건축허가 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2008. 5. 22. ○○시 ○○면 ○○리 산○○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상에 창고를 건축하기 위한 건축허가를 받아 2010. 4. 29. 착공신고가 수리되었다. 피청구인은 2014. 1. 3. 청구인의 건축허가에 대하여 공사의 완료가 불가능하다고 판단된다는 사유로 「건축법」 제11조제7항에 따라 건축허가를 취소처분하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 당초 농업회사법인 ○○나라 주식회사로 ○○시 ○○면 ○○리 산○○○번지에 대하여 2008년 건축허가를 받아 회사의 명칭만 변경되었다. 청구인의 대표이사인 청구외 임○○은 2003. 7. 10. 경 이 사건 토지를 사업상 필요에 의해서 냉동창고를 신축할 목적으로 매입하였다. 2006년 3월 경 청구인 농업법인을 설립하고, 2007. 6. 8. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하여 지금에 이르렀다. 2) 청구인은 2008년 4월 경 이 사건 토지를 이용하여 건축허가를 받기 위해 ○○건축사사무소에 설계용역을 의뢰하였고, 피청구인으로부터 2008. 5. 22. 경 건축허가(대지면적 4,760㎡, 건축면적 997㎡)를 득하였다. 당시 이 사건 토지는 지목이 산지였기 때문에 「건축법」에 따라 건축허가가 되면 산지전용허가도 의제되었다. 3) 청구인은 착공신고를 바로 하였다. 청구인이 건축물을 신축하기 위해서는 당시 산지였던 토지에 토목공사 및 옹벽공사를 선행해야했기 때문에 공작물 축조신고를 하였다. 착공신고는 건축허가를 받은 지 2년이 다 되어서 한 것이기는 하지만 당시 금융위기 이후 공사자금이 어려운 상황에서 그래도 공사를 마무리 짓겠다는 생각으로 착공을 하였다. 4) 청구인은 이 사건 창고를 건축하기 위해 선행되어야 하는 토목공사를 ○○시 창전동에 소재한 ○○건설기계에 발주하였다. 2011. 3. 25. 경 부지조성공사를 마무리하고 금 77,000,000원을 지급하였으며, 같은 해 7월경 포장공사도 마무리하고 26,400,000원을 지급하였다. 청구인은 착공하여 많은 경비를 지불하면서 공사를 시작하였는데, 공사를 마무리하지 못했다. 이 사건 토지는 토목공사 부분을 거의 완료하고 옹벽이 건축된 상태이다. 5) 피청구인은 「건축법」 제11조제7항제2호에 근거하여 ‘공사의 완료가 불가능’하다고 판단하였지만, 청구인은 공사를 진행할 준비를 충분히 하고 있었다. 청구인의 공사가 완료되지 못했던 근본적인 이유는 건축허가를 득할 무렵 국내경기는 금융위기를 이유로 갑자기 침체되어 자금사정이 어려웠기 때문이었다. 청구인은 이 사건 토지에 대해 건축허가 및 착공신고 이후 1억여 원을 투입하여 토목공사를 마무리하였지만 그로 인해 엄청난 자금경색을 겪게 되었다. 청구인은 어떻게 해서든 신축공사를 마무리하고 싶은 마음뿐이며, 공사의 완료가 불가능한지 여부는 사실 공사대금에 결정적인 원인이 있는 것으로, 공사를 마무리하기 위해 자금을 마련한 상태이다. 청구인은 이 사건 토지에 977㎡의 창고를 건축하려는 것이다. 청구인은 이 사건 행정심판청구서를 제출할 즈음인 2014. 3월 경 설계도면을 토대로 견적서를 제출받았는데, 창고건축을 위해서 도급공사비가 732,600,000원 정도 소요되는 것으로 나타났다. 청구인은 어떻게든 이 사건 공사를 마무리하고 싶은 생각에 자금을 충분히 마련하였으며, 2014. 3. 20. 현재 ○○은행 잔고로 5억 원을 마련해 놓고, 이후 자금계획에 따라서 원활히 공사가 마무리될 것이라고 자신하고 있다. 6) 「행정절차법」은 불이익한 처분을 할 때에는 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 부여하도록 하고 있다. 청구인은 이 사건 처분에 대해 사전통지를 받지 못했고, 의견제출의 기회를 박탈당했다. 또한 무슨 이유로 공사의 완료가 불가능하다고 하는지에 대한 구체적인 이유설시를 하지 않았다. 처분 제목 자체에서 ‘장기 미준공’의 사유를 든 것으로 보아 장기간 준공이 되지 않은 허가처분을 일괄하여 취소처분한 것으로 이해하고 있다. 이러한 처분이유의 설시가 「행정절차법」에서 규정한 구체적인 처분이유 설시에 부합되는 것인지 의문이다. 「행정절차법」 및 판례에 의하면 행정처분을 함에 있어서는 그 처분의 내용 및 이유를 알 수 있도록 구체적인 이유설시를 요한다고 하였지만, 피청구인은 법령의 조항만 옮겨 적었을 뿐이며, 개인별로 어떤 이유로 처분을 한 것인지 도무지 알 수 없다. 7) 청구인은 피청구인으로부터 건축허가를 득한 후 공사를 방치한 것이 아니다. 이 사건 허가는 산지전용허가 등을 겸하고 있기 때문에, 산지였던 토목공사가 반드시 선행되어야 했고, 청구인들은 1억여 원가량을 투입하여 옹벽공사, 터파기, 터다지기, 휀스설치공사 등 부지조성공사를 모두 마무리하였다. 이 사건 처분은 토지부분에 의제허가된 것까지 함께 취소되는 것이기 때문에 취소처분으로 인한 불이익이 통상의 건축허가에 비해 가혹하다. 8) 「건축법」이 일정한 요건을 갖춘 경우에 건축허가처분을 취소할 수 있도록 규정한 것도 사실이다. 