건축허가 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 개발제한구역 내의 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-1번지 외 1필지에 2008. 6. 16. ‘주택’용도로 2층 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 신축허가를 받아 건축물을 완성하여 2013. 7. 7. 사용승인을 얻은 후, 2013. 9. 24. 피청구인에게 이 사건 건물의 증축 및 제2종근린생활시설(일반음식점 및 사무소)로 용도변경허가신청(이하 ‘이 사건 허가신청’이라 한다)을 하였고, 이에 피청구인은 청구인이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한특별법’이라 한다)을 위반하여 증축허가를 받지 아니하고 이 사건 건축물을 무단증축[1층(22.95㎡), 2층(26.88㎡), 3층(67.5㎡), 창고(9.7㎡)]하였고, 일반음식점 및 사무소로의 용도변경은 개발제한구역 내 용도변경제도의 취지와 개발제한구역의 지정 목적에 부합하지 않아 개발제한특별법 제2조, 제3조, 및 제12조 규정에 위반된다는 이유로 2013. 10. 2. 건축허가(증축 및 용도변경)불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 개발제한특별법 시행령 제18조 제1항 제1호에 따르면 같은 법 제12조 제1항 제8호에서 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위란 주택과 별표1 제5호 라목에 따른 근린생활시설 간 용도변경을 하는 것이라고 규정하고, 다만, ‘수도법’제3조제2호에 따른 상수원의 상류하천의 양안 중 하천 경계로부터 1km이내의 지역에서 1999. 6. 24. 이후에 신축된 주택을 근린생활시설로 용도변경하는 경우에는 「○○수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제5조에 따라 설치할 수 없는 근린생활시설을 제외한 시설만 해당한다고 규정하고 있는바, 이는 근린생활시설이 주택에서 용도변경된 것이거나 1999. 6. 24. 신축된 것이고 위 단서조항에 해당되지만 않으면 용도변경이 가능하다는 규정으로서 이 사건 건축물은 위의 요건을 모두 충족하였는데도 이 사건 처분이 이루어진 것은 위법하다. 또한, 개발제한특별법 시행령 제18조제1항제10호에 따르면 별표1에 따른 건축 또는 설치의 범위에서 시설상호 간에 용도변경을 하는 행위는 기존 건축물의 규모.위치 등이 새로운 용도에 적합하여 기존 시설의 확장이 필요하지 아니하고 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지에 개발제한구역 지정 이후에 건축물이 건축된 경우만 해당한다고 규정하고 있는바, 이 사건 건축물을 근린생활시설로 용도변경하는 것은 건축물 상호간의 용도변경에 해당하고 위 건축물은 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지에 개발제한구역 지정 이후에 건축된 것이므로 위 규정을 근거해서 살펴봐도 이 사건 처분은 위법함을 면치 못한다 할 것이다. 2) 피청구인은 개발제한특별법 제2조, 제3조, 제12조에 근거하여 이 사건 처분을 하였지만, 위 제2조 및 제3조는 개발제한구역의 지정 목적, 국가 및 지자체의 책무, 지정 필요성 등에 대한 규정으로서 모두 개발제한구역 내 용도변경에 관한 규정이 아니므로 이 사건 허가신청의 요건과는 무관한 규정이고, 설령 위 제2조 및 제3조가 용도변경에 대한 근거규정이라면 이 사건 건축물의 신축허가에 대한 근거규정도 될 것인데 과거에 건축물 신축허가를 해주었음에도 지금 와서 이 사건 처분을 하는 것은 스스로 모순된 판단을 하는 것이다. 3) 피청구인은 개발제한구역의 지정취지에 부합하지 않는 용도변경을 허가할 수 없다는 판례에 근거하여 이 사건 처분한 것으로 보이나, 개발제한특별법 제18조제1항제1호에 따르면 주택에서 용도변경된 것이거나 1999. 6. 24. 