건축허가취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2005. 12. 26. 피청구인으로부터 OO시 OO동 OOO-O번지 상에 주유소 신축을 목적으로 하는 건축허가를 받았으며, 2008. 2. 5. 착공신고를 마쳤다. 그러나 피청구인은 2018. 3. 30. 청구인에게 공사가 이루어지지 않고 있어 공사의 완료가 불가능하다고 판단하여 건축허가를 취소한다는 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) OO택지개발 및 OOOO의 광역도로에 일부 토지가 편입되는 등 설계변경 사유가 발생하여 2008년도에 측량을 실시하였다. 따라서 청구인은 도로공사를 즉시 시행하는 것으로 인지하여 2008. 2. 5. 착공신고 후 주유소를 준공하지 못했다. OO지구 개발공사는 15년 가까이 현재도 진행 중이다. 2) 그러던 중 2017. 6. 29. 피청구인으로부터 ‘OO시 도시계획도로 사업계획’을 통보받았다. 통보서에 의하면 청구인의 허가받은 지번의 약 70%가 도로로 수용되어 나머지 부지만으로는 사업목적을 달성하기가 어려워 청구인은 부득이 자비를 들여 설계변경을 할 수밖에 없었으며 이로 인하여 더욱 사업준공이 지연되었다. 3) 청구인에게 공사착공서를 제출했음에도 사업준공을 할 수 없도록 원인을 제공한 것은 국가기관인 OOOO와 피청구인이므로 일방적인 이 사건 처분은 부당하다. 4) 청구인이 영업이익만을 위하여 국가기관인 OOOO의 도로개설계획을 인지하고도 주유소 건립을 하였다면 청구인에게 지불하여야 할 보상비는 더욱 늘어났을 것이다. 청구인은 국가시책 및 OO시 시책에 적극 동참하여 막대한 영업이익 손실을 감수하면서 적극 협조하여 왔다. 그럼에도 불구하고 피청구인의 일방적인 건축허가 취소에 따라 OO지구 외 도로(OO~OO간) 개설에 따른 영업보상도 받을 수 없게 만들었다. 나. 피청구인 주장 1) 미착수에 따른 건축허가 취소는 건축법 제11조 제7항 규정에 의하여 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 및 착수를 하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 허가를 취소하여야 하는 강행규정으로서, 부득이한 경우 1년의 범위 내에서 공사의 착수기간을 연장 할 수 있다. 2) 청구인은 공공사업에 따라 공사를 진행하지 않았다고 주장하지만, 청구인이 허가를 받은 날로부터 공공사업 시행을 인지한 날까지의 기간은 청구인의 주장을 인정 하더라도 최소 약 2년 6개월(2005.12.26.~2008.7.1.)로서 상기 규정에 의거 취소대상에 포함되며, 해당기간 동안 실제 착수를 하지 않아 이미 허가취소 대상이었던 사항이므로, 청구인의 주장은 이유 없다. 3) 아울러 해당 공공사업은 「OO·OO 광역교통개선대책」에 포함되는 사업으로 사업주체는 OOOO로서 피청구인이 원인을 제공했다는 청구인의 주장은 사실과 다르다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014. 1. 14., 2017. 1. 17.> 1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서 및 처분서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2005. 12. 26. 피청구인으로부터 OO시 OO동 OOO-O번지상에 대지면적 1,450.00㎡, 연면적 269.01㎡, 건축면적 269.01㎡의 주유소 신축을 목적으로 하는 건축허가를 받았으며, 2008. 2. 5. 착공신고를 마쳤다. 나) 피청구인은 2017. 3. 24. 청구인에게 이 사건 처분의 사전예고 통보를 하였다. 다) 피청구인은 2017. 8. 9. OO시 고시 제2017-119호로 OO 도시관리계획[도시계획시설 : 도로(중로1-212호선)]결정(변경) 및 지형도면고시, 도시계획시설(도로 : 중로1-212호선)사업 실시계획인가 고시를 하였다. 사업명칭은 OOOO 지구 외(OO~OO간)확장공사이며, 수용 또는 사용할 토지에는 OO시 OO동 OOO-O번지(지적 3,306㎡ 중 2,474㎡)가 포함되어 있다. 라) 피청구인은 2018. 3. 30. 청구인에게 공사가 이루어지지 않고 있어 공사의 완료가 불가능하다고 판단하여 건축허가를 취소하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 건축법 제11조 제7항 제1호에 의하면, 허가권자는 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 2년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 허가를 취소하여야 한다. 3) 가) 구 건축법(2017. 1. 17. 법률 제14535호[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항 제1호에서 건축허가를 받은 자가 그 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 하여 착공기간을 법정한 것은, 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이므로 그 입법 목적의 정당성이 인정되고, 건축주로 하여금 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 필요한 제반 준비를 하여 착공하도록 유도하는 한편, 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써 수단의 적합성도 인정된다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97누7875 판결, 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바70 전원재판부 결정 등 참조). 다만 건축법 제11조 제7항 제1호에서 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 취소하도록 되어 있기는 하나, 건축허가 취소 없이 적법한 착공신고, 착공필증 교부와 공사 착수가 있었다면 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결 참조). 한편 건축법 제11조 제7항 제1호 규정의 ‘공사에 착수’하였다고 인정하기 위해서는, 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉 경계복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 위 법조 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 할 것이다( 대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 참조). 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다(수원지법, 2010구합11390, 2011. 2. 10.). 나) 이 사건과 관련하여 기록을 살펴보면, 신청인이 2005. 12. 26. 건축허가를 받은 이후 이 사건 처분에 이르기까지 공사에 착수하였다고 볼 만한 증거가 없다. 다만 신청인은 공사에 착수하지 않은 원인과 관련하여 이 사건 토지가 도로로 편입되어 개발될 예정이어서 구체적으로 도로로 수용될 부지가 확정되어야 나머지 토지에 주유소 신축을 위한 착공을 할 수 있으므로 공사에 착수하지 못한 정당한 사유가 있었음을 주장한다. 그러나 개발계획의 경우 사정변경의 가능성이 항상 존재하는데도 불구하고 개발계획이 더 이상 변경가능성이 없을 정도로 확정되기를 기다려 착공시기를 정하려고 했다는 신청인의 주장은 정당한 사유가 되지 못하므로 신청인이 2005. 12. 26. 건축허가를 받은 이후 2017. 3. 24. 자 건축허가 취소 사전예고 통보에 이르기까지 무려 11년 이상의 기간 동안 착공을 하지 않은 것을 이유로 이 사건 처분이 이루어진 것은 적법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 착수기간을 2년으로 연장하였으나 부칙에서 적용례를 따로 정하고 있다. 부칙 제3조(건축허가취소 등에 관한 적용례) 제11조제7항의 개정규정은 이 법 시행 후 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용한다.