건축허가 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2013. 11. 11. ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○-14, -15, -16 및 000번지 등 4필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 근린생활시설을 건축하기 위해 피청구인에게 건축허가를 신청하였으나, 피청구인은 2013. 11. 27. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 개발행위허가기준 및 「산지관리법」 제18조 산지전용허가기준에 부적합하다는 이유로 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 신청지는 2005. 8월 말 청구외 박○○(2009. 3. 6. 청구외 김○○으로 허가권자 변경)가 피청구인으로부터 산지전용허가를 받아 산림을 훼손하였으나, 건축행위를 하지 않아 산지전용허가가 취소되어 원상복구하였다. 피청구인은 청구외 박○○에게 산지전용허가 또는 건축허가를 하여 준 사실이 있고 이후 법령이나 조례가 개폐된 사실이 없으며 신청지의 형상도 변화한 사실이 없으므로 이 사건 처분은 평등·비례의 원칙에 위배된 것이다. 2) 이 사건 신청지는 청구외 박○○에게 산지전용허가를 해 줌에 따라 이들은 토사를 반출하는 등 토목공사를 진행하였고, 이후 복구 명령에 따라 토사를 보충하지 않고 묘목을 식재하여 이미 임야로서 기능이 상실되었으며, 청구인은 현재상태보다 많은 나무를 식재하는 것으로 설계하였다. 3) 피청구인은 이 사건 처분 사유로 이 사건 신청지는 대로 2류와 완충녹지로 분리되어 있는 지역이어서 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하게 된다고 하나, 청구인은 완충녹지 지역을 훼손하지 않고 건축허가 신청을 하였으며, 신청지역 주변은 이미 개발행위허가를 받아 모텔, 상가 등이 신축된 지역으로 주변 경관과 조화를 이루지 못한다는 주장은 근거 없다. 청구외 박○○에게 허가를 내어줄 때 이미 국토계획법 등 충분한 검토를 마치고 허가를 내어주었으므로 피청구인의 주장은 이 사건 처분을 합리화하기 위한 변명에 불과하다. 3) 청구인은 이 사건 신청지의 토지 매매계약 전 피청구인에게 산지전용허가에 대한 사전상담을 하였는데, 이 때 피청구인은 이미 산지전용허가가 난 사실이 있으므로 산지전용허가가 가능하다는 답변을 하여 이를 듣고 토지 매매계약을 체결하였고, 이후 산지전용허가만 신청하려 하였으나 피청구인이 건축허가도 동시에 신청할 것을 제안하여 건축설계까지 하여 허가를 신청하였다. 청구인의 기대가능성과 형평성을 져버린 공익은 사익보다 우선할 수 없다. 5) 이 사건 신청지는 청구외 박○○가 산림 훼손 후 토목공사를 하면서 절개지가 형성된 상태에서 묘목을 식재하여 비가 올 경우 토사붕괴도 우려되는 실정으로, 청구인은 이러한 우려에 따라 건축허가 시 옹벽을 설치하여 토사 붕괴를 막는 설계를 한 상태로, 토사붕괴 등 위험요소를 제거하는 것이 공익에 부합한다. 6) 피청구인은 ○○동산 주변 산지를 보전할 목적으로 녹지축의 보전이 절대적으로 필요하다고 주장하지만, 피청구인은 2013. 10. 10. 도시관리계획변경을 통해 ○○리 ○○도 일원 녹지를 기존 170,052.3㎡에서 124,052.3㎡로 축소변경시켰는데, 녹지면적을 축소변경한 사유는 인접한 ○○통일대전과 연계한 공공주도형 개발사업을 추진하기 위해 경관녹지 중 기훼손된 일부 지역을 관광휴양시설용지로 변경할 필요가 있다는 것이다. 피청구인 주장대로 라면 ○○동산 인접 녹지는 피청구인이 언급한 ‘녹지축이 절대적으로 필요한 지역’이므로 녹지를 더욱 훼손시키는 관광휴양시설용지로 변경시킬 것이 아니라 훼손된 부분을 다시 가꾸어야 한다. 더구나 피청구인이 기존의 경관녹지를 축소시킨 사유는 공공주도형일 뿐 그 목적이 공익을 위한 것이라고 할 수도 없다. 7) 피청구인은 이 사건 신청지에 당초 계획대로 건축물을 신축할 경우 건축물의 높이가 임야 능선부와 근접하여 능선부의 시계를 차단하고 대로변에서 볼 때 과도한 건축물로 녹지의 연속성을 훼손한다고 주장한다. 그러나 청구인이 짓고자 하는 건축물의 높이는 11m이지만 능선 높이는 약 40m에 육박하여 능선부의 시계를 차단할 수 없다. 더구나 이 사건 신청지는 이 사건 처분 이전에 이미 옆에 도로가 형성되어 있고 이 사건 신청지 앞의 완충녹지도 이 도로로 인하여 단절되어 있었으며, 이 사건 토지의 진입도로는 완충녹지지역에서 해제되어 단절된 부분은 대로2류로 구분되어 있는 상황이다. 이 사건 토지는 완충녹지와 맞닿아 있으나 완충녹지를 훼손하는 것은 아니다. 8) 피청구인은 이 사건 토지와 지근거리에 있는 임야에 대한 건축신고도 불수리하였는데, 그 토지의 경우 접한 도로 자체가 없어 건축물로의 진입을 위한 도로점용허가를 받아야 하고 도로점용허가를 받은 도로로의 진입을 위해 대로변에 별도의 가변차선을 확보해야 하며 능선 위에 건축하려 했던 것으로 능선의 시계를 차단할 수밖에 없는 위치였다. 