신축된 근린생활시설만 주택으로 용도변경이 가능하고, 같은 항 제10조에 따르면 개발제한구역 지정 당시 지목이 대인 토지에 개발제한구역 지정 이후 건축된 건축물만 주택 또는 근린생활시설로의 용도변경이 가능하다고 볼 수 있는바, 위 제1호는 개발제한구역지정 이전부터 지목이 대인 토지에 1999. 6. 24. 이후 신축된 주택에 대한 규정이고, 위 제10호는 그 외의 주택인 이축된 주택에 관한 것으로서 피청구인이 언급한 판례는 위 제10호에 해당하므로 판례의 해석과 적용에 오류가 있는 것이고, 피청구인은 관련 판례(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누1878판결 등 참조)에 근거할 때 개발제한구역 내 용도변경행위는 개발제한구역 내의 거주자를 위한 것인데 이 사건 허가 신청은 이에 해당하지 않아 이 사건 처분을 하였다고 주장하지만, 주택의 용도를 근린생활시설로 변경하는 것은 원칙적으로 주택소유자의 이익을 위한 것이지 인근 거주자의 이익을 위한 것은 아니고 인근 거주자의 이익을 고려한다 하더라도 개발제한구역 내의 사람만을 의미한다고 할 이유가 없는바 이 사건 처분은 재량권을 일탈.남용한 것이다. 4) 피청구인은 이 사건 처분의 또 하나의 사유로서 이 사건 건축물이 무단 증축되어 건물현황과 건축물 대장이 상이하다는 이유로 이 사건 처분을 하였으나 청구인은 이 사건 허가신청이 당연히 수리될 것으로 예상하고 증축공사를 착수하였던 것이고 증축요건을 충족한 증축신청을 불허가 할 수는 없으며, 증축허가여부는 수리전 착공의 경우에도 법적으로 증축이 가능한지 여부에 따라 결정되어야 할 것으로, 개발제한특별법 시행령 제13조제1항 별표1에 따르면 주택을 용도변경한 근린생활시설은 증축할 수 있고 이 사건 허가신청의 내용인 용도변경허가신청이 수리되면 이 사건 건축물의 증축이 가능하므로, 이 사건 처분 중 증축불가처분은 용도변경불가처분과 함께 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 대법원 판례(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결)에 따르면 개발제한특별법은 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축이나 용도변경은 원칙적으로 금지되고 다만 구체적인 경우에 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 그러한 행위를 할 수 있다고 규정하고 있고, 이러한 예외적인 허가는 상대방에게 수익적인 것으로 자유재량행위에 속하며 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에만 그 허가가 가능한 것이라고 판시하고 있으므로, 청구인의 주장대로 용도변경의 최소한의 허가요건만 충족되었다면 무조건 허가해야 한다는 것은 개발제한구역 용도변경제도의 취지와 목적을 오해한 것이다. 2) 청구인은 개발제한특별법 제2조 및 제3조가 개발제한구역을 지정할 때만 적용하는 것이고 개발제한구역 내 행위허가와는 무관한 규정이라고 주장하지만, 위 조항에 따라 국가와 지방자치단체는 개발제한구역을 지정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야할 책무가 있으며 이에 따라 개발제한구역 지정 시 뿐만 아니라 개발제한구역의 행위제한 및 행위허가 등 개발제한구역을 관리함에 있어도 적용되어야 하는 것은 법리적으로 자명한 것이고, 대법원 판례(대법원 1991. 2. 12. 선고 90누1878 판결)에 따르면 개발제한구역 안에 있는 주택용 건축물에 대해 관할 행정청의 허가를 받아 근린생활시설로 용도변경하는 것을 허용하는 취지는 건축물의 신축 등이 금지됨으로써 개발제한구역에 거주하는 주민들이 근린생활시설을 이용하지 못하는 생활의 불편을 덜어주기 위한 것으로 위락객들을 주된 고객으로 하는 대중음식점을 경영하기 위해 용도변경하는 것은 주택에 대한 용도변경허가제의 취지와 개발제한구역지정 목적에 위배되어 허용될 수 없다고 판시하고 있는바, 이 사건 건축물은 서쪽에는 ○○외곽순환도로 및 ○○.