건축허가 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2017. 2. 17. 피청구인에게 OO시 OO읍 OO리 8OO-5, 8OO-6번지 토지(답, 이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)에 건축허가(용도: 동·식물관련시설(축사-돈사), 대지면적: 7,490㎡, 연면적: 5,200㎡, 동수(층수): 4동(지상1, 지상2))를 신청하여, 2017. 4. 10. 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 받았다. 이후 피청구인은 인근 주민들의 민원이 제기됨에 따라 2017. 5. 25.과 6. 19. 2차에 걸쳐 민원조정위원회를 개최하였으며, 그 결과 민원조정위원회에서는 이 사건 건축허가 신청 검토에 있어 현장 요소 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제56조제1항[별표 1의2]에 의한 검토에 미흡함이 있었다는 지적을 하였다. 이에 피청구인이 이 사건 건축허가의 내용을 재검토한 결과, 이 사건 건축허가에 소규모 환경영향평가를 실시하지 않는 등 성립상의 하자가 발견하고 허가를 취소하는 것이 상당하다고 판단하였다. 피청구인은 2017. 7. 19. 청구인에게 이 사건 건축허가 취소의 처분사전통지서를 발송하였으며, 청구인은 의견 제출서를 통해 청문을 요구하였다. 피청구인은 2017. 9. 20. 청문을 실시하고, 2017. 9. 28. 청구인에게 이 사건 건축허가에 대한 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2017. 3. 24. 피청구인으로부터, OO시 OO읍 OO리 8OO-5 외 1필지 상에 동식물관련시설(돈사, 퇴비사, 창고) 건축허가를 받았다. 그런데 위와 같이 허가가 났다는 사실을 알고 인근 OO신도시 주민들이 집단민원을 제기하자, 피청구인은 같은 해 7. 19. 청구인에게 이미 허가처분 된 것을 취소하겠다는 사전통지를 하였고, 청구인이 청문절차에 참석하여 피청구인의 허가취소처분은 전혀 타당하지 않음을 소명하였음에도 불구하고, 피청구인은 같은 해 9. 28. 건축허가를 취소하였다. 피청구인의 위와 같은 취소처분은 인근 주민들의 집단민원에 굴복하여 청구인의 재산권 및 영업의 자유를 침해하고 법적안정성과 신뢰보호원칙을 깨뜨리는 위법, 부당한 처분이기에 청구인은 이 사건 청구에 이른 것이다. 2) 청구인의 건축허가신청에 대하여 피청구인은 이미 여러 부서의 의견을 수렴하여 이미 2017. 3. 24.자로 청구인에게 적법하게 건축허가 처분서(이하 ‘건축허가서’라 한다)를 교부하였다. 그런데 그 후 피청구인은 부당하게 청구인의 착공신고를 수리하지 않다가 2017. 7. 19. 청구인에게 건축허가취소 사전통지서를 발송하였고, 그 사유는 ①개발행위허가 규정 검토 미고려, ②주민설명회 미개최, ③환경영향평가 미실시 등이었다. 그러나 아래에서 자세히 살펴보는 것처럼 위 사유들은 타당치 않다. 3) 개발행위허가 규정 미검토에 관하여 피청구인이 제시하는 위 사유가 정확히 구체적으로 어떠한 의미인지를 확인하기는 어려우나 사전통지서에 ‘현장과 신청도서 상이’라고 적시되어 있고, 한편 건축허가서에 ‘절·성토 50cm 이상 및 포장, 지목 변경을 수반할 경우 등’에는 개발행위허가 대상이라고 적시한 점을 종합하여 볼 때, 피청구인은 청구인의 축사가 개발행위허가대상인데 그 허가를 받지 않았다고 판단하는 것으로 보인다. 그러나 이는 사실과 다르다. 청구인의 건축공사에는, ‘절·성토 50cm 이상 및 포장, 지목 변경을 수반’하는 공사내용이 전혀 없고 이는 허가신청서 및 설계도면 등에도 분명히 나타나고 있다. 그런데 피청구인은 ‘현장과 신청도서가 상이’하다며 개발행위허가대상으로 보고 있는 바, 만일 진정 ‘현장과 신청도서가 상이’하다면 구체적으로 어떤 부분이 상이한지를 특정하여야 할텐데, 그러한 적시도 없이 막연히 상이하다며 개발행위허가대상이라고 주장하고 있는 것이다. 4) 주민설명회를 미개최하였다는 사유에 관하여, 건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 외에 사유를 들어 거부할 수 없다고 할 것이다(서울고법 1997. 9. 5. 선고 97구13759 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결, 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 등 참조). 피청구인이 제시하는 주민설명회 미개최라는 이유는 관계 법규상 제한사유가 아니라 할 것이고, 가사 주민들이 반대 서명을 받아 탄원서를 제출한다는 등의 주변민원이 발생하였다 하더라도 그것이 건축허가신청과 관련된 민원이라는 사유만으로 건축허가를 제한할 사유로 삼을 수는 없다 할 것이다(서울고법 1997. 9. 5. 선고 97구13759 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결, 부산고법 1996. 11. 21. 선고 96구1405 판결 등 참조). 더구나 이 사건 축사가 소재한 마을 및 인근 주민들은(OOO리, OOO리 등) 특별한 의견이 없다는 점이 협의 결과 내역에 명시되어 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 신도시 주민들이 민원을 제기한다는 이유만으로 이 사건 허가를 취소하려는 것으로써 이는 매우 부당하다. 