건축허가 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 청구외 ㈜○○○ 대표 양○○이 2005. 12. 28. 건축허가 받은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 산 ○○-1번지(4,950㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 창고시설(연면적 3332.94㎡, 건축면적 984.54㎡)에 대해 2007. 1. 23. 건축관계자변경신고를 통하여 건축주 지위를 취득한 자로서, 2007. 5. 17. 건축 착공신고를 득하고 공사를 시작하여 진입도로, 석축, 부지조성 공사 등을 진행하던 중 공사를 중단하였다. 이에 피청구인은 청구인에 대하여 청문을 실시하고, 공사 착수기간을 유예하였음에도 유예기간까지 공사에 착수하지 아니한 이유로 2013. 10. 28.「건축법」제11조제7항에 따라 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2005. 12. 23. 이 사건 토지에 피청구인으로부터 건축허가를 득하였고, 진입도로 개설, 석축·옹벽·부지조성 공사, 기타 부대공사가 전체공정의 70%에 가깝게 진행되었다. 다만, 피청구인은 2011년 청구인의 동의 없이 사업시행자의 사업부지에 도시계획시설(○○유통업무설비) 부지로 편입시켰다. 이로 인하여 청구인은 설계변경이 불가능하여 공사를 진행하지 못하였고, 도시계획시설 사업시행자와 최종적으로 선형 변경에 따른 청구인의 건축허가 부지를 도시계획시설 부지에서 제척하도록 하여 이를 진행하던 중, 피청구인은 청구인의 사정에 관계없이 건축허가를 취소하였다. 2) 따라서 청구인이 이미 전체 공정률 70%에 이르는 공사를 이미 진행하였고, 도시계획시설이란 불가피한 상황에 놓여 건축공사의 진행을 하지 못하였으나 피청구인이 도시계획시설 변경이 이루어지는 사이 부당한 건축허가 취소 처분을 하여 지금까지 청구인이 공사를 진행한 모든 내용의 원상복구 및 기타 개인의 사유재산에 큰 손실을 주는 부당한 조치이므로 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구외 ○○○주식회사 대표 양○○은 2005. 12. 28. 이 사건 토지에 창고시설 목적으로 건축허가를 받은 건축주이고, 청구인은 2007. 1. 23. 건축관계자 변경신고를 통하여 이 사건 허가의 건축주 지위를 취득하여 착공신고서를 제출한 후, 공사에 착수하였으나 진입도로 공사, 석축·부지조성 공사 등을 진행하던 중 공사를 중단하고 이 사건 토지를 장기간 방치하였다. 이에 피청구인은 2009. 12. 4.「건축법」제11조제7항에 따라 건축허가를 취소하기 위하여 청문을 실시하였고, 2010. 11. 이전에 준공을 득할 것이라는 청구인의 의견에 따라 건축허가를 취소하지 아니하고 조속한 시일 내에 공사를 완료하도록 촉구하였으나 청구인은 이후에도 공사를 진행하지 않아 피청구인은 2013. 10. 28. 이 사건 처분을 하였다. 이에 청구인은 2013. 12. 16. 이 사건 처분에 대하여 이의신청을 하였으나, 피청구인은 2014. 1. 2. 이 사건 처분이 관계법령에 따른 적법한 절차이므로 이의신청을 받아들이지 않겠다는 결정 통보를 하였다. 2) 청구인은 이 사건 허가에 대하여 진입도로·석축·부지조성·교량공사 등을 진행하였으므로 공사에 착수하였다고 주장하나, 청구인은 건축공사에 착수한 것이 아니다. 대법원에서는 ‘건축허가를 받은 후 토지상의 창고와 부속건물을 철거하고 분진을 방지하기 위한 가설울타리 공사를 하다가 공사를 중지하였고, 건물의 신축을 위한 굴착공사에는 착수하지 아니하였다면 관계 법령의 규정 내용에 비추어 볼 때 이 사건 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 수 없다’고 판시하고 있는 바, 청구인이 진행한 공사는 건축공사를 위한 준비에 불과한 것으로 공사에 착수하였다고 볼 수 없을 것이다. 또한, 청구인은 이 사건 허가부지가 피청구인의 도시관리계획 결정에 따른 도시계획시설(유통업무설비) 편입으로 공사를 진행할 수 없었다고 주장하나, 도시관리계획 결정으로 인하여 공사가 중지된 것이 아니다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제31조제2항은 ‘도시·군 관리계획 결정 당시 이미 사업이나 공사에 착수한 자는 도시·군 관리계획 결정에 관계없이 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다’고 명시하고 있다. 따라서 도시관리계획 결정에 따른 도시계획시설 편입으로 이 사건 건축허가를 중지할 수밖에 없었다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 가사, 청구인의 주장처럼 도시관리계획 결정으로 공사를 진행할 수 없었다 하더라도 이 사건 허가는「건축법」제11조제7항제2호의 공사의 완료가 불가능한 경우에 해당하게 되므로 이 사건 처분은 적법한 것이며, 공사 중단의 원인은 청구인 스스로 2010. 