건축허가처분 취소 의무이행청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 산○○○-○번지(임야, 52,928㎡)(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다. 청구외 ○○○는 1997. 3. 20. 이 사건 토지내 맹지인 ○○동 ○○-○○번지(전, 354㎡)에 종교집회장 및 단독주택 신축을 위한 건축신고(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다)를 하여 1999. 6. 28. 사용승인 되었고, 청구외 △△△는 2010.7.28. 이 사건 토지내 맹지인 ○○동 ○○-○번지(전, 539㎡)에 노유자시설(아동임시보호시설) 신축을 위한 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 받았으며, 1차 착공연기한 후 2013. 6. 28. 착공신고를 하였고, 2014. 10. 29. 노유자시설에서 소매점으로 허가사항을 변경하였으며, 건축주도 2014. 10. 13. △△△에서 □□□으로, 2015. 6. 25. □□□에서 ◇◇◇으로 변경되어 현재 공사 중이다. 청구인은 이 사건 건축신고와 이 사건 건축허가는 건축법상 도로에 접하지 않은 부지에 대한 건축허가(신고) 처분이므로 위법하여 취소되어야 한다고 주장하며 이 사건 건축신고와 관련하여 2015. 12. 28. △△△교회를 피고로 하여 서울중앙지방법원에 <통행금지 등의 소>를 제기하여 재판중이고, 이 사건 건축허가와 관련해서는 <통행금지 및 공사중지 가처분 청구>를 수원지방법원 안산지원에 제기하여 1심에서 패소하였으나 현재 행정심판 청구 및 서울고등법원에 항소하여 계류 중이다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 산○○○-○의 소유주이다. 그런데 청구인의 토지 내 절대 맹지인 ○○동 ○○-○, ○○-○○에 대한 부당한 건축허가로 현재 많은 피해를 보고 있다.(형사 입건 6건) 그런데, ○○동 ○○-○, ○ 건축허가는 아래와 같은 위법한 건축허가 사유가 존재하였다. 즉, 건축법 제44조의 규정에 따라 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 이 규정은 맹지인 경우 건축물을 짓기 전에 먼저 통행하여야 하는 토지부분에 대하여 토지 소유자의 이용 동의를 받는 등으로 사전에 통행로를 확보하여야 건물을 짓더라도 통행에 문제가 없기 때문에 요구하는 규정으로 지극히 상식적이고 당연한 규정이다. 따라서 이 사건 토지가 맹지이므로 당연히 수허가자측으로서는 먼저 인근 토지 소유자인 청구인측과 이용계약을 맺거나 해당 토지 부분을 매수하는 등으로 적법하게 통로를 확보한 다음 건축허가를 받아 공사를 진행하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 수허가자는 마치 청구인의 토지 중 별지도면 표시 8부분에 도로가 있는 것처럼 허위로 작성된 도면을 바탕으로 건축허가를 받았다고 할 것이다. 그러나 별지도면 표시부분에 길처럼 나있는 곳은 △△△교회가 차를 주차하는 등 자신들의 마당으로 사용하려고 임의로 만들어 놓은 것일 뿐 이 곳은 불도마을 주민들이 지나다니는 말 그대로 건축법상의 ‘현황도로’가 아님은 항공사진을 보아도 명백하다. 항공사진을 보더라도 교회를 연결한 통로이지 주민들이 다니는 ‘현황도로’가 전혀 아님을 쉽게 알 수 있다. 이처럼 수허가자측은 별지도면 부분을 마치 현황도로인 것처럼 행정청을 기망하여 건축허가를 받은 위법이 있다. 2) 청구인은 ○○동 ○○-○, ○○-○○의 건축주들이 안산법원에 제출한 △△교회 설계도면(1998년)을 받았다. 확인결과, 설계도면은 ○○동 ○○-○, ○○-○○ 토지(전)들이 청구인의 토지(산 ○○○-○) 내에 있는 산길과 접하고 있다고 표시하고 있음을 알 수 있었다. 하지만, 청구인이 실시한 지적측량(2014. 