건축허가 취소요청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 11. 22. ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○-○○의 토지(임야, ○,○○○㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 임의경매(○○지방법원 20○○타경○○○○)로 인한 매각을 원인으로 등기를 경료한 자이다. 이 사건 토지에는 청구외 ○○○○○○ 주식회사가 2016. 6. 28. 제1종근린생활시설 2동 건축을 위한 건축허가를 받고 같은 해 8. 8. 착공신고를 하였으며 2017. 1. 24. 이 사건 토지 및 ○○○번지에 단독주택 7동 건축에 대한 변경허가를 받았다. 청구인은 피청구인에게 이 사건 토지 상의 위 건축허가를 취소해달라는 취지의 민원을 제출하였고 피청구인은 2022. 11. 8. 청구인에게 ‘건축법 제11조 제7항 제2호에 해당하는지 면밀한 검토가 필요하며 이 사건 토지에는 주차장 형태로 건축물이 갖추어져 있어 법정지상권 관련 분쟁의 여지가 있으므로 이는 법적인 절차를 통해 확인되어야, 취소 여부에 대한 적법한 행정적 판단이 가능함’이라는 요지로 민원 회신을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 피청구인에게 이 사건 회신의 처분성 유무를 문의하니 처분성을 부정하고 재접수하라는 답변을 받았는데 이 사건 토지에 존재하는 건축허가를 취소할 이익은 청구인에게 소유권 침해에 관한 법률상 이익이므로 이 사건 회신은 처분에 해당한다. 2) 「건축법」제11조 제7항 제2호에 따른 건축허가의 취소는 기속행위에 해당하며 처분청은 처분 당시에 하자가 없었고 처분 후에 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 철회할 수 있으며 다만 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 공익상 필요 등이 강한 경우 허용된다. 3) 이 사건 건축허가는 ① 수허가자는 경매의 실행으로 인해 토지의 소유권을 상실하였고 토지의 사용권도 없음 ② 청구인이 수허가자에게 토지사용승낙을 거부하는 의사표시를 명시적으로 하였으며 이에 응할 의무가 없음 ③ 수허가자가 임의로 공사를 재개하는 것은 불가능하며 건축물을 완공하더라도 토지소유권을 확보할 가능성이 없는 점 ④ 공사중단 후 5년의 기간이 경과하였으나 현재까지도 공사 재개하지 못하고 있으며 건축허가 취소 청문회를 개최하여 수허가자에게 의견진술 기회를 주었으나 공사재개를 위한 방안을 제시하지 못한 점 등 공사의 완료는 불가능하다. 또한 대지 소유권 또는 사용권이 확보되지 않은 상태에서 건축물이 축조될 경우 분쟁이 야기되며 향후 건축물 철거하게 되어 사회경제적 손실이 발생된다. 4) 피청구인은 이 사건 토지에 대한 건축주의 법정지상권 성립여부 및 대지사용권 확보여부가 불확정하다는 이유로 이 사건 회신을 하였다. 법정지상권은 저당권설정 당시 토지 상에 건물이 존재하는 것을 전제로 성립하는데 이 사건 토지의 근저당권 설정일은 2015. 11. 23., 이 사건 건축허가는 2016. 6. 28., 착공신고는 2016. 8. 8.이므로 근저당권 설정 당시에 건물이 존재하지 아니하여 법정지상권이 성립하지 않는다. 따라서 피청구인의 이 사건 회신 이유는 타당하지 않다. 나. 피청구인 주장 1) 건축허가 취소 적격 여부 청구인자격이 인정되기 위해서는 ‘법률상이익’이 있어야 하는데 청구인은 이 사건 토지의 경매공시 때 건축허가권이 명시되어 건축허가의 효력이 있음을 인지하고 낙찰받은 자로서 수허가자의 건축주 명의변경을 위한 동의를 득하여야 하는 이해관계자일 뿐 건축허가를 취소함으로써 얻는 경제적 이해관계를 가지는 것 뿐 법률상 이익이 없어 청구인 적격이 없다. 2) 건축허가 취소 대상 여부 가) 착수 기간 내에 공사에 착수하지 아니한 경우인지 여부 이 사건 건축허가는 착수 기간 내에 공사에 착수하여 건축허가 취소대상에 해당되지 않는다. 수허가자는 2016. 6. 28. 건축허가를 득하고 2016. 8. 8. 착공신고 후 건축을 위한 굴착공사, 지하주차장 등 일부 골조공사 및 부지조성 공사를 진행하였다. 