○○간 고속화도로가 위치하고 남측과 북측에는 임야, 동측으로는 일반주거지역이 위치해 있어 신청지 주변에 개발제한구역 내 주거지는 존재하지 아니하므로, 이 사건 건축물을 일반음식점으로 용도변경하는 것이 개발제한구역 내 주민들을 위한 시설로 이용하기 위반 목적이라고 보기 어렵고 인근 주거지역 주민 등 외지인을 주된 고객으로 하는 음식점으로 운영하고자 하는 것으로 보여 이는 개발제한구역 지정 제도의 취지에 어긋나 허용할 수 없고, 개발제한구역 내의 주택은 다른 용도보다 규제사항을 완화하여 적용하고 있는바 주택용도로 사용하고 있는 것과 음식점으로 사용하고 있는 것을 동일한 기준으로 판단할 사항은 아니다. 3) 청구인은 개발제한특별법 시행령 제18조 제1항 제1호는 신축된 주택에 관한 것이고 같은 항 제10호는 이축된 주택에 관한 것이어서 이축된 주택에 관련된 판례의 판시 내용을 이 사건 처분의 논리적 근거로 삼는 것은 타당하지 않다고 주장하지만, 위 제1항과 제10항 모두 주택의 신축과 이축이 따로 구분되어 있지 않고, 이 사건 허가신청과 같이 주택에서 근린생활시설로 용도 변경하는 경우에는 주택의 신축 또는 이축 여부와 상관없이 위 시행령 제18조 제1항 제1호를 적용하는 것이므로 타당하지 않은 주장이다. 4) 청구인은 이 사건 허가신청을 하면서 용도변경이 당연히 수리될 것으로 예상하고 이 사건 건축물을 증축하였고 피청구인의 이 사건 처분으로 인해 결과적으로 무단증축이 되었을 뿐이라고 주장하지만, 개발제한특별법 제12조에 따르면 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위를 할 수 없으나 각 호의 어느 하나의 행위를 하려는 자는 시장.군수 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있고 같은 법 제31조에 따르면 이를 위반하면 1년 이하의 징역 및 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있는바, 청구인의 위와 같은 주장은 개발제한특별법을 위반하였다는 것을 자인하는 것으로 ‘당연히 수리될 것’으로 예상하였다는 것은 행정청으로부터 건축허가 및 착공신고 등을 받지 않고도 일단 공사에 착수하고 허가를 나중에 얻어도 된다는 뜻으로 볼 수 있어 전혀 근거가 없는 주장이다. 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법.부당하지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제2조(국가 등의 책무) ① 국가와 지방자치단체는 개발제한구역을 지정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야 한다. ② 국민은 국가와 지방자치단체가 개발제한구역을 관리하기 위하여 수행하는 업무에 협력하여야 하며, 개발제한구역이 훼손되지 아니하도록 노력하여야 한다. 제3조(개발제한구역의 지정 등) ① 국토교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 국방부장관의 요청으로 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되면 개발제한구역의 지정 및 해제를 도시·군관리계획으로 결정할 수 있다. <개정 2011.4.14, 2013.3.23> ② 개발제한구역의 지정 및 해제의 기준은 대상 도시의 인구·산업·교통 및 토지이용 등 경제적·사회적 여건과 도시 확산 추세, 그 밖의 지형 등 자연환경 여건을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6, 2010.4.15, 2011.4.14, 2011.9.16, 2013.5.28> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래·자갈·토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 ②∼⑩ 생략 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제18조(용도변경) ① 법 제12조제1항제8호에서 "대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. <개정 2009.8.5, 2011.9.16, 2011.12.8, 2012.5.14, 2013.3.23> 1. 