11월, 현장에 지적공사 경계점 확인 가능)과 첨부의 현황사진에서 볼 수 있듯이, ○○동 ○○-○, ○○-○○ 토지들은 현재 불법 포장되어 있는 산길과는 10m 이상 떨어져 있고, 인접필지의 피해가 막심하여 청구인은 본 설계도의 ○○동 ○○-○, ○○-○○ 도로 접합 부분 표시에 대한 적합성 여부를 확인받고자 대부개발과에 문의하였으나 답변을 받지 못하였다. 눈으로 확인 가능한 사실이지 판단이 필요한 건이 아니라 사료되니, 꼭 답변 부탁드린다. 3) 최근 청구인은 ○○동 ○○-○ 절대맹지의 소유주가 이러한 ○○-○○(△△교회)과 공모하여, 또 다시 진입로가 전혀 없는 절대맹지에 건축허가를 득한 것을 알게 되었다. 그러나「건축법」 제11조제7항에 의하면 건축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않을 때에는 허가를 취소하여야 하고, 정당한 사유가 있을 때에는 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있도록 규정하고 있는데, ○○동 ○○-○번지는 2010. 7. 28. 건축허가를 득하고 2011. 10. 19. 착공을 연기하였으며 2013. 6. 28. 재착공계 접수 후 2015. 3월까지 장기간 공사를 착수 하지 않았기 때문에 의견제출 및 청문 등 적법한 절차를 거쳐 허가 취소에 대한 행정조치를 하였어야 하나, 담당 부서에서는 업무를 소홀히 한 것으로 확인되었다.(9. 25. ○○시 감사실) 청구인은 건축허가가 취소된 것으로 믿고 있었는데 갑자기 2015. 8월경 갑자기 이 사건 인접토지에 공사를 위하여 착공을 하기 시작하였다. 4) 더 나아가 ○○동 ○○-○의 건축주는 건축허가 사항까지 위반하여 허가 받은 토속상점이 아닌 용적률을 훨씬 초과하는 대규모 펜션 형태의 골조를 올려 현재 감리의 지적으로 현재 공사중지(10. 6.) 상태이며 대부개발과에서 고발 예정이다. 이러한 절대 맹지에 대한 허가로 인하여 청구인의 산지는 사도를 무단 점유 당하고 있고, 산림이 심하게 변형되어 맹지상 건물의 마당이나 진입로, 주차장, 편의시설 등으로 날이 갈수록 넓은 범위가 훼손되고 있으며, 불법 상하수도 매립 등으로 인하여 심하게 오염되고 있다. 이에 대부개발과에 의해서 인접 토지(산 ○○○-○)의 어떠한 동의도 없이 절대맹지(○○동 ○○-○, ○)에 내려진 건축허가를 취소하여 더 이상의 피해를 막아 주실 것을 요청 드린다. 5) 청구인 소유의 이 사건 토지는 과거부터 길 형식으로 조그마한 길로 나 있었고 이 길을 통하여 안쪽에 거주하는 불도마을 주민들이 다니고 있었는데, 어느 순간부터 임야소유자인 청구인의 동의나 사전 통보도 없이 콘크리트를 부어 만들어 통행로로 사용해 왔다. 그러나 임야도등본 등 각종 공적서류에서도 보듯이 이는‘도로’로 나있는 곳이 전혀 아니고 말 그대로 사유지 내에 마을주민들을 위해 나있는 조그마한 산길에 불과하다. 등기부등본상으로도 도로로 나와 있지도 아니하므로 통행이 허용된 ‘사유지 도로’에도 해당하지 않는다. 또한 대체도로(○○동 ○○○)가 존재하여 이 산길을 통하여 드나드는 불도마을 주민들은 거의 없는 상황이다. 6) 여기에 더하여 수허가자는 당초의 건축허가와 달리 현재 건폐율 20%의 보전녹지의 용적률(30평/150)을 훨씬 초과하여 3층짜리 대형 건축물을 무단으로 건축하고 있어 이러한 사실이 공사감리 과정에서 발각이 되어 2015. 10. 6.경 행정청에서 공사중지명령을 발하였고 그럼에도 이러한 명령을 위반하여 계속 공사를 강행하자 관할 경찰서에 고발할 예정이라고 답변을 다시 받았다. 7) 위에서 본 바와 같이, 이 사건 건축허가는 통행지 소유자의 동의를 받지 아니한 상태에서는 절대로 건축을 할 수 없는 맹지임에도 불구하고 청구인의 사전 동의 내지 승낙 없이 허위로 현황도로가 있는 양 위법하게 건축허가를 받아 진행하였을 뿐 아니라, 청구인의 토지를 침범하여 무단으로 토지를 훼손시키고, 토지상의 수목도 훼손시키고 수허가자측 중장비나 차량 등을 청구인의 토지에 무단으로 점유시키는 등 청구인의 토지 소유권행사에 상당한 피해를 주고 있어 단원경찰서에 10여 차례 입건되어 기소되었다. 