나) 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우인지 여부 해당 건축허가는 대물적 허가로서 공사의 완료가 불가능하다고 판단될 만한 명확한 근거가 있지 않은 한 이를 취소할 수 없으며 수허가자가 건축허가 조건을 준수하여 건축물을 완공하였을 경우 이 건축물에 대한 사용승인을 거부할 수 없다. 건축허가를 취소하려면 그 취소 사유로 된 법취지를 살펴 공익과 취소로 인하여 받게 될 손해를 검토하여야 하는데 수허가자의 허가 취소 의사가 없음을 피청구인에게 표시하였고 공사의 완료가 불가능하다고 인정할만한 구체적이고 객관적인 판단 근거가 없는 상태이므로 건축허가 취소 대상으로 볼 수 없다. 다) 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 지난 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우인지 여부 「건축법」제11조 제7항 제3호는 이 사건 건축허가 이후 신설된 규정으로 신설취지는 경매 등으로 대지 소유권이 상실된 경우에는 기존의 건축허가를 빌미로 새로운 건축허가 신청을 방해하는 등의 분쟁과 마찰 소지를 줄이기 위해 착공신고 전 경매 등으로 대지 소유권이 상실된 경우 일정 기간이 경과하면 기존 허가를 취소하도록 하고 있으나 경매의 시점을 착공신고 전으로 한정하고 있다. 이 사건의 건축허가는 착공신고 후 경매 등으로 대지 소유권이 상실된 경우로 이 규정을 적용할 수 없으며 건축허가는 기속적 행정처분으로 법률에서 규정하고 있는 사유 이외의 사유로 그 허가를 취소하거나 거부할 수 없다. 3) 청구인은 입찰 전에 토지 낙찰로 인하여 승계되는 권리·의무 및 제한사항을 면밀히 살펴볼 의무가 있고 허가권자로부터 건축허가권 양수 가능 여부를 확인하거나 건축허가 취소 가능 여부를 확인할 의무가 있는데도 이를 소홀히 하였으며 건축관계자 변경신고 후 진행되어야 함이 합리적이다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014. 1. 14., 2017. 1. 17., 2020. 6. 9.> 1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 지난 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 토지 등기사항전부증명서, 토지인도명령결정문, 착공신고 수리, 민원 회신, 건축허가서, 20○○경기행심○○○○ 재결서, 항공사진, 청구서, 답변서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2019. 11. 22. 이 사건 토지를 임의경매(○○지방법원 20○○타경○○○○)로 인한 매각을 원인으로 등기를 경료한 자이다. 나) 이 사건 토지에는 청구외 ○○○○○○ 주식회사가 2016. 6. 28. 제1종근린생활시설 2동 건축을 위한 건축허가를 받고 같은 해 8. 8. 착공신고를 하였으며 2017. 1. 24. 이 사건 토지 및 ○○○번지에 위 건축허가 내용을 단독주택 7동 건축으로 변경하는 변경허가를 받고 공사에 착수하여 이 사건 토지 지상 구조물(주차장)이 건축되었다. 다) 청구인은 2022년 6월경 피청구인에게 이 사건 토지 상의 나)항의 건축허가를 취소해달라는 취지의 민원을 제출하였고 피청구인은 2022. 8. 29. 나)항의 건축허가에 대해 ‘장기 미사용승인에 따른 건축허가 취소’에 관한 청문을 실시하였다. 이후 2022. 11. 9. 다음과 같은 내용의 청문 결과 검토의견을 청구외 ○○○○○○ 주식회사에 통지하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828245"></img> 라) 피청구인은 2022. 11. 8. 청구인에게 다음과 같은 내용으로 건축허가 취소 민원에 대해 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828243"></img> 마) 한편 청구인은 20○○. ○○. ○○. 경기도행정심판위원회에 이 사건 건축허가와 관련하여 ‘건축관계자 변경신고 반려처분 취소청구’의 행정심판을 청구하였고 경기도행정심판위원회는 2023. 3. 