주거밀집지역 인근에 축사를 건축할 수 있는지 여부에 관하여는 기본적으로 「OO시 가축사육 제한에 관한 조례」에서 규정하고 있는데, 돼지의 경우 축사와 주거지역 간 직선거리 500미터 이내의 지역에서 가축사육을 제한하고 있다. 그러나 이 사건 청구인의 축사와 OO신도시는 제일 가까운 경계선을 기준으로 하여도 직선거리가 1km를 훨씬 넘는다. 이렇게 이 사건 축사부지가 가축사육제한구역이 아니라는 점은 협의 결과 내역에도 명백히 나와 있다. 이렇게 관련 법령상 아무런 문제가 없음에도 불구하고 주민설명회를 미개최하였다는 이유로 허가를 취소함은 참으로 위법·부당한 처사라고 할 것이다. 5) 환경영향평가를 받지 않았다는 사유에 관하여, 피청구인은 실제 부지 면적은 7,716㎡임에도 불구하고 7,490㎡로 축소신고하였기 때문에 환경영향평가를 받아야 한다고 주장한다. 그러나 이는 참으로 청구인으로서는 수긍하기 어렵다. 축사 면적을 항상 부지 전체로 하여야 하는 것은 아니다. 즉 청구인은 실제 사업계획면적이 7,490㎡이기 때문에 그렇게 신고한 것이지 환경영향평가를 회피하기 위하여 고의로 축소신고 한 것이 아니다. 피청구인이 과연 어떠한 근거로 청구인이 축소신고를 했다는 것인지 그 구체적인 근거와 자료를 피청구인은 명백히 밝혀야 할 것이다. 6) 피청구인은 여러 가지 취소사유를 거론하고 있으나 그 사유들은 진정한 이유가 아니고, 결국은 인근 OO신도시 주민들이 이 사건 허가처분에 대하여 강하게 반발하고 있다는 점이 핵심이다. 이러한 사실은 건축허가 취소처분 사전통지 ‘처분의 원인이 되는 사실’ 마지막 항에, ‘결과적으로 다수의 주민이 거주하는 청북신도시와 거리가 가까워 악취 등 주변 환경오염이 발생할 우려가 현저함’, 건축허가취소 처리알림 제3항에, ‘OO신도시 축사신축반대위원회로부터 건축허가처리의 적정여부에 대한 이의를 제기하는 민원이 접수되어’라고 명시된 점을 보아도 명백하다. 7) 청구인은 약 5억 원의 막대한 자금을 투자하여 2017. 1. 26. 이 사건 축사부지를 구입하는 계약을 체결하였고, 같은 해 3. 24. 피청구인으로부터 적법하게 건축허가를 받아 잔금도 모두 지급하였다. 그런데 이제 와서 일부 주민들이 민원을 제기한다는 이유로 납득할 수 없는 사유를 들어 허가를 취소하려는 것은 참으로 위법·부당한 처사라 할 것이다. 더구나 청구인이 건립하려는 축사는 현대식 시설을 갖추고, 오폐수 및 악취에 대하여 정화시설을 완벽히 갖춰 주위환경에 전혀 악영향을 미치지 않을 설계를 했음에도 불구하고, 피청구인은 막연히 그럴 우려가 있다며 취소처분을 한 것이다. 청구인의 이 사건 건축허가 신청에 대하여는 이를 불허할 아무런 사유가 없으므로 피청구인이 처분한 건축허가는 그대로 유지되어야지 취소되어서는 안 될 것이다. 근래 들어 축사 같은 경우처럼 주민 민원이 발생하는 사안의 경우, 관련 법령상으로는 아무런 문제가 없는 신청임에도 불구하고 불허가처분을 하는 경우가 빈발하고 있는데, 이제는 그 정도를 넘어 이미 적법하게 허가가 난 사안을 주민 민원에 굴복하여 허가취소를 한다는 것은 참으로 법적안정성과 신뢰보호원칙을 깨뜨리는 위법 부당한 처분이라고 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 개발행위허가는 재량판단의 영역에 속한다. 대법원은 「국토계획법」이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 「건축법」 제11조제1항에 의한 건축허가와 「국토계획법」 제56조제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보면서, 개발행위허가의 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다고 판시하고 있다. 「건축법」에 의하면, 건축물을 건축하려는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 하고(제11조제1항), 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 간주된다(제11조제5항제3호). 그리고 「국토계획법」 제56조제1항은 시장·군수 등의 허가 대상이 되는 개발행위로 건축물의 건축(제1호), 토지의 형질변경(제2호) 등을 들고 있고, 제58조는 시장·군수 등은 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하되(제1항), 그 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도지역의 구분에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그 중 특히 주변 지역과의 관계와 관련된 허가기준은 「국토계획법」 제58조제1항제4호 및 제3항과 그 시행령 제56조제1항[별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호(라)목(2)항이 정하고 있다. 그에 의하면, 개발행위허가는 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고, 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에만 가능하다. 