그러나 이 사건 신청지는 이미 완충녹지를 절단한 도로가 존재하고 있고, 능선의 시계를 차단하지 않으므로 비교대상이 아니다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 신청지는 ○○동산지구 및 자유로변 가시권 경계지역으로 완충녹지와 연결되어 녹지축이 잘 보존된 지역인 만큼 개발로 인한 사익보다는 공익적 측면에서 국토 및 자연의 유지와 산림환경 보전이 타당하다고 판단된다. 2) 이 사건 신청지의 연접지 일대에 대한 완충녹지 지정으로 산지전용허가를 위한 주변 여건과 상황이 달라졌고, 개발행위허가운영지침(국토교통부 훈령)의 신설로 강화된 경관관리 기준을 반영하여야 하는 변경사항이 있었으며, 인근 단독주택 건축 목적의 건축신고 불수리 처분으로 ○○도 행정심판 결과 청구기각된 사례(2013. 8. 21. 결정 2013 경행심 634)가 있음을 비추어 볼 때 이 사건 처분의 평등·비례원칙 위배 주장은 근거 없다. 3) 현재 훼손된 산지는 복구되어 자연경관보전, 대기정화, 소음방지 등의 산림의 공익적 기능을 하고 있으며, 청구인의 산지전용계획은 수목벌채와 절성토 등 산림 훼손이 필연적으로 수반되는 계획이어서 이 사건 신청지 내 일부 조경계획이 현재상태보다 많은 나무가 식재될 것이라는 주장은 근거 없다. 또한 이 사건 처분 사유는 산지전용허가기준의 세부사항 중 구조물(옹벽 포함)의 설치기준에 저촉되어 불허가 한 것이어서 청구인의 주장과 다르다. 4) 청구인이 주장한 모텔과 근린생활시설은 이 사건 토지의 임야 능선 반대편으로 경사가 완만하고 주요 대로변에서 시각적으로 완벽히 차폐된 지역으로 입지여건이 전혀 다르다. 이 사건 신청지의 경우 건축물 신축으로 녹지축이 보전된 임야 능선부의 연속성이 훼손되어 주변경관과의 조화를 위한 계획이 전무하여 청구인의 주장은 근거 없다. 이 사건 신청지는 ○○동산지구 및 자유로변 가시권 경계지역으로 완충녹지와 연결되어 녹지축이 잘 보존된 지역인 만큼 개발로 인한 개인의 이익보다 공익적 측면에서 국토 및 자연의 유지와 산림환경 보전을 위해 보존하는 것이 타당하다. 5) 담당자에게 구두로 의견을 들었다는 청구인의 주장은 개인적인 주장이며, 이는 공적견해표명(행정청의 선행조치)이라고 볼 수 없다. 청구인은 신청서와 구비서류를 제출하여 적법한 행정절차를 이행하여 허가를 받아야 한다. 난개발 방지 및 공익상 이유로 이 사건 처분을 한 것은 재량권의 범위를 일탈·남용하지 않은 적법한 처분이며, 인근 건축신고 불수리 처분으로 ○○도 행정심판 기각 사례(2013 경행심 634, 2013. 8. 21.)가 있다는 점은 청구인의 형평성, 비례성, 기대가능성을 위배했다는 주장이 근거가 없음을 보여준다. 6) 이 사건 신청지는 현재 복구로 녹화가 완료된 상태로, 구조물(옹벽) 설치 없이도 재해 우려는 없는 상태이며, 공익에 부합하고 적법 타당한 산지전용 허가 여부를 결정하는 행정청의 판단은 기존 처분에 구속되지 않고 대상 토지의 현상과 위치, 주변 상황 등을 충분히 고려하여 거부처분을 할 수 있는 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제1조(목적) 이 법은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 한다. [전문개정 2009.2.6.] 제3조(국토 이용 및 관리의 기본원칙) 국토는 자연환경의 보전과 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루기 위하여 다음 각 호의 목적을 이룰 수 있도록 이용되고 관리되어야 한다. <개정 2012.2.1.> 1. 국민생활과 경제활동에 필요한 토지 및 각종 시설물의 효율적 이용과 원활한 공급 2. 자연환경 및 경관의 보전과 훼손된 자연환경 및 경관의 개선 및 복원 3. 교통·수자원·에너지 등 국민생활에 필요한 각종 기초 서비스 제공 4. 주거 등 생활환경 개선을 통한 국민의 삶의 질 향상 5. 지역의 정체성과 문화유산의 보전 6. 지역 간 협력 및 균형발전을 통한 공동번영의 추구 7. 지역경제의 발전과 지역 및 지역 내 적절한 기능 배분을 통한 사회적 비용의 최소화 8. 기후변화에 대한 대응 및 풍수해 저감을 통한 국민의 생명과 재산의 보호 [전문개정 2009.2.6.] 제6조(국토의 용도 구분) 국토는 토지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지 이용 방향, 지역 간 균형발전 등을 고려하여 다음과 같은 용도지역으로 구분한다. <개정 2013.5.22.> 1. 도시지역: 인구와 산업이 밀집되어 있거나 밀집이 예상되어 그 지역에 대하여 체계적인 개발·정비·관리·보전 등이 필요한 지역 2. 관리지역: 도시지역의 인구와 산업을 수용하기 위하여 도시지역에 준하여 체계적으로 관리하거나 농림업의 진흥, 자연환경 또는 산림의 보전을 위하여 농림지역 또는 자연환경보전지역에 준하여 관리할 필요가 있는 지역 3. 농림지역: 도시지역에 속하지 아니하는 「농지법」에 따른 농업진흥지역 또는 「산지관리법」에 따른 보전산지 등으로서 농림업을 진흥시키고 산림을 보전하기 위하여 필요한 지역 4. 