13. ‘이 사건 토지 지상 구조물(주차장)은 외관을 갖춘 토지와 별개의 독립한 건물이며 매각허가결정서 또는 매각대금 완납서류만으로 청구인이 위 건축물까지 경락받아 소유권을 취득했다고 인정하기 어렵다’는 이유로 기각재결(20○○경기행심○○○○)하였으며 재결 당시 경기도행정심판위원회에서 확인한 이 사건 토지의 주차장 모습은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828247"></img> 2) 본안 전 판단 가) 관련 법령 및 법리 「행정심판법」에 따르면 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(제2조 제1호). 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다(제13조 제1항). 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 청구인 적격이 인정된다고 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다(대법원 1999. 12. 7. 선고 97누12556 판결 참조). 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95누13081 판결, 1998. 7. 28. 선고 98두8094 판결, 2003. 10. 23. 선고 2002두12489 판결 등 참조). 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결 참조). 나) 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대하여 이 사건의 경우 청구인의 건축허가 취소요청에 대하여 피청구인이 이를 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되기 위해서는 먼저 청구인에게 건축허가 취소를 신청할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하므로 살펴본다. 「건축법」 제11조 제7항은 토지 소유권자에게 건축허가의 취소권을 부여하고 있지 않고 허가권자에게 법에서 정하는 건축허가 취소사유인 ① 허가를 받은 날부터 2년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우, ② 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능 하다고 인정되는 경우, ③ 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 지난 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우에 한하여 건축허가를 취소하여야 한다라고만 정하고 있는 바, 원칙적으로 해당 규정에 의한 건축허가의 취소는 허가권자에게 그 취소권이 있고 토지소유자 등 제3자에게는 법규상 신청권이 있다고 할 수 없다. 다만, 특수한 경우에 조리상 신청권이 있다고 볼 수도 있을 것인데, 이 사건의 경우는 아래에서 보는 사정을 고려하면 조리상 신청권이 있다고 할 수 없다. 청구인은 2019. 11. 22. 이 사건 토지에 대하여 개시된 임의경매절차에서 낙찰을 받아 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 자인데 이 사건 토지에는 이미 청구외 ○○○○○○ 주식회사가 2016. 6. 28. 건축허가를 받고 2016. 8. 8. 착공신고를 하였으며 2017. 1. 24. 건축허가를 단독주택 7동 건축을 변경한다는 변경허가를 받아 건축행위를 하여 현재 주차장 건물이 남아있는 상태이며 이 주차장 건물은 기둥, 지붕, 벽 등의 외관을 갖추고 있는 독립한 건물로 볼 수 있고 이 주차장 건물은 이 사건 토지와 독립된 별개 소유권의 객체라 할 것인데 우리 위원회에서 직권으로 확인한 2018년도 이 사건 토지의 항공사진에서도 이미 이 주차장 건물이 확인되며 청구인이 경매를 통해 이 주차장 건물 부분의 소유권까지 취득하였다고 볼 만한 근거가 없다. 위에서 언급한 판례(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결)에 따르면 착공 전에 토지 사용 권리를 상실한 경우에 예외적으로 토지 소유자에게 건축허가의 철회 신청권을 인정하고 있는 것으로 보이고 이 사건의 경우처럼 토지소유권을 상실하기 전에 이미 착공을 하여 독립된 건물이 있는 경우에는 토지소유자에게 건축허가의 취소를 구할 조리상 신청권이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.