위 각 규정을 종합하면, 「국토계획법」이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 「건축법」 제11조제1항에 의한 건축허가와 「국토계획법」 제56조제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 나아가, 대법원은 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때는 행정청의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결여하였거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중할 필요가 있다고 판시하고 있다. 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는, ①우리 헌법이 ‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다’고 규정하여(제35조제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점, ②환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조), ③‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다. 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결). 위와 같이, 「국토계획법」 제56조제1항의 개발행위허가의 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하는 것이며, 그것이 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 관한 것이라면, 행정청의 재량판단은 현저히 합리성을 결여하였거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되지 아니하는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다. 2) 개발행위허가의 요건을 구비하지 아니하였음에도 이를 고려하지 아니한 채 이 사건 건축허가가 행해졌다. 이 사건 토지들은 「국토계획법」상 용도지역이 농림지역에 해당하는바, 「국토계획법」 제56조제1항의 개발행위허가의 요건이 구비되어야 한다. 그런데 이 사건 토지들은 OO신도시와 1km 정도 밖에 떨어져 있지 아니하여 만약 4동의 돼지 축사가 건축되는 경우 OO신도시 주민들이 안정적이고 쾌락한 생활환경을 누리는데 상당한 위해가 되며, 이 사건 토지들 인근은 대부분 농지에 해당하는데 이러한 농지들이 수질오염, 토질오염 등의 위해에 직접적인 영향을 받을 수밖에 없다. 즉, 이 사건 토지들 위에 4동의 돼지 축사가 건축되는 경우 주변 지역의 토지이용실태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하는 것은 물론, 환경오염, 생태계 파괴 등으로 기존의 생활환경에 위해가 발생할 가능성이 다분하다. 그런데, 위와 같이 「국토계획법」 제56조제1항의 개발행위허가의 요건이 구비되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 이러한 점들을 고려하지 아니한 채 이 사건 건축허가가 행해졌다. 3) 실상 토지의 절토, 성토, 포장이 있으므로 개발행위허가 대상이다. 앞서 살핀 바와 같이 「국토계획법」 제56조제1항에 따르면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경이 있을 경우에는 개발행위허가를 득해야 한다. 청구인은 이 사건 건축허가 접수 시 「건축법」 제27조 및 영 제20조에 따라 건축허가 검사조서를 업무대리인인 건축사 이OO(OO건축사사무소 대표)을 통하여 제출한 사실이 있으며, 이 검사조서에서 신청 대지는 토지의 형질변경이 불필요하다고 밝혔고 더욱이 신청 시 제출한 배치도 상에도 ‘단지 내 절성토 및 포장계획 없음’을 강조하여 명기하였다. 그런데 앞서 민원조정위원회 심의 결과에 의하면, 위원회 현장 방문 결과 건축허가토지와 접속도로의 높이차이가 30cm 이상으로 성토가 수반되는 것이 타당하다고 지적한바 있으며 피청구인이 현장을 직접 확인한 사실에 의하면 도로와의 고저차가 30cm 정도 있으므로 대지의 진출입을 위해서는 토지 성토 및 포장이 불가피할 것으로 판단된다. 이를 종합하면 청구인의 건축허가 신청서, 검사조사, 신청도서에는 절토 및 성토, 포장계획을 명시하지 아니하였으므로 실상 현장과 건축허가도서가 전혀 상이하게 신청되었으며, 실제로는 토지 성토 및 포장이 필요하므로 개발행위허가의 대상이다. 더욱이 “국토교통부 구조물 기초설계기준”에 따르면 기초의 깊이는 지지면이 지반의 동결 깊이보다 깊어야 하며, 기초는 지표침식, 세굴, 굴착 등 지반조건 변화 가능성을 고려하여 최소 1m 이상의 깊이를 갖도록 규정하고 있으며, “국토의 계획 및 이용에 관한 법률 해설집”에 의하면 건축물의 건축을 위한 토지의 굴착행위(터파기)도 토지의 형질변경(절토)에 해당되므로 개발행위허가의 대상에 해당한다. 결국 청구인이 신청한 이 사건 토지의 동식물관련시설(돈사) 건축허가는 실상 현장과 상이한 검사조서 및 신청도서를 제출하여 개발행위허가의 대상임에도 이를 행하지 아니한 하자가 있으며, 건축물의 건축을 위한 터파기 시 토지의 형질변경에 해당하여 이에 대한 개발행위허가를 신청하였어야 함에도 관련 절차를 이행하지 않은 건축허가에 대한 건축허가 취소처분은 적법·타당하다. 4) 위와 같이, 청구인의 당초 건축허가 신청이 「국토계획법」 제56조제1항의 개발행위허가가 이루어질 수 있는 요건을 구비하지 못하였음에도 불구하고 이에 대한 고려 없이 이 사건 건축허가가 행해졌음을 알 수 있다. 