 청구인에게 위 도시계획시설을 개설할 것을 요구하였고 청구인은 이를 이행하겠다는 이행각서를 제출하였다. 나아가, 우.오수 처리문제와 관련하여도 우.오수 처리계획서 제출 요구 등에 대해 모두 보완요청대로 이행하였고 별도로 폐수 및 오수처리계획 또한 제출하였다. 즉 청구인은 관련 법령상 근거가 없는 피청구인의 요구사항에 대해서도 이를 이행하겠다고 하였음에도 아무런 법령상 근거 없이 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 이 사건 토지 주변에는 이미 2009년경 이 사건 토지를 포함하여 총 17건의 건축허가가 신청되어 받아들여진 적도 있다. 그러나 청구인은 자금 마련 등의 어려움이 있어 장기 미착공으로 허가가 취소되었고 다시 자금을 마련하여 순차적으로 개발하고자 위 허가신청을 한 것이다. 당시에는 관련 법령상 저촉되는 사항이 없다고 판단하여 허가처분을 하고서 현재의 이 사건 허가신청은 그 규모가 훨씬 작고 근거 법령이나 토지현황 등에서 변경된 사항이 전혀 없음에도 이 사건 처분을 하는 것은 모순된 것이다. 3) 위에서 본 바와 같이 피청구인이 이 사건 처분의 사유로 내세운 것들은 타당성이 없으며, 실질적인 이유는 이 사건 신청지에 활어판매장이 들어오는 것을 반대하는 집단민원이 있었기 때문이다. 그러나 청구인은 활어판매장을 만들겠다고 건축허가 신청을 한 것이 아니라 제1종 및 제2종 근린생활시설을 만들겠다고 이 사건 건축허가신청을 한 것이고 이를 추후 임대할 계획이다. 피청구인은 추후 청구인 소유의 근린생활시설을 임차한 자가 활어판매장을 개설할 것이라고 임의로 가정하고 제기한 집단민원 때문에 이 사건 처분을 한 것이고 인근주민들의 반대가 건축허가 여부를 판단함에 있어서 적법한 기준이 될 수 없다는 것이 판례의 일관된 입장이다. 피청구인은 2009년경 ○○○○(시행사)와의 신문광고에 근거하여 활어판매장을 개설하려하고 있다고 주장하지만 위 ○○○○와의 토지매매계약은 2010년경 해지되고 2011. 8.경 건축허가가 취소되었는바 이 사건 건축허가신청과는 아무런 관련이 없으며 설령 임차인이 추후 활어판매장을 개설한다고 가정하더라도 이를 불허할 법령상 근거가 전혀 없으므로 이 사건 처분은 위법.부당하여 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 건축허가신청은 원래 ○○○○도시 수산센터 운영자의 유치를 위한 소매점 건축허가 신청으로 청구인과 청구인의 형제인 ○○○(이하‘청구인들’이라 한다)이 총 14건의 허가를 얻기 위하여 개발계획을 수립한 사항이었고, 위 허가신청 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 모두 취하하고 이 사건 허가신청의 건축허가를 받은 후 이를 근거로 단계적으로 이 사건 토지 주변의 ○○시 ○○동 ○○○번지 일대(소유주 ○○○ : ○○동 ○○○-○○, -○○, -○○, ○○, -00, -00, -00, -00, -00, 소유주 ○○○ : ○○동 ○○○-○○, -00, -00, -00, -00, -00, 대 11,569㎡, 이하 ‘이 사건 ○○동 ○○○번지 일대’라 한다)를 개발하려고 했던 사항으로서, 이 사건 토지 주변으로 폭 3~4m 연결도로 300여 m가 있을 뿐이어서 수산물 수송차량이 통행할 경우 교행이 불가하여 교통 혼잡이 우려되고 해수의 방류에 따른 도로 파손과 하수도가 미비하여 주변 환경오염 및 인근 주거지역의 주거환경저해가 예상되어 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 이 사건 건축허가신청과 관련 수산물 소매점 입점에 따른 교통혼잡.소음.악취 등을 이유로 인근 주민 1,504명의 집단민원제기가 있었으나 이 사건 처분은 위에서 본 바와 같이 공익을 우선한 처분으로서 민원만을 사유로 한 것은 아니다. 청구인은 이 사건 건축허가신청이 ○○○○도시의 수산센터 운영자의 이주를 위한 것이 아니라고 주장하지만 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대의 상당부분을 소유하고 있는 청구인의 형제인 ○○○이 2013. 5. 21. 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청 시 제출한 서류에 수산물센터를 계획할 것임을 밝혔고 2009년 건축허가신청 당시에도 피청구인의 건축허가 이후 언론보도를 통해 수산물 센터를 분양하려고 했던 것을 보아 이 사건 건축허가신청 또한 동일한 사항이라고 판단한 것이다. 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 다수 주민의견을 수용하고 주변환경을 우선적으로 고려하여 행한 것으로서 위법.부당하지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9, 2011.9.16, 2012.1.17, 2013.3.23, 2014.1.14> 1.~10. 생략 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 12.~28. 