주택과 별표 1 제5호 라목에 따른 근린생활시설(주택에서 용도변경되었거나 1999년 6월 24일 이후에 신축된 경우만 해당한다) 간에 용도변경을 하는 행위. 다만, 「수도법」 제3조제2호에 따른 상수원의 상류 하천(「하천법」에 따른 국가하천 및 지방하천을 말한다)의 양안(兩岸) 중 그 하천의 경계로부터 직선거리 1킬로미터 이내의 지역(「하수도법」 제2조제15호에 따른 하수처리구역은 제외한다)에서 1999년 6월 24일 이후에 신축된 주택을 근린생활시설로 용도변경하는 경우에는 「○○수계 상수원 수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제5조에 따라 설치할 수 없는 시설을 제외한 근린생활시설만 해당한다. 2. 주택을 고아원, 양로시설, 종교시설 또는 장애인복지시설(「장애인복지법」 제58조제1항제1호에 따른 장애인 생활시설 및 같은 항 제2호에 따른 장애인 지역사회재활시설 중 국토교통부령으로 정하는 시설에 한정한다)로 용도변경하는 행위 3. 주택을 다른 용도로 변경한 건축물을 다시 주택으로 용도변경하는 행위 4. 개발제한구역에서 공장 등 신축이 금지된 건축물을 별표 1 제5호라목에 따른 근린생활시설, 어린이집, 양로원 또는 종교시설로 용도변경하는 행위(용도변경된 건축물을 다시 별표 1 제5호라목에 따른 근린생활시설, 어린이집, 양로원 또는 종교시설로 용도변경하는 경우를 포함한다) 5. 공장을 연구소, 교육원, 연수원, 「물류시설의 개발 및 운영에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 창고(「고압가스 안전관리법」에 따른 고압가스, 「위험물안전관리법」에 따른 위험물 및 「유해화학물질 관리법」에 따른 유독물이 아닌 물품을 저장하는 창고를 말한다)로 용도변경하거나 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행령」 제34조제1호에 따른 도시형공장으로 업종을 변경하기 위하여 용도변경을 하는 행위 6. 폐교된 학교시설을 기존 시설의 연면적의 범위에서 자연학습시설, 청소년수련시설(청소년수련관·청소년수련원 및 청소년야영장만 해당한다), 연구소, 교육원, 연수원, 도서관, 박물관, 미술관 또는 종교시설로 용도변경하는 행위 7. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조에 따라 가축의 사육이 제한된 지역에 있는 기존 축사를 기존 시설의 연면적의 범위에서 그 지역에서 생산되는 농수산물보관용 창고로 용도변경하는 행위 8. 기존 공항의 여유시설을 활용하기 위하여 「항공법」 제95조제1항에 따른 공항개발사업 실시계획에 따라 기존 건축물을 연면적의 범위에서 용도변경하는 행위 9. 삭제 <2009.8.5> 10. 별표 1에 따른 건축 또는 설치의 범위에서 시설 상호 간에 용도변경을 하는 행위. 이 경우 기존 건축물의 규모·위치 등이 새로운 용도에 적합하여 기존 시설의 확장이 필요하지 아니하여야 하며, 주택이나 근린생활시설로 용도변경하는 것은 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지에 개발제한구역 지정 이후에 건축물이 건축되거나 공작물이 설치된 경우만 해당한다. 11. 기존 공공업무시설[「공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법」에 따라 이전하는 중앙행정기관(소속기관을 포함한다)의 청사를 말한다. 이하 이 호에서 같다]을 일반업무시설[「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관(「민법」 제32조 또는 다른 법률에 따라 설립한 비영리법인으로서 「수도권정비계획법」 제21조에 따른 수도권정비위원회의 심의를 거쳐 기존 공공업무시설 대지의 이용이 허용된 법인을 포함한다)의 업무용 시설을 말한다]로 용도변경하는 행위 ②∼③ 생략 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541063"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541065"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541067"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가불가처분서, 건축물 대장 및 건축물 현황도, 개발제한구역 위법행위 시정명령서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 건축물이 소재한 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○외 1필지는 개발제한구역 내에 있다. 