이에 따라 이 사건 건축허가를 취소하는 이 사건 처분이 행해진 것으로서, 위와 같이 개발행위허가의 요건의 구비 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하는 것이므로 이 사건 처분이 위법한지 여부는 원칙적으로 재량권의 일탈·남용이 있는 여부에 달려 있다 하겠다. 그리고 청구인의 당초 건축허가 신청이 개발행위허가의 요건을 구비하였다고 볼 수 없음에도 이에 대한 고려 없이 이 사건 건축허가가 행해졌다는 점에 대하여, 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다 하겠다. 5) 이 사건 토지들의 경우 각 면적을 합하면 7,716㎡이다. 즉, 이 사건 토지들의 대지면적은 7,716㎡이다. 그런데 청구인은 이 사건 토지들 위에 4동의 돼지 축사를 건축하겠다면서 그 대지면적을 7,490㎡으로 하여 신청하였다. 즉, 이 사건 토지들의 대지면적이 7,716㎡임에도 불구하고, 7,490㎡로 축소하여 신청한 것이다. 6) 「농지법」 제22조제2항은 ‘「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 분할할 수 없다’고 규율하면서 제3호에서 분할할 수 있는 경우로 ‘3. 분할 후의 각 필지의 면적이 2천제곱미터를 넘도록 분할하는 경우’를 적시하고 있다. 즉, 「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 분할한 후의 각 필지 면적이 2,000㎡를 넘지 아니하면 분할할 수 없다. 이 사건 토지들 중 OO리 8OO번지 토지(답 4,761㎡, 이하 ‘이 사건 8OO-6 토지’라 한다)는 「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지이다. 그런데 청구인은 당초 건축허가를 신청하면서 이 사건 8OO-6 토지와 관련하여 임의적으로 226㎡을 제외지로 하는 건물배치도를 작성하여 제출하였으며, 배수 및 진출입 계획도에서도 이 사건 8OO-6 토지 중 226㎡을 부지 제외지로 명시하여 놓았다. 이와 같이 청구인은 이 사건 8OO-6 토지 4,761㎡ 중 226㎡을 임의로 부지에서 제외함으로써, 청구인은 건축허가를 신청하면서 대지면적을 7,490㎡로 할 수 있었고, 그 결과 청구인은 이 사건 토지들 위에 이 사건 건축허가를 받을 수 있었다. 하지만 이 사건 8OO-6 토지는 「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지로서 분할 후 각 필지 면적이 2,000㎡가 넘지 아니하는 이상 분할할 수 없는바 226㎡만을 별도로 분할할 수 없으며, 분할할 수 없는 이상 그 부지에서 제외할 수 없다. 따라서 청구인은 「농지법」 제22조 농지소유의 세분화 방지에 따라 이 사건 8OO-6 토지에서 226㎡을 분할할 수 없으므로, 이 사건 건축허가의 대지면적에서 위 부지 제외지 226㎡을 제외할 수 없다 하겠다. 결국 위 부지 제외지 226㎡을 합하여 청구인의 건축허가 대지면적을 다시 산정하면, 적어도 그 대지면적은 7,716㎡이 된다 하겠다. 7) 위와 같이 이 사건 토지들의 대지면적은 7,716㎡임에도 불구하고 청구인은 그 대지면적을 7,490㎡로 축소하여 신청하였으며, 더욱이 청구인은 이 사건 8OO-6 토지에서 226㎡을 임의로 제외한 후 건축허가 신청을 하였는바, 위 226㎡은 「농지법」 제22조에 의하여 분할하여 제외할 수 없는 토지에 해당하므로 청구인의 건축허가 신청은 「농지법」 제22조를 위반하여 행해진 신청이라 하겠다. 결국 청구인은 대지면적을 축소하여 건축허가를 신청하였으며 그 과정에서 「농지법」 제22조를 위반하였다는 점도 밝혀졌으므로 이 사건 건축허가는 청구인이 법령을 위반하여 사실과 다른 신청을 하였음에 기인한 하자가 있으며 따라서 이 사건 건축허가를 취소하는 이 사건 처분은 적법하다 하겠다. 8) 이 사건 건축허가는 소규모 환경영향평가 대상에 해당한다. 「환경영향평가법」 제43조는 소규모 환경영향평가의 대상을 규율하고 있는바, 같은 조 제1항 각 호에서 소규모 환경영향평가를 실시하여야 하는 지역 및 개발사업의 종류와 범위를 대통령령에 위임하고 있다. 이에 따라 「환경영향평가법 시행령」 제59조는 ‘별표 4’를 통하여 이를 정하고 있는데, [별표 4]는 ‘1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」적용지역’에서 ‘다.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제6조제3호에 따른 농림지역의 경우 사업계획 면적이 7,500제곱미터 이상인 것’을 소규모 환경영향평가 대상사업으로 정하고 있으며 이와 더불어 [별표 4]의 [비고]에서 ‘위 표 제1호의 지역 중「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제2조제3호 및 제8호에 따른 가축분뇨의 배출시설 및 처리시설 면적의 합계가 5,000제곱미터 이상이 되는 경우’에는 소규모 환경영향평가대상에 포함하고 있다. 그리고 그 협의 요청 시기는 ‘사업의 승인 등 전’일 것을 요구하고 있다. 9) 사업계획 면적이 7,500㎡ 이상이므로 소규모환경영향평가 대상이다. 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 토지들의 총 면적은 7,716㎡이며, 「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지로서, 「농지법」 제22조 농지 소유의 세분화 방지에 의하여, 일정한 경우 이외에는 분할할 수 없는 농지이다. 