건축허가 신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 11. 30. ○○시 ○○2택지 ○○-○로트 상에 건축허가 신청을 하였다. 피청구인은 이 신청에 대하여 2차에 걸쳐 지하층산정 재검토 서류 및 기타 관련부서 협의서류 등의 보완요구를 하였으나 보완서류가 제출되지 않자 2017. 3. 3. 위 허가신청을 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 허가 신청부지는 경사지로, 「건축법」에서 정하는 지하층의 기준을 충족하고, 토지의 효율성 증진을 위하여 부득이 B구역(기계/전기실)을 기존의 층고보다 2m 더 깊게 설계하였다. 「건축법」제2조제1항제5호의 규정에 의하면 “지하층”은 건축물의 바닥이 지표면 아래에 있는 층으로서 그 바닥으로부터 지표면까지의 평균높이가 해당 층 높이의 2분의 1이상인 것을 말하는바, 경사지에서의 지하층 산정은 가중평균한 높이가 위 기준에 적합한 경우 지하층으로 인정하고 있으나, 피청구인은 동종의 사안과 유사한 사업신청지에 대하여 지하층을 인정하지 않았다는 명분으로, 제3자에게 행하였던 결정과 동일한 결정을 청구인에게 적용하여 위법한 처분을 하였다. 또한 법령의 해석 또는 행정청의 관행에 있어 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니된다는 신의성실 및 신뢰보호 원칙에 어긋난 처분을 하였다. 2) 건축허가는 기속행위로써 「건축법」에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 관련법규에 따라 건축허가를 하여야 한다. 법률상 근거 없이 요건을 갖춘 자에 대하여 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다. 그러나 피청구인은 건축허가가 기속행위임을 인지하지 못하고 「건축법」 및 질의회신 등 유권해석으로 “지하층”의 범위와 산정기준이 있음에도 불구하고 행정의 자기구속원칙에 의한 재량의 한계를 일탈한 위법한 처분을 하였다. 〈보충서면〉 3) 피청구인은 답변서에서 A구역(근린생활시설)과 B구역(기계실·전기실)을 하나의 층으로 볼 수 있는 지 여부에 따라 지하층이 결정될 수 있다고 하였으나, 기계실·전기실은 건축물의 지원시설로 근린생활시설과 이용목적이 다르기 때문에 층고를 동일하게 할 수 있다. 그러한 이유로 실의 구획을 달리한 것이며, 공유면적에 불과한 기계/전기실은 피난층으로 직접 연결된 계단설치 및 방화기준에 충족하여야 할 뿐이지, 이로 인하여 그 층을 달리 본다는 것은 자의적 법령해석이다. 피청구인 주장대로라면 경사지에 설치된 모든 건축물의 지하층은 “가중평균 적용”없이 반드시 지표면 아래에 있어야 한다는 것으로 이는 법령취지에 반하는 주장이다. 4) 피청구인은 「건축법시행령」제119조1항제9호를 인용하여 층의 구분이 명확하지 않은 경우 4m마다 하나의 층으로 산정한다는 근거를 들어 B구역의 층고가 11.8m로 2개의 층으로 볼 수 있다고 하였으나, 본 조항은 승강기탑·계단탑·망루·장식탑·옥탑 등 층의 구분이 없는 건축물에 적용하는 것으로 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 않는 것임에도 불구하고 아전인수 격으로 법령해석을 하고 있다. 5) 그리고 국토교통부회신(갑제2호증1)에도 피청구인의 주장과 달리 “하나의 층을 실의 구획으로 지하층과 일층으로 구분할 수 있는지 여부”에 대하여 “하나의 층에 지하층과 1층을 함께 할 수 없다”라고 회신하였으며, “지상 1층(사무실)과 주차장으로 구분하여 방화구획(콘크리트 벽체)로 구획하고 방화구획에 비상출입구만 설치한 주차장 부분만을 지하층으로 볼 수 있는지 여부”에 대하여 “동일한 층에서 부분적으로 층을 달리할 수 없는 것으로 지상1층 일부만 지하층으로 하는 것은 불가하다”라고 회신하였다.