건축허가 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○번지(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다)에 2011. 6. 11. 건축허가(제2종근린생활시설, 이하‘이 사건 건축허가’라고 한다)를 받은 자로, 개인사정을 이유로 2012. 5. 23. 피청구인으로부터 2013. 6. 12.까지 착공연기신청승인을 받았고, 그 후 청구인은 2013. 6. 11. 피청구인에게 착공 신고를 하여 2013. 6. 14. 착공신고가 수리되었다. 그 후, 피청구인은 2014. 3. 13. 이 사건 건축허가의 공사착수여부를 확인하기 위하여 이 사건 부지를 조사한 결과, 공사착수의 형태를 발견하지 못하여 착공연기승인 시까지 제시한 날짜까지 건축물 공사에 착수하지 않았다는 이유로 「행정절차법」제21조 및 제22조에 따라 2014. 4. 2. 처분 사전통지와 의견청취 과정을 거쳐 2014. 5. 14. 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2011. 6. 13. 이 사건 부지에 건축허가를 얻고 당해 연도에 공사를 착공하려고 하였으나 자금 확보가 원활하지 않아 2012. 5. 23. 부득이하게 착공을 연기하였고 2013. 6. 14. 착공신고를 하고 현장 주변에 가설 펜스를 설치하는 등 공사 착수에 열의를 가지고 공사자금 확보를 위해 담보대출(7억 2천만원)을 받았으나, ○○시 ○○읍 ○○리에 운영 중인 공장의 경영악화로 대출금 전액을 시설 운영 관련 자금으로 활용하는 바람에 공사착수가 어려웠다. 그러나 2014년 3월부터 공장 매각을 통한 공사착수가 가능할 것으로 판단하고 매각을 추진하던 중 피청구인으로부터 건축허가취소 사전통지를 받고 의견서를 제출하였으나 피청구인은 아무런 대안제시도 없이 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분은 추상적.일반적으로 결정할 수 없는 처분으로 구체적인 사실에 관하여 국민의 권리.의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 관련 법령의 내용과 취지, 법령의 형식과 절차 및 이해관계인이 입는 불이익과의 관련성, 법치행정의 원칙 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 결정해야 함에도 이를 간과하였고, 피청구인은 건축허가가 취소될 경우 청구인의 경제적.정신적으로 불안정한 지위에 놓이게 될 것이므로 청구인으로 하여금 처분행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로서 장차 있을지 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있는 길을 열어주고 민원을 조기에 해결할 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 피청구인은 청구인이 2015년 상반기까지는 공사에 착수하겠다는 의견을 제출하였고 착공신고 이후에는 기한의 정함이 없음에도 불구하고 이 사건 처분을 한 것은 위법.부당하므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 「건축법」제11조에제7항에 따르면 허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않거나, 기간 이내에 공사에 착수하더라도 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 강행규정으로 허가를 취소하도록 하고 있다. 「건축법」에서 건축허가를 필수적으로 취소하도록 한 것은 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용과 환경보전 등 다양한 공익적 고려요소를 반영하고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우 새로운 시점에서의 허가 요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로서 그 수단의 적합성이 인정된다 할 것이고(헌법재판소, 2010. 2. 25. 2009헌바90 결정 등 참조), 공사의 착수하였다고 인정하기 위해서는 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉 경계복원측량이나 지반조사, 건축신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고 일련의 행정절차를 마친 다음 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에만 공사에 착수하였다고 볼 것이며(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 등 참조), 굴착공사 내지 터파기란 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다고 볼 것이다(○○지방법원 2011. 2. 10. 선고 구합11390 판결 참조). 따라서 청구인은 2011. 6. 13. 이 사건 건축허가를 받아 착공 연기 승인 기한인 2013. 6. 12.까지 공사에 착수하여야 함에도 불구하고 2013. 6. 11. 피청구인에게 착공신고서를 제출한 후 2014. 5. 12. 현장 확인 시점까지도 공사에 착수하지 않았으므로 이 사건 처분은 당연하고 적법하다. 2) 피청구인은 2011. 6. 13. 이 사건 건축허가 시에 ‘건축허가 조건 및 유의사항 안내문’을 통하여 1년 이내에 공사에 착수하지 않으면 건축허가가 취소될 수 있음을 고지하였고, 2012. 5. 23. 착공연기신청을 승인하면서도 2013. 6. 12.까지 공사를 착수하지 않을 경우 건축허가가 취소될 수 있음을 안내한바 있고, 이 사건 처분과 관련하여 2014. 4. 2. 사전통지, 2014. 7. 18. 의견청취를 통하여 관련법령 및 「행정절차법」에 따른 적법 절차를 모두 이행하였으며, 청구인은 현재 자금 사정으로 인해 2015년 상반기에는 공사에 착수할 수 있다고 주장하고 있으나 「건축법」제11조제7항에 따르면 공사착수의 연기는 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 1년의 범위에 한하여 연장할 수 있을 뿐이므로 이 사건 허가 시점인 2011. 6. 13.