더욱이 청구인은 이 사건 8OO-6 토지에서 226㎡을 임의로 가분할한 후 부지 제외지로 삼으면서, 그 대지면적을 7,490㎡으로 하여 건축허가를 신청하였으나, 「농지법」 제22조 농지 소유의 세분화 방지에 의하여 이 사건 8OO-6 토지에서 위 226㎡을 임의로 분할하여 제외할 수 없다. 결국 청구인이 건축허가를 신청한 이 사건 토지들의 경우 「국토계획법」상 농림지역의 경우로서 그 사업계획 면적이 7,500㎡ 이상이므로, 청구인이 건축하려는 4동의 돼지 축사는 소규모 환경영향평가의 대상이 된다고 하겠다. 10) 가축분뇨 배출시설 및 처리시설 면적의 합계가 5,000㎡ 이상이므로 소규모환경영향평가 대상이다. 청구인이 이 사건 건축허가 복합민원 신청 시 「건축법」 제11조제5항제18호에 따라 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘「가축분뇨법」’이라 한다) 제11조에 의한 배출시설 설치허가를 협의하기 위하여 가축분뇨 악취방지 계획서를 제출하였고, 이 때 가축분뇨 배출 및 처리시설 ‘돈사시설’의 면적을 4,300㎡로 제출하였다. 「가축분뇨법」 제2조제3호에서 ‘배출시설’이란 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장, 그 밖에 환경부령으로 정하는 것을 말하며, 같은 법 제2조제8호에서 ‘처리시설’이란 가축분뇨를 자원화 또는 정화하는 자원화시설 또는 정화시설을 말한다. 또한 일반적으로 축사에 있어 ‘퇴비사’라 함은 가축분뇨의 퇴비화 또는 그 정화를 위한 시설로 봄이 타당하며, 청구인이 건축허가 신청 시 제출한 설계도서에도 퇴비사에 악취저감시설을 설치하는 등 그 용도가 명확히 드러나고 있다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 청구인은 이 사건 건축허가 신청 시 총 4개동 5,200㎡의 건축물(시설물)에 대하여 제1동 돈사 1,400㎡, 제2동 돈사 2,900㎡, 제3동 퇴비사 700㎡, 제4동 창고 200㎡를 신청하였으며, 이 중 배출시설 및 처리시설 면적을 제4동 창고 200㎡만을 제외한 5,000㎡로 산정하여야 함에도 청구인 임의로 「가축분뇨법」 제2조제8호에 의한 ‘처리시설’인 제3동 퇴비사 700㎡를 제외한 4,300㎡로 산정한 계획서를 제출하였고, 이 계획서에 의해 「가축분뇨법」 제11조에 의한 협의를 거쳐 건축허가 복합민원 처리되었다. 결국 청구인이 건축허가를 신청한 이 사건 건축물(시설물)들의 경우 「국토계획법」상 농림지역에서 가축분뇨법에 의한 가축분뇨의 배출시설 및 처리시설 면적의 합계가 5,000㎡ 이상이므로, 이 또한 소규모 환경영향평가의 대상이 된다. 환경영향평가의 대상이 됨에도 불구하고 환경영향평가를 거치지 아니한 경우 환경영향평가의 중요성에 비추어 중대한 하자이며 환경영향평가가 요구되는 대상이 명확히 열거되어 있다는 점에서 객관적으로 명백한 것이므로, 당연무효의 하자가 있다 하겠다. 구 「환경영향평가법」의 규정 취지는 대상 사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아니라, 당해 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데에 있는 것이다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결, 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결 등 참조). 그런데 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, 사전에 환경영향평가를 함에 있어 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되는바, 이렇게 되면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결). 총 면적이 7,716㎡인 이 사건 토지들 위에 동·식물관련시설 중 돼지축사 2동 4,300㎡, 퇴비사 1동 700㎡을 건축하는 경우, 이 사건 토지들이 「국토계획법」상 농림지역이면서 그 면적이 7,500㎡ 이상이고, 「가축분뇨법」에 의한 배출시설 및 처리시설 면적의 합계가 5,000㎡ 이상이므로 「환경영향평가법」상 소규모 환경영향평가를 실시하여야 하는 경우에 해당한다. 그럼에도 불구하고 청구인은 대지면적, 배출시설 및 처리시설 면적을 축소하여 신청하고, 더욱이 이 사건 8OO-6 토지에서 분할하여 제외할 수 없는 226㎡을 부지 제외지로 삼아 이를 제외한 면적을 대지면적으로 산정하여 신청함과 더불어, 가축분뇨 처리시설에 당연히 포함되어야 할 퇴비사 면적 700㎡를 제외한 시설물면적을 산정함으로써, 대지면적이 7,500㎡에 미치지 못하고 「가축분뇨법」상 배출시설 및 처리시설 면적의 합계가 5,000㎡에 이르지 아니하여 소규모 환경영향평가를 실시할 경우가 아닌 것처럼 건축허가를 신청하였는바, 결국 소규모 환경영향평가가 실시되지 아니하고 이 사건 건축허가가 행해졌다. 따라서 청구인의 정상적인 건축허가 신청이 있었다면 소규모 환경영향평가가 실시된 이후에 그 건축허가가 행해졌을 것임에도 불구하고, 청구인이 「농지법」, 「가축분뇨법」 등의 법령을 위반하여 사실과 다른 건축허가를 신청함으로써 소규모 환경영향평가가 실시되지 아니하고 이 사건 건축허가가 행해졌는바, 이 사건 건축허가에는 당연 무효의 하자가 있다 하겠다. 11) 당사자는 신뢰이익을 원용할 수 없다. 