(갑제2호2증) 나. 피청구인 주장 1)청구인이 신청한 설계도서를 보면 지하1층 A구역(근린생활시설)과 B구역(기계실,전기실)을 하나의 층으로 보아 지하층을 산정하고, 이러한 지하층 산정방식이 적합하다고 주장하고 있다. 2) 「건축법」상 “지하층”이라 함은 「건축법」제2조제1항제5호의 규정에 의하여 건축물의 바닥이 지표면 아래에 있는 층으로서 그 바닥으로부터 지표면까지의 평균높이가 해당 층 높이의 2분의 1이상인 것을 말한다. 「건축법 시행령」제119조제1항제10호는 각 층 주위가 접하는 각 지표면 부분의 높이를 그 지표면 부분의 수평거리에 따라 가중평균한 높이의 수평면을 지표면으로 산정하도록 하고 있다. 3) 지하층 여부를 현실에 적용함에 있어 건축물의 각 층이 접하고 있는 지표면에 고저차가 있는 경우 이를 가중평균한 높이의 수평면적을 지표면으로 하여 건축물의 각 층이 지하층인지 여부를 판단하겠다는 것으로, 지하층을 산정함에 있어 층수에 따라 지하층 산정방법에도 영향을 미치고 있음을 알 수 있다. 4) 청구인이 신청한 설계도면 상 A구역과 B구역이 각각 바닥 슬래브와 콘크리트 벽체로 독립되게 구획된 점, 일반적으로 한 층의 높이가 4m인 점을 감안할 때 A구역과 B구역의 바닥높이의 차이가 7.87m인 점, B구역에서 A구역으로 나가고자 할 경우 한 층 이상 정도의 높이를 피난계단을 통해 이동해야 하는 점 등 구조, 피난, 이용형태 등을 종합적으로 고려할 때 A구역과 B구역은 하나의 층이 아닌 각각의 층으로 보아야 한다. 5) 또한 「건축법 시행령」제119조제1항제9호에 따르면 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 당해 건축물의 높이 4m 마다 하나의 층으로 산정하도록 하고 있으므로, B구역 층고가 약 11.8m인바, 4m마다 하나의 층으로 계산하면 2개의 층으로 볼 수도 있다. 따라서 A구역과 B구역의 층이 다르므로, 「건축법 시행령」제119조제1항제10호에 따라 “지하층”을 산정할 때 각 층별로 구분하여 산출하여야 하고, A구역과 B구역을 각각 구분할 경우, A구역은 바닥에서 가중평균 된 지표면까지의 평균높이가 해당층 높이의 2분의 1 미만으로 지하층이 불가하므로 피청구인의 보완요구는 적법한 행정행위이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "지하층"이란 건축물의 바닥이 지표면 아래에 있는 층으로서 바닥에서 지표면까지 평균높이가 해당 층 높이의 2분의 1 이상인 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 【건축법 시행령】 제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. 10. 지하층의 지표면: 법 제2조제1항제5호에 따른 지하층의 지표면은 각 층의 주위가 접하는 각 지표면 부분의 높이를 그 지표면 부분의 수평거리에 따라 가중평균한 높이의 수평면을 지표면으로 산정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다. 가) 청구인은 2016. 11. 30. ○○시 ○○2택지 ○○-○로트 상에 ○○○○센터를 용도로 하는 건축규모 지하1층, 지상 15층의 건축허가 신청을 하였다. 피청구인은 이 신청에 대하여 2차에 걸쳐 지하층산정 재검토 서류 및 기타 관련부서 협의서류 등의 보완요구를 하였으나 보완서류가 제출되지 않자 2017. 3. 3. 위 허가신청 반려처분을 하였다. 