부터 2년 11개월여가 경과한 시점에서 더 이상 공사착수기간의 연장은 불가능하여 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23.> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ④ 허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17., 2012.10.22., 2014.1.14.> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30.> 1.~21. 생략 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014.1.14.> 1. 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 ⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다. <개정 2013.3.23.> ⑨ 국토교통부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ⑩ 제4조제1항에 따른 건축위원회의 심의를 받은 자가 심의 결과를 통지 받은 날부터 2년 이내에 건축허가를 신청하지 아니하면 건축위원회 심의의 효력이 상실된다. <신설 2011.5.30.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 건축허가서, 착공신고연기승인서, 착공신고서, 처분사전통지서, 처분서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○번지에 2011. 6. 11. 건축허가(제2종근린생활시설)를 받은 자로, 개인사정을 이유로 2012. 5. 23. 피청구인으로부터 2013. 6. 12.까지 착공연기신청승인을 받았고, 그 후 청구인은 2013. 6. 11. 피청구인에게 착공 신고를 하여 2013. 6. 14. 착공신고가 수리되었다. 나) 피청구인은 2014. 3. 13. 이 사건 건축허가의 공사착수여부를 확인하기 위하여 이 사건 부지를 조사한 결과, 공사착수의 형태를 발견하지 못하여 착공연기승인 시에 제시한 날짜까지 건축물 공사에 착수하지 않았다는 이유로 「행정절차법」제21조 및 제22조에 따라 2014. 4. 2. 처분 사전통지와 의견청취 과정을 거쳐 2014. 5. 14. 건축허가 취소처분을 하였다. 2) 「건축법」제11조제7항에 따르면 허가권자는 허가를 받은 자가 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않는 경우 또는 위 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있고, 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 관련 법령의 내용, 규정, 형식 및 이 사건 처분으로 인행 청구인이 입게 될 정신적.경제적 불안정과 미리 처분의 적법성을 다툴 수 있어야 하고, 착공신고 이후에는 기한의 정함이 없음에도 불구하고 2015년 상반기까지는 공사에 착수하겠다는 의견을 청취하고도 피청구인 행한 이 사건 처분은 위법.부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 4) 「건축법」제11조제7항제1호에서 1년이라는 기간을 정하여 건축허가를 받은 자가 공사에 착수하지 않은 경우에 허가권자는 건축허가를 필요적으로 취소하도록 한 규정의 취지를 살펴본다면, 건축허가는 국토계획상 공간의 효율적 이용과 환경보전 등과 같은 다양한 공익적 요소를 고려하여 이루어지는 것으로 건축허가 당시에 고려한 이러한 요소들은 시간이 지나면서 지속적으로 변화할 수 있고 건축허가를 받은 자가 공사에 착수 하지 않는 상황을 계속적으로 방치할 경우 건축허가 대지 주변의 환경 및 토지이용계획의 변화 등에 따라 허가내용이 당초 건축허가시점에 고려한 사항들에 부합하지 않아 건축허가제도의 취지가 상실될 수 있고 국토의 효율적 이용과 개발 및 건축물과 관련된 안전의 확보라는 공익적 가치도 확보하려는 것이다. 「건축법」제11조제7항제1호에 따른 ‘공사에 착수’하였다고 인정하기 위해서는 경계측량이나 지반조사, 도급 및 기술지도 계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에야 위 법 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 하고(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058판결 등 참조), 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다고 할 것이다(○○지방법원 2011. 2. 10. 선고 구합11390 판결 참조). 따라서 2014. 3. 13., 2014. 5. 12. 이 사건 부지의 상황을 보면 위와 같은 공사의 착수 내지는 실행이라고 볼 수 있을 만한 굴착공사 또는 터파기 행위가 존재하지 아니하고, 착공연기승인을 받아 2013. 6. 12.까지 공사착수가 연기가 되었음에도 불구하고 위 시일까지 공사가 이루어지지 않아 법령에 의해 공사의 착수를 연장할 수 있는 기간도 도과하였으며, 공사의 착수시기를 연장할 수 있는 정당한 사유란 공사 착수에 있어 청구인 본인의 책임으로 돌릴 수 없는 법률상.사실상 장애를 의미하는데 청구인의 자금 문제라는 것은 이에 해당한다고 볼 수 없어, 이 사건 처분이 「건축법」에 위배되어 위법하다고 볼 수 없다. 5) 청구인은 미리 처분의 적법성을 다투지 못하였고 2013. 6. 11. 착공신고를 하였음에도 이 사건 처분을 한 것은 위법.부당하다고 주장하나, 「행정절차법」상 처분절차는 처분과정상 혹시 모를 하자의 치유를 통한 행정청의 자기시정과 처분 상대방의 처분에 대한 불복여부의 결정 및 그 신청에 편의를 주기 위한 것으로 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 처분의 사전통지와 의견청취를 통해 법령에서 규정한 적법절차를 모두 이행하였고, 2013. 6. 11. 청구인의 착공신고는 「건축법」제11조제7항에 따른 공사의 착수라고 볼 수 없으며, 이 사건 건축허가가 이루어진지 2년 11개월여가 지나 공사 착수의 연장기간이 도과한 지금 2015년 상반기까지 다시 공사의 착수기간을 연장해 달라는 의견은 관련 법규상 불가능하고 이 사건 처분이 위법하다는 사유 또한 될 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.