자연환경보전지역: 자연환경·수자원·해안·생태계·상수원 및 문화재의 보전과 수산자원의 보호·육성 등을 위하여 필요한 지역 [전문개정 2009.2.6.] 제7조(용도지역별 관리 의무) 국가나 지방자치단체는 제6조에 따라 정하여진 용도지역의 효율적인 이용 및 관리를 위하여 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 그 용도지역에 관한 개발·정비 및 보전에 필요한 조치를 마련하여야 한다. 1. 도시지역: 이 법 또는 관계 법률에서 정하는 바에 따라 그 지역이 체계적이고 효율적으로 개발·정비·보전될 수 있도록 미리 계획을 수립하고 그 계획을 시행하여야 한다. 2. 관리지역: 이 법 또는 관계 법률에서 정하는 바에 따라 필요한 보전조치를 취하고 개발이 필요한 지역에 대하여는 계획적인 이용과 개발을 도모하여야 한다. 3. 농림지역: 이 법 또는 관계 법률에서 정하는 바에 따라 농림업의 진흥과 산림의 보전·육성에 필요한 조사와 대책을 마련하여야 한다. 4. 자연환경보전지역: 이 법 또는 관계 법률에서 정하는 바에 따라 환경오염 방지, 자연환경·수질·수자원·해안·생태계 및 문화재의 보전과 수산자원의 보호·육성을 위하여 필요한 조사와 대책을 마련하여야 한다. [전문개정 2009.2.6.] 제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다. <개정 2011.4.14., 2013.3.23.> 1. 도시지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 가. 주거지역: 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역 나. 상업지역: 상업이나 그 밖의 업무의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 다. 공업지역: 공업의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 라. 녹지지역: 자연환경·농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역 2. 관리지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 가. 보전관리지역: 자연환경 보호, 산림 보호, 수질오염 방지, 녹지공간 확보 및 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요하나, 주변 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 자연환경보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역 나. 생산관리지역: 농업·임업·어업 생산 등을 위하여 관리가 필요하나, 주변 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 농림지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역 다. 계획관리지역: 도시지역으로의 편입이 예상되는 지역이나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발을 하려는 지역으로서 계획적·체계적인 관리가 필요한 지역 3. 농림지역 4. 자연환경보전지역 ② 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항 각 호 및 같은 항 각 호 각 목의 용도지역을 도시·군관리계획결정으로 다시 세분하여 지정하거나 변경할 수 있다. <개정 2011.4.14., 2013.3.23.> [전문개정 2009.2.6.] 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011.4.14.> ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. <개정 2011.4.14.> 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 [전문개정 2009.2.6.] [시행일 : 2012.7.1.] 제56조 중 특별자치시장에 관한 개정규정 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 대통령령으로 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다. <개정 2011.4.14.> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항에 따라 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가내용이나 불허가처분의 사유를 서면으로 알려야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다. <개정 2011.4.14.> [전문개정 2009.2.6.] [시행일 : 2012.7.1.] 