이에 청구인은 사전에 적법한 동의 없이 마구잡이로 청구인의 임야를 훼손하고 통로로 사용하고 무단 점유하는 건축 행위를 더 이상 참을 수 없어 행정심판을 청구하기에 이르렀다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인의 청구취지가 이 사건 건축허가 처분에 대한 직접적인 취소를 구하는 것인지 부작위에 대한 의무이행 청구를 하는 것인지 명확하지 않아 다음의 두 가지 경우로 나누어 답변하고자 한다. 가. 심판청구 취지가 이 사건 건축허가의 직접적인 취소를 구하는 경우 2) 「행정심판법」 제27조제1항에는 ‘행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다.’고 규정되어 있으며 또한 동법 동조 제3항에는‘행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다.’고 규정되어 있는 바, 청구인이 건축허가 취소를 요청한 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○번지의 건축허가(처분)는 1997. 3. 20. 건축신고 수리되어 1999. 6. 28. 준공되어졌으며 같은 동 ○○-○번지는 2010. 7. 28. 건축허가 처리되었고 또한 청구인이 2014년 9월경 담당부서에 방문상담 할 때 본 허가사항에 대하여 사전인지하고 있었던 점으로 보아‘심판청구를 할 수 있는 기간이 지났다’할 것이다. 또한 「행정심판법」 제13조 제1항에 따르면 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 이 사건 청구를 통해 청구인이 얻으려는 이익은 민사적으로 보상받을 수 있는 반사적 경제적 이익에 해당하며 건축허가를 취소함으로써 얻는 법률상 이익이라 볼 수 없으므로 청구인적격이 없어 이 사건 청구는 부적법하다 할 것이다. 나. 심판청구 취지가 부작위에 대한 의무이행 청구인 경우 3) 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 의미하며, “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말하는 바, 피청구인으로서는 청구인이 본 2건의 건축허가에 대하여 취소 신청을 하더라도 ‘기간 내 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 없다’ 할 것이므로 이 사건의 청구는 각하되어야 할 것이다. 4) 청구인이 건축허가 취소를 신청한 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○번지는 청구인이 소유한 토지(○○동 산○○○-○)의 일부인 불도마을로 들어가는 사실상의 통로(현황도로)를 진입로로 하여 제1종근린생활시설(종교집회장) 및 단독주택의 용도로 피청구인이 1997. 3. 20. 건축신고를 수리하였으며, 1997. 3. 21. 착공신고 수리 후에 1999. 6. 28. 사용승인(준공)처리를 하였다. 또한 피청구인은 같은 동 ○○-○번지에 ○○동 ○○-○○번지의 진입로와 같은 사실상의 통로(현황도로)를 진입로로 하여 노유자시설의 용도로 2010. 7. 28. 건축허가 처리하였으며, 2011. 10. 19. 착공연기신청, 2013. 6. 28. 착공신고를 수리한 후 2014. 7. 15.과 2014. 10. 14. 두 번의 건축 변경허가를 처리하였다. ○○동 ○○-○번지의 건축주가 2015.4월경에 공사를 착수하여 시공하고 있던 중에 청구인이 진입로(○○동 산○○○-○)에 펜스를 설치하여 공사가 중단되었으나, ○○동 ○○-○번지의 건축주가 같은 해 8월말에 펜스를 청구인의 동의 없이 무단으로 철거하여 공사를 시작하면서 쌍방 간 분쟁이 발생하였다. 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 산○○○-○번지의 토지소유자로서 본인 토지 내에 있는 불도 마을안길을 진입로(현황도로)로 하여 피청구인이 건축허가를 내준 같은 동 ○○-○○번지(허가일자:1997. 