생략 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23> ④ 허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17, 2012.10.22, 2014.1.14> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9, 2010.5.31, 2011.5.30> 1. 제20조제2항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 8. 「도로법」 제38조에 따른 도로의 점용허가 9. 「도로법」 제34조와 제64조제2항에 따른 비관리청 공사시행 허가와 도로의 연결허가 10.「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가 11.「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(配水設備)의 설치신고 12.「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고 13.「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청 14. 「전기사업법」 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고 15. 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고 16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고 17. 「소음·진동관리법」 제8조에 따른 소음·진동 배출시설 설치의 허가나 신고 18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고 19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가 20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가 21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014.1.14> 1. 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 ⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다. <개정 2013.3.23> ⑨ 국토교통부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다. <개정 2013.3.23> ⑩ 제4조제1항에 따른 건축위원회의 심의를 받은 자가 심의 결과를 통지 받은 날부터 2년 이내에 건축허가를 신청하지 아니하면 건축위원회 심의의 효력이 상실된다. <신설 2011.5.30> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14, 2013.7.16> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8, 2006.3.23, 2008.9.25, 2012.4.10> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 4. 토석채취 : 흙·모래·자갈·바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다. 5. 토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다) 가. 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할 나. 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할 다. 관계 법령에 의한 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할 6. 물건을 쌓아놓는 행위 : 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역안에서 건축물의 울타리안(적법한 절차에 의하여 조성된 대지에 한한다)에 위치하지 아니한 토지에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541957"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가 불가처분서, 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대 건축허가취하 수리통지서, 도시계획시설실시계획인가 취하원 및 취하수리 통지서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 2008. 7. 4. 청구인들과 토지매매계약을 맺은 ㈜○○○○○○은 이 사건 토지를 포함한 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대에 소매점과 일반음식점 용도로 건축허가를 받았으나 2011. 11. 18. 장기미착공으로 인해 위 건축허가가 취소되었다. 나) 2008. 6. 12. 