11. 22. 제출한 의견 제출서에서 밝히고 있듯이 청구인의 공사자금 부족으로 인한 것이지 도시관리계획 결정으로 인한 것이 아니라 할 것이다. 3) 피청구인은 2010년부터 건축허가 취소 청문을 통하여 4차례나 공사를 진행할 수 있도록 기회를 주었음에도 청구인은 2005년도에 득한 이 사건 허가를 현재까지 공사에 착수하지 않고 있다. 건축법은 건축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않거나 공사의 완료가 불가능한 경우에는 그 허가를 필수적으로 취소하도록 허가권자에게 의무를 부여한 것으로 이 사건 허가의 허가권자 지위에 있는 피청구인은 위 규정에 따라 이 사건 처분을 한 것으로 이 사건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. 1. ~ 3. 생략 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. ④ 허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. 1. ~ 2. 생략 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가 등을 받은 것으로 본다. 1. 제20조제2항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. ~ 21. 생략 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 ⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다. ⑨ 국토교통부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다. ⑩ 제4조제1항에 따른 건축위원회의 심의를 받은 자가 심의 결과를 통지 받은 날부터 2년 이내에 건축허가를 신청하지 아니하면 건축위원회 심의의 효력이 상실된다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제31조(도시·군관리계획 결정의 효력) ① 도시·군관리계획 결정의 효력은 제32조제4항에 따라 지형도면을 고시한 날부터 발생한다. <개정 2013.7.16> ② 도시·군관리계획 결정 당시 이미 사업이나 공사에 착수한 자(이 법 또는 다른 법률에 따라 허가·인가·승인 등을 받아야 하는 경우에는 그 허가·인가·승인 등을 받아 사업이나 공사에 착수한 자를 말한다)는 그 도시·군관리계획 결정에 관계없이 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다. 다만, 시가화조정구역이나 수산자원보호구역의 지정에 관한 도시·군관리계획 결정이 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하고 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다. <개정 2011.4.14> ③ 제1항에서 규정한 사항 외에 도시·군관리계획 결정의 효력 발생 및 실효 등에 관하여는 「토지이용규제 기본법」제8조제3항부터 제5항까지의 규정에 따른다. <신설 2013.7.16> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가서, 착공신고서, 청문실시 통보 공문, 의견제출서, 공사 내역서(공사개요 및 현황), 도시관리계획 결정 고시문, 이 사건 처분서 등 기타자료의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 청구외 ㈜○○○ 대표 양○○이 2005. 12. 28. 건축허가 받은 이 사건 토지의 창고시설(연면적 3,332.94㎡, 건축면적 984.54㎡)에 대해 2007. 1. 23. 건축관계자 변경 신고를 통하여 건축주 지위를 취득한 자로서, 피청구인은 2007. 5. 17. 건축 착공 신고를 수리하였다. 나) 피청구인은 청구인이 공사를 진행하지 아니한 사실을 확인하고 2009. 11. 18. 1차 청문 실시 안내를 하였고, 청구인은 2009. 11.경 자금이 원활하지 못하여 공사를 계속하지 못하여 2010. 11.까지 착수하겠다는 의견을 제출하였다. 이에 피청구인은 2010. 1. 12. 청구인에게 건축허가 취소처분을 유예하고 2010. 11. 30.까지 공사에 착수하도록 안내하였다. 다) 이후, 청구인이 건축공사에 착수하지 아니하자 피청구인은 2012. 4. 13., 2013. 2. 6. 두 차례에 걸쳐 청문실시 안내를 하고, 이 사건 토지가 도시계획시설에 편입되어 공사착수가 어렵다는 청구인의 의견제출에 대해 건축허가 취소처분을 유예하였으나, 청구인이 계속하여 건축공사에 착수하지 아니하여 피청구인은 2013. 10. 28. 청구인에게「건축법」제11조제7항에 따라 공사 착수기간을 유예하였음에도 착수하지 아니하였다는 이유로 건축허가를 취소하였다. 라) 청구인은 이 사건 토지에 대해 진입도로 개설, 석축·옹벽 공사, 부지조성, 기타 부대공사를 완료하였고, 이 사건 토지는 피청구인이 2011. 5. 26. 