3. 20.)와 같은 동 ○○-○번지(허가일자:2010. 7. 28.)의 건축허가 처분이 아래와 같은 사유가 있으므로 취소하여 달라는 청구를 한 것이다. (사유1) 상기 건축허가 2건은 도로(사실상의 통로인 현황도로)에 접하지 않은 맹지이므로 「건축법」 제44조제1항의 건축물의 대지는 2m이상의 도로에 접하여야 한다는 규정을 위반하였으며 이런 맹지에 피청구인이 건축허가를 내주면서 진입로 확보를 위한 토지소유자의 동의서도 확보하지 못했다. (사유2) 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○번지에 2010. 7. 28. 건축허가를 처리하고 2011. 10. 19. 착공연기를 수리하였으며 2013. 6. 28. 착공신고를 수리한 후 해당 건축주가 2015. 3월까지 장기간 공사를 착수하지 않은 사항에 대하여 「건축법」 제11조제7항에 따라 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니했으므로 건축허가를 취소하였어야 했다. (사유3) ○○동 ○○-○번지의 건축주가 청구인의 소유인 ○○동 산○○○-○번지 토지(임야) 일부와 수목을 무단으로 훼손시키고 공사용 중장비나 차량 등을 무단으로 점유하며 건축행위를 하였다. 5) 상기 2건의 건축허가 당시 청구인이 소유한 토지(○○동 산○○○-○)에 위치한 불도마을 안길은 첨부한 국토지리정보원 항공사진(촬영년도: 1977년, 1995년, 2000년)과 현장사진(촬영년도: 2010년, 2012년)에서도 볼 수 있듯이 마을 주민들이 수십년 넘게 사실상의 통행로로 사용해온 마을길(현황도로)로, 「건축법」 제44조제1항제1호에 의거하여 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 피청구인(허가권자)이 인정하여 진입로로 허가하였으나, 청구인이 맹지 관련하여 감사원 및 ○○시 감사실로 민원을 제기한 바, ○○시 감사실에서는 「건축법」 제45조에 따라 이해관계인의 동의를 받아 도로로 지정공고 하지 않았다는 지적을 하였고 이에 따른 관련 담당자들에게 징계처분을 하였으며 건축허가사항대로 시공하지 않고 공사 중지명령을 이행하지 않은 건축주 및 시공자에게는 관계법[건축법 제110조(벌칙) 제2호 및 제5호에 따른 2년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금]에 따라 행정조치 하라는 시정명령을 받았으며 이에 따라 행정조치 예정중이다. 또한 청구인이 ○○동 ○○-○번지의 건축주를 상대로 수원지방법원 안산지원에 ○○동 산○○○-○번지 내 통행금지 및 공사중지 가처분을 신청하였으나, 법원은 2015. 11. 2. ‘주위토지통행권’의 법리에 따라 ‘수인한도 내’라고 판단하여 ‘기각’으로 판결하였으며, 현재 ○○동 산○○-○○번지(△△교회)는 앞 도로사용에 대하여 일정금액의 지료를 청구인에게 지급하고 있다. 6) 「건축법」 제11조(건축허가) 제7항 규정에 의하면 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사를 착수하지 아니한 경우와 착수 후 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 허가를 취소하여야 한다. 다만 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다는 규정이 있으나, ○○동 ○○-○번지는 2010. 7. 28. 건축허가를 득하고 2011. 10. 19. 착공 연기하고 2013. 6. 28. 착공계를 접수하였으며, 2014. 7. 15. 1차 건축허가 변경, 2014. 10. 13. 건축관계자(건축주) 변경 신고, 2014. 10. 29. 2차 건축허가 변경, 2015. 6. 25. 