청구인은 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대에 도시계획시설인 도로 6개 노선(소로 1-000, 1-000, 1-000, 2-000, 2-000, 2-000)과 2곳의 주차장빌딩에 대해 도시계획시설사업 실시계획인가를 받았다. 다) 2013. 2. 21. ~ 3. 5. 청구외 ○○○은 이 사건 토지 주변인 ○○시 ○○동 ○○○-○○, -00, -00, -00, -00, -00번지에 제1종 및 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가 신청을 하였다. 라) 2013. 6. 7., 6. 13. 청구인은 이 사건 토지인 ○○시 ○○동 ○○○-○○(대, 869㎡), ○○○-○○(대, 956㎡)를 포함하여 인근 필지 ○○○-00, -00, -00, -00, -00, -00, -00에 제1종 및 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가 신청을 하였다. 마) 2013. 7. 2. 청구인들이 제출한 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대 19필지에 결정된 도시계획시설[주차장 및 도시계획도로(소로 1-000 노선 등 6개 노선)]의 실시계획인가 취하원이 수리되었다. 바) 2013. 7. 3., 7. 5. 청구인들로부터 이 사건 토지인 ○○시 ○○동 ○○○-○○, -00를 제외한 이 사건 주변 토지(○○시 ○○동 ○○○-00, -00, -00, -00, -00, -00, -00, -00, -00, -00, -00, -00)에 제출한 건축허가신청 취하원이 수리되었다. 사) 이 사건 토지는 현황도로인 ○○시 ○○동 ○○○번지(○○북로 0길, 폭 3~4m)와 접하고 있다. 아) 2013. 8. 29. 피청구인은 진입로, 우.오수 처리시설 등 기반시설이 전무하고, 수산물센터가 입점할 경우 대형차량의 통행 및 해수방류로 인해 주거환경의 저해가 예상되므로 도시계획시설사업을 선행하여 기반시설을 확보한 후 체계적 개발을 할 필요가 있다는 이유로 이 사건 토지 (○○시 ○○동 ○○○-○○, -00)의 건축허가신청에 대해 건축허가 불가처분을 하였다. 2) 「건축법」제11조제1항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장.군수 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항제3호에 따르면 위 제1항의 건축허가를 받으면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 또한, 국토계획법 제56조에 따르면 건축물의 건축행위를 개발행위허가의 대상으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조 별표1의 2에 따르면 이러한 개발행위 허가의 기준으로서 주변지역과의 관계, 기반시설 등을 고려할 것을 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 건축허가신청이 관련 법령상 요건을 모두 갖추었고 피청구인이 요구한 도로 및 오수처리계획을 제출하였는데 기속행위인 건축허가를 거부할 수 없다는 점, 피청구인은 2009년 당시 이 사건 토지를 포함하여 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대에 규모가 더 큰 건축허가를 하였는데도 불구하고 이 사건 처분을 하는 것은 모순된다는 점, 피청구인이 주장하는 것처럼 활어판매점을 입점하려는 것이 아닌데 이를 이유로 한 집단민원만을 근거로 이 사건 처분을 하는 것은 위법.부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 가) 먼저, 이 사건 건축허가는 기속행위이므로 건축허가신청에 따른 건축허가를 거부할 수 없다는 주장에 대해서 보면, 「건축법」 제11조제1항, 제5항, 국토계획법 제51조, 제56조, 제58조에 따르면, 「건축법」상 건축허가를 받으면 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 보고, 국토계획법상 건축물의 건축은 개발행위의 한 유형으로 건축하고자 하는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은 법 시행령 제56조제1항별표1-2제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)에 따르면 허가권자는 토지의 형질변경행위로 인하여 주변환경 또는 경관이 크게 손상될 우려가 없거나, 건축물 또는 공작물이 주변환경 또는 경관을 훼손하지 아니하고 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니하는 경우에 한하여 개발행위를 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 각 규정에 비추어 보면, 국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 「건축법」 제11조제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조제1항제1호에 의한 건축허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제58조 제1항제4호, 제3항 , 같은 법 시행령 제56조 제1항별표1-2(라)목(1), (마)목(1)의 소정의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조제1항제1호에 의한 건축허가는 재량행위에 속한다고 할 것이다(대법원 2012.12.13., 선고, 2011두29205 판결). 