대법원은 “건축허가에 하자가 있는 경우 처분청은 별도의 법적 근거 없이 이를 취소할 수 있으며, 특히 그 건축허가의 하자가 청구인의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인하였다면, 청구인은 그 처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였다는 점을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었으므로, 그 취소에 신뢰이익을 고려하지 아니하더라도 재량권의 남용이 되지 아니”하며, “행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이고, 다만 위 건축허가처분은 수익적 행정처분으로서 이를 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 할 것인데 이 사건에 있어서는 그 처분의 하자가 원고들의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것인 이상 원고들은 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다(대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결)”라고 판시한바 있다. 이 사건 건축허가의 경우 청구인이 대지면적, 배출시설 및 처리시설면적을 축소하여 신청하였으며, 더욱이 「농지법」 제22조에 의하여 이 사건 8OO-6 토지 중 226㎡을 분할하여 제외할 수 없음에도 위 226㎡을 부지 제외지로 삼아 제외한 채 대지면적을 7,490㎡으로 축소하였으며 「가축분뇨법」 제2조제8호의 처리시설에 당연히 포함되어야 할 퇴비사 면적 700㎡를 처리시설 면적에 제외한 채 배출시설 및 처리시설면적을 4,300㎡으로 축소하여 소규모 환경영향평가의 대상이 되지 아니하는 것처럼 건축허가를 신청함으로써 결국 소규모 환경영향평가가 결여된 하자 있는 건축허가가 행해졌는바, 이러한 하자는 청구인의 신청행위에 기인한 것인 이상 청구인은 이 사건 건축허가에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없으며, 피청구인이 청구인의 신뢰이익을 고려하지 아니하더라도 이 사건 처분에 재량권의 남용이 있다고 볼 수 없다. 특히 청구인의 신청행위에 기인한 이 사건 건축허가의 하자가 당연무효의 하자라는 점을 고려한다면 더욱더 이 사건 처분을 행할 공익상의 필요가 월등하다 할 것이므로, 이 사건 처분은 적법한 처분이라 할 것이다. 12) 위와 같이, 이 사건 건축허가는 「국토계획법」 제56조제1항의 개발행위허가의 요건을 구비하지 못하였음에도 불구하고 이에 대한 고려 없이 행해진 허가이다. 또한 청구인은 「농지법」, 「가축분뇨법」 등에 위반하여 대지면적, 배출시설 및 처리시설을 축소하여 건축허가를 신청하였는바, 이 사건 건축허가는 청구인의 법령을 위반한 신청행위에 기인한 사실 오인 아래 행해진 허가라 하겠다. 무엇보다도 청구인이 법령을 위반하여 사실을 오인하게 만드는 건축허가 신청이 있었으며, 이에 기인하여 소규모 환경영향평가가 실시되었어야 함에도 실시되지 아니한 채 이 사건 건축허가가 행해졌기에 이 사건 건축허가에는 당연 무효의 하자가 있다 하겠다. 따라서 위와 같이 당초 성립상 하자가 있는 이 사건 건축허가를 취소하는 이 사건 처분은 적법하다 하겠다. 이상과 같이 살펴본 바에 따르면, 현재 소 진행 중인 행정소송(OO지방법원 2017OOOOOOO)에서도 밝힌 바와 같이 청구인의 청구는 이유 없음이 명백하므로 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011.4.14.> ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. <개정 2011.4.14.> 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ①법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8., 2006.3.23., 2008.9.25., 2012.4.10.> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 4. 토석채취 : 흙·모래·자갈·바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다. 5. 토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다) 가. 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할 나. 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할 다. 관계 법령에 의한 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할 6. 