제57조 중 특별자치시장에 관한 개정규정 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시·군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시·군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 난개발 방지와 지역특성을 고려한 계획적 개발을 유도하기 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발행위의 발생 가능성이 높은 지역을 대상지역으로 하여 기반시설의 설치·변경, 건축물의 용도 등에 관한 관리방안(이하 "성장관리방안"이라 한다)을 수립할 수 있다. <신설 2013.7.16.> ⑤ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민과 해당 지방의회의 의견을 들어야 하며, 관계 행정기관과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. <신설 2013.7.16.> ⑥ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경한 경우에는 관계 행정기관의 장에게 관계 서류를 송부하여야 하며, 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. <신설 2013.7.16.> [전문개정 2009.2.6.] [제목개정 2013.7.16.] [시행일 : 2012.7.1.] 제58조 중 특별자치시장에 관한 개정규정 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8., 2006.3.23., 2008.9.25., 2012.4.10.> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 4. 토석채취 : 흙·모래·자갈·바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다. 5. 토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다) 가. 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할 나. 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할 다. 관계 법령에 의한 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표1의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541575"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541573"></img> 【개발행위허가운영지침(국토교통부훈령)】 제2장 개발행위허가의 절차 등 제1절 개발행위허가의 절차 2-1-3 허가기준 검토(법 제57조, 제58조제1항) (1) 허가권자는 개발행위허가의 신청내용이 다음의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 할 수 있다. ① 3-1-1.에 규정된 개발행위허가 규모에 적합할 것 ② 도시·군관리계획의 내용에 배치되지 않을 것 ③ 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 ④ 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것 ⑤ 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보 계획이 적정할 것 (2) 허가권자는 개발행위허가의 신청내용이 별표 3의 경관체크리스트, 별표 5의 위해방지 체크리스트, 그 밖에 이 지침에서 정하는 규정에 적합한지 여부를 검토한 후 개발행위허가 신청인에게 위해방지에 관한 계획서를 제출하게 하거나 개발행위허가 신청자의 의견을 듣고 필요한 조건을 붙일 수 있다. [별표 3] 경관 체크리스트 (2-1-3.(2) 관련) ○ 충족 △ 보완필요 × 불충족 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541571"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541569"></img> 비고 1. 검토결과 보완필요 또는 불충족인 항목은 보완을 위한 계획서를 제출하게 하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다. 2. 경관 체크리스터에서 정하는 항목 외의 사항도 법, 영, 지침에서 정하는 사항은 검토하여 보완을 요구할 수 있다. 【산지관리법】 제1조(목적) 이 법은 산지(山地)를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적으로 한다. [전문개정 2010.5.31.] 제3조(산지관리의 기본원칙) 산지는 임업의 생산성을 높이고 재해 방지, 수원(水源) 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익 기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 한다. [전문개정 2010.5.31.] 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. <개정 2012.2.22.