나) 청구인은 2008. 6. 16. 이 사건 건축물을 ‘주택’용도로 개발제한구역 내 건축행위허가를 받아 완공한 후 2013. 7. 7. 건축물 사용승인을 받았다. 다) 2013. 9. 24. 피청구인에게 이 사건 건물의 증축 및 제2종 근린생활시설(일반음식점 및 사무소)로 용도변경허가를 신청 하였다. 라) 피청구인은 청구인이 개발제한특별법을 위반하여 증축허가를 받지 아니하고 무단증축 [1층(22.95㎡), 2층(26.88㎡), 3층(67.5㎡), 창고(9.7㎡)]하였고, 일반음식점 및 사무소로의 용도변경은 개발제한구역 내 용도변경제도의 취지와 개발제한구역의 지정 목적에 부합하지 않아 개발제한특별법 제2조, 제3조, 및 제12조 규정에 위반된다는 이유로 2013. 10. 2. 건축허가(증축 및 용도변경)불가처분을 하였다. 마) 이 사건 건축물은 2014. 1. 10. 현재 피청구인의 증축허가를 받지 않고 1층(22.95㎡), 2층(26.88㎡), 3층(67.5㎡), 창고(9.7㎡)가 증축되어 있다. 2) 개발제한특별법 제12조제1항에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위를 할 수 없으나, 제1호 마목에 따라 개발제한구역 주민의 주거.생활편익.생업을 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도 변경하는 경우 시장.군수 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있고, 개발제한특별법 시행령 제18조에 따르면 법 제12조 제1항 제8호에 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위란 주택과 위 시행령 별표1제5호라목에 따른 근린생활시설 간에 용도변경하는 행위라고 규정하고 있다. 다만, 「수도법」 제3조제2호에 따른 상수원의 상류 하천(「하천법」에 따른 국가하천 및 지방하천을 말한다)의 양안(兩岸) 중 그 하천의 경계로부터 직선거리 1km 이내의 지역(「하수도법」 제2조제15호에 따른 하수처리구역은 제외한다)에서 1999. 6. 24. 이후에 신축된 주택을 근린생활시설로 용도변경하는 경우에는 「○○수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제5조에 따라 설치할 수 없는 시설을 제외한 근린생활시설만 해당한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 허가신청이 개발제한특별법상의 용도변경허가 요건을 갖추었다는 점, 개발제한특별법 제2조 및 제3조는 이 사건 처분의 근거법령이 될 수 없다는 점, 피청구인이 거부 논리로 제시하는 판례는 같은 법 시행령 제18조 제1항 제10호와 관련된 이축주택에 관한 것인데 이 사건 허가신청은 신축주택에 관한 것이라는 점, 청구인의 무단증축은 피청구인이 당연히 수리하여야 할 이 사건 허가신청을 거부한 피청구인으로 인해 비롯된 것이라는 점에서 이 사건 처분은 위법.부당하므로 취소를 주장한다. 4) 첫째, 이 사건 허가신청이 개발제한특별법상의 용도변경허가 요건을 갖추어 이 사건 처분이 위법.부당하다는 청구인의 주장을 살펴본다. 개발제한특별법 제12조에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지 분할, 물건 적치, 도시계획시설사업 등 관련 법령에 따른 거의 모든 개발행위를 원칙적으로 금지하고 같은 조 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 대해서만 시장.