자연녹지지역에서 유통상업지역으로 도시관리계획(용도지역) 변경 결정 고시한 지역에 포함되었다. 마) 한편, 이 사건 도시계획시설 사업시행자인 ㈜○○로지스틱스는 2013. 12. 24. 피청구인에게 청구인과 이 사건 토지를 도시계획시설에서 제척하여 사업구역 변경 절차를 2013. 9.까지 완료하기로 합의하였으나 시공사의 업무지체 등으로 지연되어 2014년 1/4분기 중 도시관리계획 변경 결정을 이행하여 건축공사에 지장이 없도록 할 것이므로 청구인의 이 사건 처분을 선처하여 달라는 의견을 제출하였다. 2) 「건축법」제11조제1항 및 제7항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 허가를 취소하여야 하나, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 허가와 관련하여 진입도로 개설, 석축·옹벽공사, 부지조성, 기타 부대공사 등 전체 공정의 70%를 진행하였으며, 피청구인이 2011년 이 사건 토지를 도시계획시설에 편입시켜 공사를 할 수 없었음에도 이 사건 처분을 한 것은 부당하다고 주장하고 있어 살펴본다. 개별 건축허가는 그 허가시점에서의 공익적 요소들을 고려하여 발급되는 것이므로 건축허가 이후 장기간 공사에 착수하지 아니하면 그 허가 시점에서 구체적인 허가요건을 정한 취지에 반하게 될 뿐만 아니라, 뒤늦게 공사에 착수한다고 하더라도 시기적으로 적절한 위험방지의 조건 및 공간의 활용 계획과 환경 조건 등에 어울리지 않는 건축물들이 만들어짐으로써 공익에 반하게 된다. 나아가, 건축허가 이후 공사에 착수하여야 하는 일정한 기한을 설정하지 아니하는 경우에는 건축주가 수년이 지나도 현행법에 대한 고려 없이 건축계획을 실현시키기 위해 일종의 예비용으로 건축허가를 활용하게 될 우려도 있다. 건축허가를 받은 자가 그 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 하여 착공기간을 법정한 것은 이러한 공익적 고려에 따라 시의에 맞는 합리적인 건축규제를 기하기 위한 것인바(헌법재판소 2010. 2. 25. 2009헌바70 결정 참조), 「건축법」제11조제7항의 규정은 허가권자에게 재량권을 부여한 사항이 아니고 1년 이내에 공사를 착수하지 아니한 경우 정당한 사유가 있지 않으면 반드시 허가를 취소하여야 한다고 봄이 타당하다. 4) 사안에 돌아와 살펴보면, 청구인은 2005. 12. 28. 건축허가를 득하고, 2007. 5. 17. 착공신고가 수리되었음에도 2011. 5.경까지 약 4년의 기간 동안 토공사 등의 부대공사만을 하였는데, 「건축법」제11조제7항제1호의 ‘공사에 착수’ 하였다고 인정하기 위해서는 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉 경제복원 측량이나 지반조사, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 위 법조 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 할 것이고(대법원 1994. 12. 2. 선고 54누7058 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조), 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 정도를 의미한다고 할 것이다. 피청구인이 수차례에 걸쳐 청구인에게 건축허가 취소 예고 및 청문, 공사 촉구를 하여 이 사건 처분 전 건축허가 취소 유예기간을 부여하여 건축공사에 착수하기 위한 충분한 시일을 제공하였음에도 청구인은 토지에 대한 정지공사, 석축·옹벽 등의 부대공사만을 시행하고 건축물을 위한 최소한의 굴착공사 등을 진행하지 아니하였음이 명백한 바, 이에 피청구인이「건축법」제11조제7항에 근거하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. 5) 또한, 청구인은 피청구인이 한 2011. 5. 26.자 도시관리계획(용도지역) 변경 결정에 이 사건 토지가 편입되어 이 사건 공사를 진행할 수 없었다고 주장하고 있으나, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제31조제2항에 따르면 관리계획 결정 당시 이미 사업이나 공사에 착수한 자는 관리계획 결정에 관계없이 그 사업이나 공사를 계속할 수 있도록 규정하고 있어 청구인이 이 사건 건축공사를 진행하고자 하였다면 도시관리계획 결정 여부에 대해 고려하지 아니하고 공사를 진행할 수 있었다고 봄이 타당하다. 또한, 이 사건 도시관리계획 사업시행자인 ㈜○○로지스틱스는 2013. 12. 24. 피청구인에게 이 사건 토지를 도시관리계획 사업부지에서 제척하여 2014년 1/4분기 중 도시관리계획을 변경할 예정이므로 청구인이 관리계획 변경 후 건축공사를 진행할 수 있도록 조치하여 달라는 요청을 하였는데, 현재 도시관리계획 변경 결정이 이루어지지 아니하였고 도시관리계획 변경 결정에 대한 행정절차가 진행 중에 있는 것도 아니한 이상, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.