나) ○○시 ○○○지구 택지개발사업 지구단위계획 시행지침에 따르면 이 사건 건축물이 건축되는 ○○○○용지는 1층 및 지하층에 한하여 근린생활시설 설치가 가능하다. 2) 「건축법」제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 「건축법」제2조제1항제5호에 따르면 지하층이란 건축물의 바닥이 지표면 아래에 있는 층으로서 바닥에서 지표면까지 평균높이가 해당 층 높이의 2분의 1 이상인 것을 말하며, 같은 법 시행령 제119조제1항제10호에 따르면 지하층의 지표면은 각 층의 주위가 접하는 각 지표면 부분의 높이를 그 지표면 부분의 수평거리에 따라 가중평균한 높이의 수평면을 지표면으로 산정한다. 3) 청구인은 이 사건 건축물의 지하층 산정기준을 피청구인이 자의적으로 해석하여 이 사건 처분을 한 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 당위성 판단 기준은 지하층 인정 범위의 적정성에서 찾아야 할 것이다. 청구인은 동 신청건물의 지하층을 A구역(근린생활시설)과 B구역(기계.전기실)으로 구분 별실로 하여 그 전체를 하나의 층으로 구분하여 지하층의 판단 준거로 하였고, 피청구인은 위 지하층의 구역별 별실을 각각의 층으로 구분하여 지하층의 범위를 산정함이 서로 다르다 할 것이다. 이에 피청구인은 청구인이 제출한 설계도면을 근거로 위 A구역과 B구역이 각각 바닥슬래브와 콘크리트 벽체로 독립되게 구획된 점, 각 구역 간 바닥높이의 차가 7.87m인 점 등을 고려하여 동 각각의 구역을 하나의 층이 아닌 각각의 층으로 구분하여 동 법 시행령 제119조 제1항 제10호에 정한 가중평균 값으로 동 A구역에 대한 지하층 부적격 판단으로 청구인에게 지하층 산정에 대한 재검토 보완요구를 하였으나, 청구인은 당초 설계의 취지대로 토지이용의 효율성 증진과 “지하층”은 건축물의 바닥이 지표면 아래에 있는 층으로서 바닥에서 지표면까지 평균 높이가 해당 층 높이의 2분의 1 이상인 것을 말한다(법 제2조 제1항 제5호)는 주장으로 이의 보완을 이행하지 않았으며 이에 피청구인은 보완서 미제출 사유로 신청서를 반려한 것으로 판단된다. 종합하건대, 이 사건에서는 지하층 판단 기준의 적법성을 논의하기 이전에 구조 및 형태적 측면에서 공간의 바닥과 벽체를 상하 독립적으로 구성하면서 계단부로 연결된 공간을 하나의 층으로 특정 할 수 있느냐의 문제가 선행 검토되어야 한다고 판단된다. 동 사항에 대해서는 “동일한 층에서 부분적으로 층을 달리 할 수 없는 것으로 지상1층 일부만 지하층으로 하는 것은 불가하다”(국토교통부 질의응답 회신)고 하고 있다. 이는 동일 층에서 기능을 달리하여 층을 달리하는 것은 불가하다는 취지로서 청구인의 주장과 같이 구조적으로 층을 달리하는 상황에서 기능적으로 근린생활시설과 건물의 지원시설이 이용목적이 다르기 때문에 층고를 동일하게 할 수 있다는 논리로 동일 층에 설치 할 수 있다는 주장은 서로 배치되는 사항이라 할 것이다. 또한 청구인이 동 설계에서 실제의 구조, 형태가 층을 구분하면서도 하나의 층으로 운용가능하다고 주장하는 논리는 지하층의 건물 사용 용도의 적법성을 추구하기 위하여 확대 해석한 결과라 할 것이며 법익의 측면에서도 청구인이 토지의 효율적 운용을 통하여 얻어지는 사익이 도시의 종합적인 균형개발을 목적으로 하는 공익적 법익보다 크다고 할 수 없다 할 것이다. 이에 청구인이 제출한 허가신청서에 대해 피청구인이 2차(‘17.1.14, 2.20)에 걸쳐 보완요구 하였으나 보완제출하지 않은 사유로 피청구인이 행한 이 사건 반려처분은 관계법령의 오인이나 신의성실 및 신뢰보호의 원칙에 어긋나거나 재량의 한계를 일탈한 위법한 처분이라 할 수 없다. 이에 청구인의 심판주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 판단되므로 주문과 같이 재결한다.