그러나 이 사건의 경우에는 행정청에 상당한 판단재량을 준 것으로 공사의 완료가 가능하다는 것은 이미 보았다. 한편 피청구인의 행정처분으로 인해서 보호할 수 있는 공익은 그로 인해서 받게 되는 청구인들의 불이익에 비해서 현저히 적거나 미미하다. 이 사건 공사가 비록 미준공된 상태로 있기는 하였지만, 그로 인해서 공사 방치에 대한 민원이 있었던 것도 아니고, 행정청이 반드시 건축허가를 취소해야 행정목적을 달성할 수 있는 것도 아니다. 행정청인 피청구인이 행정행위에 따른 의무들을 청구인에게 경각시키고 행정지도 등을 통해서 적절히 재량권을 행사할 필요도 있었지만, 한 차례의 지도도 없이 막바로 미준공을 이유로 이 사건 허가처분을 취소하였다. 그에 반해 청구인은 창고를 건축하기 위해 이미 막대한 토지 구입비용을 부담한 상태이고, 개발행위허가 및 건축허가 등을 위해서 엄청난 비용을 투입한 상태이다. 이 사건 처분으로 인해 건축허가를 다시 받아야 하는 어려움이 발생되고, 그로 인한 경제적 정신적 고통은 말할 수 없는 상태에 직면하게 된다. 9) 이 사건 토지는 토목공사는 모두 마무리된 상태이다. 피청구인은 「행정절차법」이 정한 사전통지를 거치지 않았고, 처분에 대한 구체적인 이유 설시가 없었다. 청구인은 일정한 자금을 이미 은행에 입금하여 공사대금을 충분히 마련하였기 때문에 공사의 준공이 확실히 가능한 상태임에도 그러한 고려나 판단 없이 시간이 오래되었기 때문에 완료가 불가능하다고 판단한 것은 재량권 일탈 또는 남용한 위법하고 부당한 처분이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2008. 5. 22. 건축허가를 득하고, 2010. 4. 29. 착공신고를 득하였다. 이 사건 토지는 2013. 3. 22. ∼ 2013. 5. 14. 실시한 장기 미준공 건축물 점검 시 건축공사 진행 없이 방치되어있었다. 이는 「건축법」 제11조제7항제2호 규정에 따른 건축허가 취소대상에 해당된다. 2) 「행정절차법」 제21조제1항 규정에 따라 건축허가취소를 위한 처분사전통지를 하였고, 청구인은 의견제출서를 제출하지 않았다. 건축허가취소를 위한 처분사전통지서를 수령하지 못하였다는 청구인의 주장에 따라 우편등록시스템 조회결과 2013. 6. 14. ○○시 ○○면 ○○리 산○○○번지에 수취인 윤○○이 수령하여 처분사전통지서가 반송되지 않았음을 확인하였다. 청구인의 건축허가지는 ○○시 ○○면 ○○리 산○○○번지로 우변발송 과정에서 오류가 있어 건축허가 취소를 위한 처분 사전통지서를 수령하지 못한 것으로 판단된다. 3) 그러나 건축허가취소를 위한 처분사전통지서를 수령하고 의견제출서를 제출하였다 하더라도 이 사건 토지는 장기 미준공 건축물 점검기간 현지 확인 당시 2010. 4. 29. 착공신고 후 3년 동안 실제 착공하지 않은 점을 감안할 때 「건축법」 제11조제7항제2호 규정에 따라 건축허가가 취소되었을 것이다. 4) 청구인은 2009. 5. 14. 착공연기를 하였고, 2010. 4. 29. 착공신청을 하였다. 착공신청을 한 후 3년의 시간이 경과되었음에도 허가지에는 건축공사의 착공이 이루어지지 않은 채 방치되었다. 이는 청구인의 건축공사 완료가 불가능함을 보여주는 것이다. 아울러 청구인은 건축허가 취소 통보서를 2014. 1. 3. 수령하고서야 2014. 3월 경 공사견적서 및 자금확보를 진행하였다. 이로 미루어보아 건축허가 취소가 없었다면 청구인은 건축공사를 진행하지 않고 계속 허가지를 방치하였을 것이므로 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 제21조(착공신고 등) ① 제11조·제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제36조에 따라 건축물의 철거를 신고할 때 착공 예정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23.> 【건축법 시행규칙】 제14조(착공신고등) ② 건축주는 법 제11조제7항 각 호 외의 부분 단서에 따라 공사착수시기를 연기하려는 경우에는 별지 제14호 서식의 착공연기신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)를 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 1996.1.18., 1999.5.11., 2004.11.29., 2008.12.11.> 【행정절차법】 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 [전문개정 2012.10.22] 나. 판 단 1) 인정사실 가) 청구인은 2008. 5. 22. ○○시 ○○면 ○○리 산○○○번지 상에 창고를 건축하기 위한 건축허가를 받았다. 나) 이 사건 건축허가에 대해 2010. 4. 29. 착공신고가 수리되었다. 다) 피청구인은 2013. 5. 14. 현장확인을 하였고, 2014. 1. 3. 청구인에 대해 의견서에 대한 검토 결과 공사의 완료가 불가능하다고 판단된다는 사유로 「건축법」 제11조제7항에 따라 건축허가를 취소처분하였다. 