이 사건에서 청구인은 건축허가가 기속행위라고 주장하고 있으나, 위에서 본바와 같이 재량행위임이 명백하고, 따라서 허가권자는 이 사건 건축행위가 국토계획법 시행령 제56조 별표1의 2에 따른 개발행위허가기준인 도시미관 훼손 방지, 환경오염예방, 기반시설의 충족 등에도 부합하는지 여부를 살펴야 할 것이다. 따라서 청구인의 주장과 같이 「건축법」상 허가요건만을 충족하였다고 이 사건 건축허가가 기속행위이고 이 사건 처분이 위법하다는 주장은 타당하지 않다. 나) 다음으로, 청구인은 피청구인이 2009년 당시 이 사건 토지를 포함하여 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대에 규모가 더 큰 건축허가를 하였는데도 불구하고 이 사건 처분을 하는 것은 모순되는 것이라는 주장에 대해서 보면, (1) 위 인정사실 및 기록에 비추어 볼 때, 청구인들은 이 사건 토지를 포함하여 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대 총 15필지(11,569㎡)에 소매점과 일반음식점 등을 목적으로 2008. 7. 4. 건축허가를 받았으나 2013. 11. 18. 장기미착공을 이유로 건축허가가 취소된 점, 2008. 6.경 청구인들은 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대에 주차장 및 도시계획도로의 실시계획인가를 받았으나 2013. 7. 2. 청구인들에 의해 취하서가 제출되어 수리된 점, 2013. 2. 21.~ 6. 13. 청구인들은 위 ○○동 ○○○번지 일대 토지들에 대해 소매점과 사업소 등을 목적으로 다시 건축허가신청을 하였으나 2013. 7. 3., 7. 5. 이 사건 토지를 제외한 나머지 필지들에 대해 건축허가신청 취하원을 제출하여 수리된 점, 청구인들이 단순히 이 사건 토지만이 아닌 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대를 모두 소유하고 있고 추후 개발할 계획을 갖고 있다는 것을 인정한 점을 볼 때, 이 사건 허가신청은 단순히 이 사건 토지인 ○○시 ○○동 ○○○-○○, -00 두 필지에 대한 건축허가신청이라기 보다는 이 사건 토지를 포함한 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대 전체에 대한 개발계획 중의 일부로 보아야 하고, 위 ○○동 ○○○번지 일대는 「도시관리계획 결정 고시」(○○시 고시 제2009-31호)를 통해 개발제한구역해제취락 지구단위계획구역 내 제1종일반주거지역으로 지정된 점을 고려하면 무질서한 난개발을 지양하고 쾌적하고 건전한 도시환경 조성을 위하여 계획적인 도시개발에 따른 각종기반시설의 정비가 선행적으로 이루어지는 것이 바람직해 보인다. (2) 피청구인이 2008. 7.경 청구인들이 이 사건 ○○동 ○○○번지 일대에 청구인들에게 도시계획시설사업(도로 6개 노선 및 주차장) 실시계획인가를 통하여 기반시설을 함께 정비하려 했던 것으로 보이나, 청구인들이 2013. 7. 2. 위 도시계획시설사업인가에 대한 취하원을 제출하여 청구인이 제출한 도시계획시설사업(도로 6개 노선 및 주차장)의 사업시행자가 더 이상 존재하지 않게 되었고, 현재 ○○시 ○○동 ○○○번지 일대는 ○○동 ○○○번지상의 폭 3-4m의 현황도로 이외에는 지정공고된 도로가 존재하지 아니하고 인근의 ○○로와 ○○로 통하는 진입로도 매우 좁아 이 사건 부지를 포함한 일대 10,000여 ㎡가 넘는 토지에 청구인들이 2008년과 2013년에 건축허가를 신청한 것처럼 소매점, 일반음식점, 사무실 등 1.2종 근린생활시설이 건축된다면 상당한 양의 교통수요와 인구집중이 있어 교통혼잡 등으로 인한 도시의 기능이 마비되어 피청구인이 지구단위계획을 세운 취지에 반하는바, 이 사건 토지에 건축물을 건축하기 위해서는 그에 따른 충분한 폭을 가진 도로와 주차장 등 교통기반시설이 필요하다고 보여지고, 청구인은 이 사건 허가신청을 하면서 도시계획도로(소로 1-000)에 대한 도로시설계획 이행각서를 제출하였다고 하나 이는 청구인들이 취하한 도시계획시설사업 실시계획인가에 비하면 극히 일부에 불과하고 이는 위 도시계획도로(소로 1-000)에 대한 국토계획법상 도시.군계획시설사업의 실시계획인가신청으로 갈음할 수 없는 점을 고려하면 피청구인이 ○○시 ○○동 ○○○번지 일대의 무질서한 개발보다 도시계획시설사업을 선행하여 기반시설을 갖춘 후 이 사건 건축허가가 이루어져야 한다는 취지에 이 사건 처분을 한 것이 재량권을 일탈.남용하여 위법하거나, 부당하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.