> 1. 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것 2. 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것 3. 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것 4. 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ② 제1항에도 불구하고 준보전산지의 경우 또는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 제1항제1호부터 제4호까지의 기준을 적용하지 아니한다. 1. 전용하려는 산지 중 임업용산지의 비율이 100분의 20 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이내일 것 2. 전용하려는 산지에 대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지가 포함되지 아니할 것 3. 전용하려는 산지 중 제1호의 임업용산지를 제외한 나머지가 준보전산지일 것 ③ 산림청장등은 제1항에 따라 산지전용허가를 할 때 산림기능의 유지, 재해 방지, 경관 보전 등을 위하여 필요할 때에는 재해방지시설의 설치 등 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2012.2.22.> ④ 산림청장등은 제1항에 따른 산지전용허가 중 대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지(보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우로 한정한다)에 대한 산지전용허가를 할 때에는 미리 그 산지전용타당성에 관하여 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. <개정 2012.2.22.> ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. [전문개정 2010.5.31.] 【산지관리법 시행령】 제20조(산지전용허가기준 등) ① 법 제18조제2항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 10을 말한다. <신설 2010.12.7.> ② 법 제18조제2항제2호에서 "대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지"란 1개의 필지 또는 2개 이상의 연접한 필지의 면적이 3만제곱미터 이상인 임업용산지를 말한다. <신설 2010.12.7.> ③ 산림청장등은 산지전용허가를 할 때에는 법 제18조제3항에 따라 다음과 같은 조건을 붙일 수 있다. <개정 2005.8.5., 2010.12.7., 2012.8.22.> 1. 10만제곱미터 이상의 산지를 전용하는 경우에는 산지의 형질변경을 단계별로 실시하거나 형질변경이 완료된 부분을 중간복구할 것 2. 경관유지를 위한 차폐림(遮蔽林)을 조성할 것 3. 사업시행중 발생한 토사는 당해 사업시행지역밖으로 반출할 것 4. 산림으로 존치되는 지역은 조림·숲가꾸기 등 산림자원의 조성을 위한 사업을 실시할 것 5. 토사유출방지시설·낙석방지시설·옹벽·사방댐·침사지(沈砂池) 및 배수시설 등 재해방지시설을 설치할 것 6. 그 밖에 산림기능의 유지, 경관보전 등을 위하여 산림청장등이 정하여 고시하는 조건 ④ 법 제18조제4항에서 "대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지"란 50만제곱미터 이상의 산지를 말한다. <개정 2010.12.7.> ⑤ 법 제18조제4항에서 "보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우"란 보전산지가 50만제곱미터 이상 포함되는 경우를 말한다. <개정 2012.8.22.> ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <개정 2010.12.7.> ⑦ 법 제18조제5항 단서에 따라 지역여건상 산지의 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 해당 지방자치단체의 조례로써 별표 4의2에 따른 산지의 면적에 관한 허가기준을 강화할 수 있다. <신설 2010.12.7.> 나. 판 단 1) 인정사실 가) 청구인은 2013. 11. 11. ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○-14, -15, -16 및 000번지 등 4필지에 근린생활시설을 건축하기 위해 피청구인에게 절·성토, 옹벽설치, 임목(林木) 훼손 등을 수반하는 건축허가를 신청하였다. 나) 피청구인은 2013. 11. 27. 국토계획법 제58조 개발행위허가기준 및 「산지관리법」 제18조 산지전용허가기준에 부적합하다는 이유로 불허가하였다. 다) 이 사건 신청지는 국토계획법상 계획관리지역, 「산지관리법」 상 준보전산지이고, 지목이 임야이며, 2004년 ○○시도시관리계획 상 주거·관광휴양형 2종지구단위계획으로 관리되고 있는 ○○동산에 인접해 있으며, 임야[○○-2(임)번지], 시유지인 완충녹지[640번지(도)(2008. 