건축허가신청반려처분 취소처분

1. 사건개요 청구인은 2016. 3. 14. 피청구인에게 서울시 ○○○구 ○○동 ○○○○ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.) 지상에 지상 4층, 연면적 252.51㎡ 규모의 단독주택(다가구주택, 제2종근린생활시설)(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다.)을 신축하는 내용의 건축허가 신청서를 제출하였으나, 피청구인은 2016. 4. 22. 청구인에게 건축(신축)허가 신청된 토지가 지적도상 맹지로 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 건축법 시행규칙 제27호 서식(도로관리대장)을 작성하여 2016. 4. 28.까지 제출할 것을 통보하였고, 기간 내 보완이 이루어지지 않자 2016. 4. 29. 청구인에 대하여 ‘도로의 지정을 위한 도로관리대장 미제출’을 사유로 건축허가신청서를 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 토지는 현 지적도 상에는 도로로 표시되지 않았으나 1961년경부터 사실상 도로로 사용하고 있는 폭 4미터 이상인 통행로(이하 ‘이 사건 통행로’라 한다.)가 2미터 이상 접하고 있고, 이 사건 통행로는 ○○동 ○○○○과 같은 동 ○○○○ 대지 부근으로 지목변경이나 분할·합병과 관계없이 현재까지 존재하고 있으며 현재 아스팔트 포장에 맨홀 설치, 도로명 주소까지 부여되었는 바, 이 사건 사실상 통행로는 폭 4미터 이상의 도로로 1975년 이전부터 존재하였으며 대법원은 1975. 12. 31. 개정된 건축법 시행 이전부터 이미 주민들의 통행로로 제공된 것은 건축법상 도로에 해당한다고 보고 있는 바, 이 사건 토지는 4미터 이상의 사실상 통행로에 접하고 있음에도 이 사건 토지가 맹지임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피청구인이 도로의 요건을 강화하는 것으로 개정된 법률 제2852호 구 건축법이 1976. 2. 1. 시행된 이후 이 사건 사실상 통행로 외에는 다른 도로에 접하고 있지 않던 ○○동 ○○○○과 ○○○○ 지상에 건축허가 또는 사용승인을 한 것은 이 통행로를 건축법상 도로로 인정했기 때문이다. 다. 한편, 건축법은 도로관리대장의 작성·관리 의무를 허가권자에게 부여하고 있고, 대법원에서도 허가권자에게 작성·관리의무가 있는 도로대장의 미제출을 이유로 건축허가 신청을 반려한 처분이 위법하다고 보고 있으므로 도로대장미제출을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 피청구인 주장 가. 폐쇄지적도등본상 이 사건 토지 주변에 통행로의 형상은 확인할 수 있으나 당시 이 통행로[○○동 ○○○○(지목 묘지), ○○○○(지목 대지)]가 도로로 사용하였음을 인정할 만한 객관적인 근거가 없고, 이 통행로 북쪽 상단 부분의 폭은 4미터이나 이 사건 토지는 폭이 3미터인 통행로(○○동 ○○○○)에 접하고 있으므로 구 건축법 도로의 기준에도 적합하지 않으며, 가사건축법상 도로였다고 하더라도 통행로(○○동 ○○○○)가 1978. 7. 21. ○○동 ○○○○-○(지목 대지)에 합병되어 말소된 바, 이는 건축법상 도로의 기능을 상실하였다 할 것이다. 나. 건축법상 도로로 인정하기 위해서는 건축법상 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 지정·공고를 하여야 하는데, 건축법에 이해관계인의 동의를 받는 구체적인 절차는 없으나 도로관리대장 1면에 토지소유자, 동의면적 및 이해관계인의 동의여부를 확인할 수 있는 서명란이 포함되어 있는 바 피청구인이 말하는 이해관계인의 동의서가 첨부된 도로의 지정신청서는 ‘도로관리대장’이며, 건축허가를 신청한 청구인이 그 통행로의 소유자에게 동의를 받아 작성되어야 할 것이다. 4. 관계법령 건축법 제2조, 제11조, 제44조, 제45조 건축법 시행령 제28조 건축법 시행규칙 제26조의4 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2007. 9. 6. 증여를 원인으로 서울시 ○○○구 ○○동 ○○○○ 대지 (면적939㎡)를 소유하여 왔고, 전 소유자는 청구인의 아버지 ○○○로 1965. 10. 10.부터 이 사건 토지를 소유하고 있었다. 나. 청구인은 2016. 3. 14. 피청구인에게 이 사건 대지 상 연면적 252.51㎡, 지상 4층, 주용도 단독주택(다가구주택)을 신축하는 내용으로 하는 건축허가신청서를 제출하였다. 다. 이에 피청구인은, 2015. 4. 22. 청구인에게 2016. 4. 28.까지 아래의 사항을 보완하고 기한 내 미보완시 반려처리할 예정이라는 내용을 통보하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=160663779"></img> 라. 피청구인은 2016. 4. 29. 청구인에게 도로의 지정을 위한 도로관리대장 미제출을 사유로 건축허가(신축) 신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법 부당 여부 가. 건축법 제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다고 정하고 있다. 또한 같은 법 제44조에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다고 정하고 있다. 한편, 같은 법 제2조에 의하면 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 또는 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별 자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 정의하고 있고, 같은 법 제45조에 의하면 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 정하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 건축법은 제45조 제1항 및 제3항에서 허가권자는 도로를 지정하기 위하여는 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다고 규정하고 있다. 건축법 시행규칙 제26조의4는 위 법제45조제2항 및 제3항에 따른 도로의 폐지ㆍ변경 신청서 및 도로관리대장은 각각 별지 제26호서식 및 별지 제27호 서식과 같다고 규정하고 있다. 대법원 2013.05.23. 선고 2012두19458 판결은 도로관리대장은 허가권자인 행정청이 작성하여 관리할 의무가 있고 건축법상 도로관리대장 작성·제출로 이해관계인의 동의에 갈음할 수 있다고 볼 법령상 근거도 없으므로, 도로대장에 대한 작성·관리의무자인 행정청이 건축주에게 법령상 근거가 없는 도로대장 미제출을 이유로 한 건축허가신청반려처분은 위법하다는 취지로 판시한 바 있고, 위 대법원의 취지는 이 사건에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 통행로가 건축법상 도로인지 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 통행로가 건축법상 도로에 해당하지 아니하여 건축법에 위배된다는 이유가 아니라 단지 도로관리대장의 미제출을 이유로 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 봄이 상당하다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.