2) 「건축법」 제11조에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 허가권자는 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 또는 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 3)「건축법」 제11조제7항의 규정은 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이고, 건축주로 하여금 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 필요한 제반 준비를 하여 착공하도록 유도하는 한편, 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 하려는 취지라 할 것이다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바70 결정 등 참조). 4) 「건축법」 제11조제7항은 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우이거나 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 허가권자는 그 허가를 반드시 취소하도록 규정하고 있어, 위 규정에 따른 건축허가의 취소는 취소 여부에 관한 재량권을 부여하지 아니하는 기속행위에 해당한다고 보아야 할 것이고(○○지방법원 2013. 2. 7. 선고 2012구합3512 판결 참조), 피청구인으로서는 청구인이 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 정당한 사유가 없는 한 이 사건 건축허가를 반드시 취소하여야 할 것이다. 다만, 「건축법」 제11조제7항 단서는 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제14조제2항은 건축주가 공사착수시기를 연기하려는 경우에는 착공연기신청서를 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는 점, 착공의 연기는 성질상 건축주에게 수익적 행정행위로 보이는 점 등을 고려하면 착공연기 허부는 재량행위라 볼 것이다. 5) 청구인은 2011년 부지조성공사 및 포장공사를 하는 등 토목공사 부분을 완료하였으며, 당시 공사가 완료되지 못했던 것은 자금사정 때문인데 2014. 3. 20. 현재 5억 원의 예금 등 자금을 충분히 마련하였고, 피청구인은 무슨 이유로 공사의 완료가 불가능하다고 하는지에 대한 구체적인 이유를 설시하지 않았고, 이 사건 처분으로 보호할 수 있는 공익이 사익침해에 비해 미미하여 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법하고 부당한 처분이라고 주장한다. 이에 대해 살펴보면, 이 사건의 경우 2008. 5. 22. 건축허가가 난 이후 약 5년 이상이 지난 점, 2010. 4. 29. 착공신고 이후 2013. 5. 14. 현장조사 당시까지 건축물 신축을 위한 굴착공사 등 착공이 전혀 시행되지 않은 점, 청구인이 제출한 세금계산서에 따른 2011년 부지조성 대금 및 포장공사 대금 지급 자료는 이 사건 토지가 아니라 인근 토지에 대한 것으로 보이는 점, 자금사정으로 인한 착공 불가는 청구인에게 귀책사유가 있는 것으로서 「건축법」 제11조제7항 단서의 ‘정당한 사유’라고 볼 수 없을 뿐 아니라 청구인은 「건축법 시행규칙」 제14조제2항에 따른 착공연기신청서를 제출한 바도 없는 점, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 근거가 되는 적용법조가 「건축법」 제11조제7항의 제1호인지 제2호인지 여부를 분명히 하지 않았으나 내용상 “공사의 완료가 불가능하다고 판단되어” 건축허가를 취소한 것임을 명시하여 청구인으로 하여금 건축허가 취소 사유를 알 수 있도록 한 점, 「건축법」 제11조제7항은 건축허가를 받은 자가 소정의 기간 내에 공사에 착수하지 않은 경우 건축허가를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있는 점 등을 볼 때 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) 청구인은 처분의 사전통지서를 받지 못했다고 주장하고, 피청구인은 사전통지서를 발송하였으나 ○○리 산○○○번지가 아닌 산 ○○○번지에 송달되어 청구외 윤○○이 수령함에 따라 반송되지 않아서 재발송하지 않았기 때문에 청구인이 사전통지서를 받지 못한 것이라고 주장한다. 이에 대해 살펴보면, 「행정절차법」 제21조는 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 않는 경우 처리방법, 의견제출기한 등을 통지하도록 규정하고 있고, 예외적으로 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지를 하지 않을 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2004. 5. 28.선고 2004두1254판결 등 참조). 피청구인이 청구인의 송달 주소를 잘못 기재하여 사전통지서를 청구인이 수령하지 못한 점이 인정되므로, 청구인은 사전통지를 받지 못했고 의견제출의 기회를 부여받지 못했다 할 것이어서 이 사건 처분은 「행정절차법」 제21조를 위반한 위법한 처분이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.