3. 12. ○○시 도시관리계획 변경 시 완충녹지로 지정됨) 일원(면적 15,418㎡)] 및 국유지인 현황도로[산000번지(도)]에 접해있다. 라) 이 사건 신청지에는 2005. 8. 12. 청구외 김○○이 근린생활시설(사무실) 건축 목적의 산지전용허가를 받았고, 피청구인은 허가기간이 만료됨에 따라 2006. 11. 7. 각 산지전용허가를 취소하였으며, 2007. 10. 4. 허가취소지에 대한 수목식재(잣나무 160본) 등에 대한 복구준공검사완료를 통보한 바 있다. 2) 「건축법」 제11조제5항제5호는 같은 조 제1항에 따른 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가 및 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 국토계획법 제6조는 국토의 용도에 따른 구분을 규정하고 있고, 관리지역은 “도시지역의 인구와 산업을 수용하기 위하여 도시지역에 준하여 체계적으로 관리하거나 농림업의 진흥, 자연환경 또는 산림의 보전을 위하여 농림지역 또는 자연환경보전지역에 준하여 관리할 필요가 있는 지역”으로 정의되며, 같은 법 제7조는 국가나 지방자치단체는 제6조에 따라 정하여진 용도지역의 효율적인 이용 및 관리를 위하여 그 용도지역에 관한 개발ㆍ정비 및 보전에 필요한 조치를 마련하여야 하고, 관리지역에 관하여는 “이 법 또는 관계 법률에서 정하는 바에 따라 필요한 보전조치를 취하고 개발이 필요한 지역에 대하여는 계획적인 이용과 개발을 도모하여야 한다.”고 규정하고 있다. 국토계획법 제36조는 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 용도지역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정함을 규정하고, “도시지역으로의 편입이 예상되는 지역 또는 자연환경을 고려하여 제한적인 이용ㆍ개발을 하려는 지역으로서 계획적ㆍ체계적인 관리가 필요한 지역”을 계획관리지역으로 지정하도록 규정하고 있다. 국토계획법 제56조제1항 및 제58조에 따르면 건축물의 건축 시 개발행위허가를 받아야 하고, 개발행위는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루는 등 허가 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정하고 있으며, 구체적으로 같은 법 시행령 제56조 및 별표1의2 개발행위허가기준에서 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어있는 경우에는 그에 적합할 것 등을 규정하고 있다. 또한 「산지관리법」 제1조 및 제3조에 따르면, 「산지관리법」 은‘산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적’으로 하고, ‘산지는 임업의 생산성을 높이고 재해방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양증진 등 산림의 공익기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야’함을 산지관리의 기본원칙으로 규정하고 있다. 「산지관리법」 제14조 및 제18조제1항에 따르면 산지전용을 하려는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 산지전용허가 신청을 받은 산림청장 등은 그 신청 내용이 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것, 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것, 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것, 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것, 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것, 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것, 산지의 형태 및 임목의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 신청지에 2005년 청구외 박○○에게 산지전용허가를 해준 바 있고, 당시 허가기간 동안 토사가 반출되었고 이후 토사를 보충하지 않고 복구하여 이 사건 신청지는 임야로서의 기능을 상실하였고, 인근지에 모텔, 상가 등이 신축되어 이 사건 신청지가 주변 경관과 조화를 이루지 못한다는 불허가 사유는 형평에 맞지 않아 타당하지 않고, 이 사건 신청지는 비가 올 경우 토사붕괴가 우려되어 오히려 건축허가를 통한 옹벽 설치가 공익에 부합하며, 2013. 10. 10. 