물건을 쌓아놓는 행위 : 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역안에서 건축물의 울타리안(적법한 절차에 의하여 조성된 대지에 한한다)에 위치하지 아니한 토지에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271721"></img> 【농지법】 제22조(농지 소유의 세분화 방지) ①국가와 지방자치단체는 농업인이나 농업법인의 농지 소유가 세분화되는 것을 막기 위하여 농지를 어느 한 농업인 또는 하나의 농업법인이 일괄적으로 상속·증여 또는 양도받도록 필요한 지원을 할 수 있다. ② 「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 분할할 수 없다. <개정 2009.5.27., 2011.4.14.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 주거지역·상업지역·공업지역 또는 도시·군계획시설부지에 포함되어 있는 농지를 분할하는 경우 2. 제34조제1항에 따라 농지전용허가(다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 인가·허가·승인 등을 포함한다)를 받거나 제35조나 제43조에 따른 농지전용신고를 하고 전용한 농지를 분할하는 경우 3. 분할 후의 각 필지의 면적이 2천제곱미터를 넘도록 분할하는 경우 4. 농지의 개량, 농지의 교환·분합 등 대통령령으로 정하는 사유로 분할하는 경우 【농지법 시행령】 제23조(농지를 분할할 수 있는 사유) 법 제22조제2항제4호에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2009.12.15.> 1. 농지를 개량하는 경우 2. 인접 농지와 분합(分合)하는 경우 3. 농지의 효율적인 이용을 저해하는 인접 토지와의 불합리한 경계를 시정하는 경우 4. 「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반 정비사업을 시행하는 경우 5. 「농어촌정비법」 제43조에 따른 농지의 교환·분합을 시행하는 경우 6. 법 제15조에 따른 농지이용증진사업을 시행하는 경우 【환경영향평가법】 제43조(소규모 환경영향평가의 대상) ① 다음 각 호 모두에 해당하는 개발사업(이하 "소규모 환경영향평가 대상사업"이라 한다)을 하려는 자(이하 이 장에서 "사업자"라 한다)는 소규모 환경영향평가를 실시하여야 한다. 1. 보전이 필요한 지역과 난개발이 우려되어 환경보전을 고려한 계획적 개발이 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역(이하 "보전용도지역"이라 한다)에서 시행되는 개발사업 2. 환경영향평가 대상사업의 종류 및 범위에 해당하지 아니하는 개발사업으로서 대통령령으로 정하는 개발사업 ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개발사업은 소규모 환경영향평가 대상에서 제외한다. 1. 「재난 및 안전관리 기본법」 제37조에 따른 응급조치를 위한 사업 2. 국방부장관이 군사상 고도의 기밀보호가 필요하거나 군사작전의 긴급한 수행을 위하여 필요하다고 인정하여 환경부장관과 협의한 개발사업 3. 국가정보원장이 국가안보를 위하여 고도의 기밀보호가 필요하다고 인정하여 환경부장관과 협의한 개발사업 【환경영향평가법 시행령】 제59조(소규모 환경영향평가 대상사업 및 범위) 법 제43조제1항에 따른 소규모 환경영향평가를 실시하여야 하는 지역, 개발사업의 종류 및 범위는 별표 4와 같다. [별표 4] <개정 2016. 11. 29.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271723"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분사전통지서, 의견제출서, 청문조서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2017. 2. 17. OO시 OO읍 OO리 8OO-5, 8OO-6번지 토지에 건축허가(용도: 동·식물관련시설(축사-돈사), 대지면적: 7,490㎡, 연면적: 5,200㎡, 동수(층수): 4동(지상1, 지상2))를 신청하여, 2017. 4. 10. 건축허가를 받았다. 나) 이후 피청구인은 인근 주민들의 민원이 제기됨에 따라 2017. 5. 25.과 6. 19. 2차에 걸쳐 민원조정위원회를 개최하였으며, 그 결과 민원조정위원회에서는 이 사건 건축허가에 진입도로 3m 도로 기반시설이 미흡함, 즉 대형축사 신축에 따른 주변 지역 교통 여건을 고려하지 않았으며 「국토계획법」 제58조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제56조제1항[별표 1의2]에 의한 검토에 미흡하였다는 지적을 하였다. 다) 피청구인이 민원조정위원회의 심의 결과에 따라 이 사건 건축허가의 내용을 재검토한 결과, 이 사건 건축허가에 소규모 환경영향평가를 실시하지 않는 등 성립상의 하자가 발견하고 허가를 취소하는 것이 상당하다고 판단하였다. 이에 피청구인은 2017. 7. 19. 청구인에게 처분사전통지서를 발송하면서, 의견을 제출할 것을 통지하였다. 라) 청구인은 의견제출서를 통해 청문의 실시를 요구하였고, 피청구인은 2017. 9. 20. 청문 실시 후, 2017. 9. 28. 청구인에게 「국토계획법」 제56조제1항에 따른 개발행위허가 요건 미이행,「환경영향법 시행령」제59조[별표 4]에 따른 소규모 환경영향평가 미이행,「농지법」제22조 농지소유의 세분화 방지에 따른 분할 불가를 이유로 이 사건 건축허가에 대한 취소처분을 하였다. 마) 토지대장에 의하면 이 사건 토지들의 총 면적은 7,716㎡이나, 청구인은 이 중 226㎡를 제외지로 하여 이를 제외한 나머지 면적인 7,490㎡로 건축허가를 신청하였고 이 사건 토지들 중 8OO-6번지(답)은「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지이다. 