군수 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 법령으로 법질서유지에 장애가 될 수 있는 행위를 잠정적으로 금지한 다음 행정청의 예방적 심사를 통해 법질서 유지에 장애가 안 될 경우 원칙적으로 해당 행위를 허용하는 일반적인 허가 행위와는 달리, 사회적으로 유해한 행위를 금지하는 것을 예정하면서 극히 예외적인 경우에만 그 금지를 해제하는 예외적 허가에 해당하는 것으로 권리의 범위를 확대해 주는 성격을 가지고 있는바, 개발제한구역 안에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어있음이 규정의 체제와 문언상 분명하고 이러한 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림없어 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것으로 볼 수 있으므로(대법원 2003. 3. 28. 2002두 11905판결 등 참조), 청구인의 이 사건 허가신청은 개발제한특별법상 허용할 수 있는 행위이어야 하고 그에 해당한다고 하더라도 반드시 허가되어야만 한다고는 볼 수 없으므로 청구인의 위와 같은 주장은 타당하지 않고, 피청구인이 이 사건 허가 신청지 주변에 개발제한구역은 별로도 존재하지 않아 일반음식점으로의 용도변경이 개발제한구역 내에 거주하는 주민들을 위한 것이 아니라 인근주거지역 주민 등 외지인을 주된 고객으로 하는 음식점으로 운영하려는 것으로 보이는 점, 이 사건 허가신청이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하려는 개발제한구역의 지정 목적과 개발제한구역 내 거주민의 근린생활시설이용의 불편을 해소하려는 용도변경제도의 취지에 맞지 않는 점, 거주 목적의 주택과 교통 및 기반시설 수요를 유발하는 일반음식점을 동일선상에서 판단할 수 없다는 점을 이유로 행한 이 사건 처분이 사실의 오인 또는 법리를 오해하였다거나 특별히 합리적이지 않다고 볼 만한 이유가 없으므로 위법.부당하다고 볼 수 없다. 5) 둘째, 개발제한특별법 제2조 및 제3조는 이 사건 처분의 근거법령이 될 수 없다는 청구인의 주장을 살펴본다. 개발제한특별법 제2조 및 제3조는 개발제한구역의 지정 목적과 그 목적을 달성하기위해 국가와 지방자치단체가 노력할 의무를 규정한 것으로 이 사건 허가신청과 관련된 증축 및 용도변경을 직접적으로 규정하고 있지는 않으나, 위 조항은 개발제한구역의 지정.운영.관리 등 개발제한구역에 대한 모든 규제 행위가 지향해야할 가치와 그를 추구해야 할 국가 등의 의무에 대한 것이므로 이 사건 허가신청의 내용인 증축 및 용도변경의 허가여부 또한 위 조항의 이념 및 가치에 포섭되는 것이 당연하다 할 것이어서 이 부분에 대한 청구인의 주장 또한 타당하지 않다. 6) 마지막으로, 피청구인이 이 사건 처분의 논리적 근거로 삼고 있는 판례는 이축주택에 관련된 것이고 이축주택에 대한 용도변경은 자유재량행위인 반면 이는 신축주택에는 적용되지 않으며, 청구인의 무단 증축은 당연히 수리하여야할 청구인의 용도변경을 허가하지 않았기 때문이라는 청구인의 주장을 살펴본다. 이 사건 허가신청에 따른 용도변경은 개발제한특별법 제12조에 따라 원칙적으로 금지되고 관할 행정청의 허가를 통하여 할 수 있는 것으로서 위에서 살펴본 예외적 허가라는 개발제한구역 내 행위허가의 법적 성질이 청구인이 주장하는 것처럼 ‘신축주택’과 ‘이축주택’에 따라 달라진다는 어떠한 근거도 있지 아니하므로 청구인의 이와 같은 주장은 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 같은 법 제12조에 따르면 증축 및 용도변경 행위는 반드시 시장.군수 등의 허가를 받아 그 행위를 하여야 하는 것으로서 자기완결적 신고행위라고 볼 수 없기 때문에 청구인의 이 사건 허가신청이 허가될 것으로 당연히 예상할 수 있었다는 청구인의 자의적인 판단이 피청구인의 허가처분을 대체할 근거는 어디에도 없는바, 이는 청구인이 허가 없이 무단 증축을 함으로써 개발제한특별법을 위반한 것이 명백하고 이 사건 허가신청의 대상인 이 사건 건축물에 위법행위가 존재하는 이상 적법하지 않은 건축물에 새로운 건축행위나 용도변경 등을 허가할 수 없다고 보는 것이 타당할 것이므로 이 부분에 대한 청구인의 주장 또한 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.