건축관계자(건축주) 변경 신고 수리된 그 동안의 계속적인 추진사항을 보았을 때 ○○동 ○○-○번지의 건축주가 건축할 의사가 있다고 피청구인(허가권자)이 판단하여 건축허가 취소를 위한 사전절차인 청문회의 대상자에서 제외하였으나, ○○시 감사실에서는 취소를 위한 청문절차를 하지 않았다 하여 담당공무원이 업무관리 소홀로 징계처분을 받은 사항이며, 이러한 상기 사항을 사유로 건축법상 당연히 소급하여 건축허가를 취소하여야한다는 주장은 성립하기 어렵다 할 것이다. 7) 또한, ○○동 ○○-○번지의 건축주가 허가사항과 다르게 시공한 사항에 대하여는 별도의 행정절차에 따라 행정처분 및 고발할 사항으로 본 사건의 건축허가 취소와는 관계없다 할 것이므로 별론으로 보아야 하며 ○○동 ○○-○번지의 건축주가 시공 중에 청구인의 펜스를 무단 철거하고 토지 내 무단점용사용에 대하여는 민·형사상으로 해결하여야 할 것이다. 아울러, 청구인이 소유한 토지(○○동 산○○○-○)의 임야훼손에 대하여는 피청구인이 조사결과에 따라 관할 경찰서에 수사의뢰 또는 사법기관에 고발할 예정이다. 이 사건 청구인의 건축허가 취소 의무이행청구에 대하여 심판 청구의 기간이 지났고 피청구인에게는 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 어떠한 의무가 없기에 각하되어야 할 것이고, 행정처리 상 미흡하거나 위반사항에 대하여는 행정조치 이행 및 관계공무원이 징계처분을 받았으며 이것으로 인하여 당연히 상기 건축허가를 소급적용해서 취소하여야 한다는 규정도 없다. 나아가 현재 준공되었거나 공사를 위한 기초공사가 진척된 상황에서 건축허가가 취소될 경우에 건축주 등이 침해당할 사익의 크기가 취소를 통해 얻을 수 있는 공익에 비해 결코 작지 않기에 청구인의 청구는 그 이유가 없어 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】[시행 1996.12.31.] [법률 제5240호, 1996.12.31., 타법개정] 제9조 (건축신고) ① 제8조의 규정에 해당하는 허가대상건축물이라 하더라도 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 미리 시장·군수·구청장에게 건설부령이 정하는 바에 의하여 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 1993·8·5> 1. 바닥면적의 합계가 50제곱미터이내의 증축·개축·재축 또는 대수선 2. 농·어업을 영위하기 위하여 필요한 소규모주택·축사 또는 창고로서 대통령령이 정하는 지역 및 규모의 건축물의 건축 또는 대수선 3. 제14조의 규정에 의한 용도변경에 있어서 건축물의 대지·구조 및 설비를 크게 달리하지 아니하는 범위안에서 용도를 변경하는 경우로서 건설부령이 정하는 용도변경 4. 국토이용관리법에 의한 준도시지역안에 건축하는 건축물로서 연면적이 100제곱미터이하인 것 5. 기타 소규모건축물로서 대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물 ②제8조제5항·제6항·제8항 및 제9항의 규정은 제1항의 규정에 의한 건축신고에 관하여 이를 준용한다. <개정 1995·1·5> 【건축법】[시행 2010.7.1.] [법률 제9770호, 2009.6.9., 일부개정] 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【민법】[시행 1991.1.1.] [법률 제4199호, 1990.1.13., 일부개정] 제219조 (주위토지통행권) ① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. ②전항의 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다. 【행정심판법】[시행 2014.5.28.] [법률 제12718호, 2014.5.28., 일부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판 청구에는 적용하지 아니한다. 나. 검토의견 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분서, 1998년 설계도면, 관련도면, 민원 및 답변내용, 2015카합10074 결정서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1970. 