도시관리계획의 변경을 통해 ○○동산 인근 개발사업을 위해 대규모 경관녹지가 해제되었으므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 4) 건축허가 시 「건축법」및 국토계획법·「산지관리법」에 따라 건축물을 건축하는 것이 주변지역의 토지이용실태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에 한하여 건축허가를 하여야 하고, 산지전용은 일반적으로 이를 금지하되 다만 산지관리의 목적에 위배되지 않는 일정한 경우에 한하여 예외적으로 허가에 의하여 산지전용을 할 수 있는 것이어서(○○고등법원 2011. 6. 29. 선고 2010누493 판결 참조), 국토계획법 상 개발행위허가와 「산지관리법」 상 산지전용허가가 의제되는 건축허가는 재량행위라 할 것이다. 또한, 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두6651판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두12113 판결 등 참조). 5) 이 사건 신청지는 녹지축이 잘 보전되어 있고, 앞은 완충녹지, 뒤는 임야로 둘러싸여 있으며, 피청구인이 정책적으로 이 사건 신청지 일대를 녹지·산지 보전을 고려한 관광·휴양지구로의 체계적 개발을 추진하고 있는 점, 이 사건 신청지와 그 주변 토지 현황에 비추어 이 사건 신청지 일대에 추가적인 개발이 예상되어 건축행위를 허가한다면 추후 동일한 조건에서의 연쇄적인 개발행위허가신청을 막을 길이 없어 난개발을 초래하게 되는 점 등을 아울러 살펴볼 때 건축허가로 인한 공익 침해의 우려가 크다 할 것이고, 이미 한 번 산지전용허가가 난 지역이라는 사유가 있다 하더라도 이러한 공익을 고려하여 이 사건 처분을 한 것이 객관적으로 합리적이지 못하거나 재량을 일탈·남용했다고 볼 수 없다 할 것이다. 6) 청구인이 이 사건 신청지와 가까운 곳에 피청구인이 허가를 내주어 비교대상으로 주장하고 있는 이 사건 인근지의 모텔의 경우 6차선 도로변(○○로)이 아닌 안쪽의 언덕 너머에 위치하고 있어 완충녹지나 도로에서 볼 때 녹지축이 훼손되거나 경관 저해가 미미하다고 볼 수 있는 점, 이 사건 신청지 인근의 근린생활시설은 지목이 대지로 산지전용허가가 필요하지 않고 인근 도로인 000번지 ○○로 반대편에 위치하여 녹지축 보전과 무관하며 ○○동산지구 내에 위치하고 있는 점 등을 볼 때 이 사건 신청지와는 지형조건, 개발계획 등에 있어 상당한 차이를 보이고 있어 이 사건 처분으로 인하여 결과적으로 청구인이 청구외 박○○, 인접 모텔과 상가의 경우와 다른 취급을 받게 된다고 하더라도 그러한 취급에 합리적인 이유가 있다 할 것이어서 이 사건 처분이 형평의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 6) 청구인이 이 사건 신청지에 2005년 당시 산지전용허가로 인해 토사가 보충되지 않은 채 복구되어 임야로서의 기능이 상실되었고 토사유출이 우려된다고 하나, 2007년 복구 당시 잣나무(수고 2m 이상) 160본이 식재되어 6년 이상 경과되었고 현재에도 잣나무 수목의 식재 및 임야의 보존상태가 양호하며, 현 상태로도 산사태 등의 재해 위험이 없어 청구인의 이 부분 주장도 이유 없다. 7) 2013. 10. 10. 도시관리계획 변경을 통해 이 사건 신청지 인근 완충녹지인 000번지(도)의 일부분인 산 000도의 진입로 부분(약 160㎡)만이 ‘○○동산지구계 현황도로(진출입) 반영을 위하여 변경’한다는 사유로 녹지 지정에서 해제(총 변경면적 약 692㎡, 16,110㎡→15,418㎡)되었으나 여전히 95% 이상이 완충녹지로 지정되어 있으며, 청구인이 주장하는 ○○리 000번지(임) 일원 경관녹지는 ○○동산지구 내에 위치한 토지로 이 사건 신청지와는 직선거리로 약 1km 떨어져 있고 ‘인접한 ○○통일대전과 연계하는 공공주도형 개발사업을 추진하기 위해 경관녹지 중 기훼손된 일부지역을 관광휴양시설용지로 변경’한다는 사유로 경관녹지에서 해제(총 변경 면적 약 46,000㎡, 170,052㎡→124,052㎡)된 것이어서 이 사건 신청지와 입지, 개발계획 등에 있어 차이가 있다는 점을 볼 때 이 부분에 대한 청구인의 주장도 이유 없다. 8) 결국, 현황실측도, 구적도, 토지이용계획도, 구조물설치계획도, 복구계획도, 종횡단면도 등을 살펴보면, 건축물 건축에 따라 11.2m 높이의 옹벽을 설치하는 등 이 사건 신청지의 절토·성토 및 수목의 훼손이 예상되는 점, 이 사건 신청지 주변이 임야, 완충녹지로서 주변이 녹지축으로 보전되어 있고 건축으로 인해 녹지축이 단절될 것이 예상되는 점, 이 사건 건축허가로 인해 녹지축과 주변 일대에 난개발이 우려되는 점, 이 사건 신청지 일대는 ○○시 ○○○마을, ○○전망대 등의 관광객이 방문하는 곳이어서 녹지로서의 보전가치가 있다고 인정되는 점, 피청구인에게 건축허가 시 재량권이 부여되어 있는 점 등을 볼 때 피청구인이 국토계획법령 및 산지계획법령 상의 허가조건에 대해 녹지축 보전, 주변 환경이나 경관·미관과 조화, 산림훼손 최소화 등을 고려하여 판단한 사항이 객관적으로 합리적이지 못하거나 타당하지 않다고 볼만한 특별한 사정이 없다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.