2. 17. 이 사건 토지〔○○동 산○○○-○번지(임야, 52,928㎡)〕를 매입하였고, ○○동 ○○-○(전, 539㎡)와 ○○동 ○○-○○번지(전, 354㎡)는 1965. 12. 13. 이전부터 독립된 필지로 존재하였다. 나) 1977년 항공사진을 보면 ○○동 산○○○-○번지 중앙부분에는 1977년 이전부터 불도마을 주민들이 사용하던 현황도로가 있고, 이 현황도로와 약10미터 가량 이격되어 ○○동 ○○-○번지(전, 539㎡)와 ○○동 ○○-○○번지(전, 354㎡)가 맹지로 존재하나, 청구인이 제출한 1998년 △△△교회 건축신고시의 지적도에는 이 사건 ○○동 ○○-○, ○번지가 현황도로에 접한 것으로 표시되어 있다. 다) 청구외 ○○○는 1997. 3. 20. ○○동 ○○-○○번지(전, 354㎡)에 종교집회장 및 단독주택 신축을 위한 건축신고를 하여 1999. 6. 28. 사용승인 되었고, 현재 △△△교회 및 부속관사로 사용되고 있다. 라) 한편, 청구인과 △△△교회는 2014. 5. 11. ‘교회 앞 부지사용에 대한 대가로 2014. 1월부터 소급하여 월 30,000원의 지료를 청구인에게 지급’하는 내용의 사용계약을 체결하였으나, 청구인은 2015. 10. 5. 위 도로사용료 지급계약을 파기하고 진출입로 사용에 부동의 한다는 뜻을 내용증명 형식으로 △△△교회에 발송하고, 2015. 12. 28. △△△교회를 피고로 하여 서울중앙지방법원에 「통행금지 등의 소」를 제기하였으며 현재 재판중이다. 마) 청구외 △△△는 2010. 7. 28. ○○동 ○○-○번지(전, 539㎡)에 노유자시설(아동임시보호시설) 신축을 위한 건축허가를 받았으며, 1차 착공연기한 후 2013. 6. 28. 착공신고를 하였고, 2014. 10. 29. 노유자시설에서 소매점으로 허가사항을 변경하였으며, 건축주도 2014. 10. 13. △△△에서 □□□으로, 2015. 6. 25. □□□에서 ◇◇◇으로 변경되었고, 2016. 3월 현재 실내공사만 마무리되지 않았을 뿐 건축물은 완성된 상태이다. 바) 청구인은 ◇◇◇을 피고로 하여 제기한 수원지방법원 안산지원 2015카합10074 「통행금지 및 공사중지 가처분」 청구에서 2015. 11. 2. 패소하였으나, 서울고등법원에 항소하여 현재 재판중이다. 사) 2015. 11. 2. 수원지방법원 안산지원은 2015카합10074 「통행금지 및 공사중지 가처분 결정」에서 “채권자에게 수인할 수 없는 정도의 피해가 발생한다고 보기 어렵고, 채권자의 손해는 토지사용료 청구 등으로 배상받을 수 있음”이라는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다. 아) 한편, 청구외 ◇◇◇은 허가사항을 위반하여 시공하다가 공사 감리로부터 시정권고를 받았고 감리의 보고에 따라 피청구인이 공사중지 명령을 하였으나 이행하지 않아 피청구인은 2016. 1. 5. ◇◇◇을 안산단원경찰서에 고발하였다. 2) 「건축법」 제11조제1항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 제7항에 따르면 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 같은 법 제44조에 따르면 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 「민법」 제219조에 따르면 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고, 이 경우 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다. 「행정심판법」 제2조, 제3조에 따르면 "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말하며, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 같은 법 제13조에 따르면 행정심판은 처분의 취소·변경, 무효확인 등을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있고, 제27조에 따르면 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하고, 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못하나, 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판 청구에는 청구기간에 관한 규정을 적용하지 아니한다. 3) 청구인은 피청구인이 1997. 3. 20. 청구외 ○○○에 대하여 한 건축신고 수리 처분과 2010. 7. 28. 청구외 △△△(2015. 6. 25. ◇◇◇으로 건축주 변경)에 대하여 한 건축허가 처분을 취소하여야 한다고 주장한다. 가) 먼저, 이 사건 건축신고 처분의 취소를 구하는 부분의 적법여부에 대하여 살펴본다. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 청구는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 청구이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다 할 것인 바, 건축허가에 기하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가 처분의 취소를 구할 이익이 없다 할 것이고, 이와 같이 건축허가 처분의 취소를 구할 이익이 없게 되는 것은 건축허가처분의 취소를 구하는 행정쟁송을 제기하기 전에 건축공사가 완료된 경우 뿐 아니라 행정쟁송을 제기한 후 판결일 전에 건축공사가 완료된 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결 참조). 위 인정사실과 제출된 자료에 따르면 이 사건 건축신고는 1997. 3. 20. 수리되고 1999. 6. 28. 사용승인 되었음을 볼 때, 비록 이 사건 건축신고가 진출입로 부분에 대하여 토지의 소유자인 청구인으로부터 사용승낙을 받지 않아 위법하다는 이유로 이 사건 건축신고 처분을 취소한다 하더라도 위법한 건축신고에 의하여 침해된 청구인의 법률상 이익은 회복될 수 없다고 보이는 바, 청구인의 경제적 손해 등에 대하여는 손해배상 청구를 통해 배상받을 수 있음은 별론으로 하고 이 사건 건축신고 처분의 취소를 구할 실익은 없다고 판단되는 이상 이 부분에 대한 청구는 각하함이 타당하다. 나) 다음, 이 사건 건축허가 처분의 취소를 구하는 부분에 대하여 살펴본다. 청구인은 ○○동 ○○-○번지 상 건축물에는 위법사항이 존재하고 또한 인접한 청구인의 토지를 훼손하고 있으므로 건축허가를 취소하여야 한다고 주장하고 있으나, 위 인정사실과 제출된 자료에 따르면, 비록 피청구인이 이 사건 건축허가시 진출입로 부분에 대하여 청구인의 사용승낙이 없었다는 점을 간과하고 건축허가 처분을 한 사실은 인정되지만, 이 사건 건축물이 실내공사를 제외하면 이미 대부분의 공사가 완료된 상태인 점, 청구외 ○○○, ◇◇◇이 청구인 토지 일부를 진출입로로 사용하는 것이 청구인의 수인한도를 넘는 토지이용에 해당한다고 보기 어려운 점, 청구인의 손해는 손해배상 청구를 통해 상당부분 배상받을 수 있다고 보이는 점, 이 사건 ○○동 ○○-○○번지의 소유자에게도 「민법」 제219조에 따른 주위 토지 통행권이 인정되는 점, 2015. 11. 2. 수원지방법원 안산지원도 <2015카합10074 통행금지 및 공사중지 가처분> 판결에서 청구외 ◇◇◇에게 민법상 주위토지통행권의 법리를 적용하여 청구인의 청구를 기각한 점 등을 고려하면 이 사건 건축허가를 취소하여야 할 공익상의 필요 보다 건축허가의 당사자가 입을 불이익이 큰 것으로 보이므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 청구 중 건축신고의 취소를 구하는 부분은 청구의 이익이 없어 각하하고, 건축허가의 취소를 구하는 부분은 이유 없어 기각함이 상당하다고 판단된다.