바) 청구인은 가축분뇨 배출 및 처리시설인 돈사시설의 규모를 4,300㎡로 제출하였으나, 이 사건 건축허가 신청서에 기재된 연면적 5,200㎡ 중 창고면적 200㎡를 제외하면 5,000㎡에 해당된다. 사) 이 사건 토지들은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 농림지역이며 또한 농업진흥구역에 해당한다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항에 의하면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하고,「농지법」제22조제2항에 의하면「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 분할 후의 각 필지의 면적이 2천제곱미터를 넘도록 분할하는 경우 외에는 분할할 수 없으며,「환경영향평가법」제43조 및 같은 법 시행령 제59조에 의하면「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제6조제3호에 따른 농림지역의 경우 사업계획 면적이 7,500제곱미터 이상인 것과「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제2조제3호 및 제8호에 따른 가축분뇨의 배출시설 및 처리시설 면적의 합계가 5,000제곱미터 이상이 되는 경우에는 소규모 환경영향평가대상에 포함된다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 건축허가에 대한 취소처분은 인근 주민들의 집단민원에 피청구인이 굴복하여 내려졌는바, 이는 청구인의 재산권 및 영업의 자유를 침해하고 법적안정성과 신뢰보호원칙을 깨뜨린 것으로 처분 사유 중 개발행위허가 규정을 검토하지 않았다는 사유는 사실과 다를 뿐만 아니라 개발행위허가 대상이 구체적으로 특정되지도 않았고 주민설명회를 개최하지 않았다는 사유는 관계 법규상 건축허가를 제한할 사유가 아니며, 환경영향평가를 받지 않았다는 사유는 청구인에게 이를 회피하고자 하는 고의가 없었다는 점에서 이 사건 취소처분은 위법·부당한 처분이라고 주장한다. 살피건대, 피청구인은 이 사건 건축허가에 대한 취소사유로 ‘①「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 제1항 규정에 따른 개발행위허가 요건 미이행, ②「환경영향평가법 시행령」 제59조[별표4]에 따른 소규모 환경영향평가 미이행, ③「농지법」 제22조 농지소유의 세분화방지에 따른 분할’을 들고 있으므로, 청구인의 주장 중 ‘주민설명회를 개최하지 않은 사유는 건축허가를 제한할 사유가 될 수 없다’는 취지의 주장은 처분 사유와 관련된 주장이 아닐 뿐만 아니라 수익적 행정행위인 건축허가의 특성을 감안해 볼 때 타당한 주장이라고 볼 수 없어 이를 제외한 나머지 주장에 대해서만 판단하기로 한다. 4) ‘개발행위허가 규정을 검토하지 않았다는 사유는 사실과 다를 뿐만 아니라, 개발행위허가 대상이 구체적으로 특정되지도 않았다’는 청구인 주장과 관련하여, 「국토계획법」이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 「건축법」 제11조제1항에 의한 건축허가와 「국토계획법」 제56조제1항의 개발행위의 성질을 아울러 가지고 있는 것으로 보아야 하므로, 이 사건 농림지역 토지들이 재량행위인 개발행위허가의 대상이 될 경우 「국토계획법」 제56조제1항 등에 따른 요건 역시 갖추어야 하는데 제출된 증거들 및 피청구인의 현장 확인에 의하면 이 사건 토지들과 도로의 고저차가 30cm 정도 있는 것으로 보이는바, 이 사건 토지들은 개발행위허가 대상(토지의 성토 및 포장이 불가피할 것으로 보임)임이 분명하고, 4동의 돈사가 건축되는 경우 주변 지역의 토지이용실태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하는 것은 물론, 환경오염, 생태계 파괴 등으로 기존의 생활환경에 위해 및 직접적인 영향이 있을 것으로 보여 돈사 4개 동의 건축은 「국토계획법 시행령」 제56조 [별표1의2] 기준에 위반된 것으로 판단된다. 따라서 위와 같은 청구인의 주장은 이유 없다. 다음으로, ‘환경영향평가를 받지 않았다는 사유는 청구인에게 이를 회피하고자 하는 고의가 없었다’는 청구인의 주장과 관련하여, 제출된 증거들에 의하면 청구인이 이 사건 토지들 중 226㎡를 제외한 7,490㎡ 면적만의 건축허가를 신청한 사실, 가축분뇨 배출 및 처리시설인 돈사시설의 규모를 5,000㎡가 아닌 4,300㎡로 제출한 사실을 인정할 수 있으므로 「농지법」 제22조 제2항, 「환경영향평가법」 제43조 및 동법 시행령 제59조에 의할 때, 이 사건 토지들은 소규모 환경영향평가대상에 포함된다고 할 것이고, 이러한 환경영향평가를 거치지 않은 상태에서 내려진 당초 피청구인의 건축허가 처분은 중대하고 명백한 하자가 존재하는 경우로서 당연무효라고 할 것인바(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결), 단지 고의성이 없었다는 점만을 근거로 이 사건 취소처분의 위법·부당함을 주장하는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 마지막으로, 위 인정사실에 의하면 이 사건 하자 있는 건축허가는 청구인의 법령을 위반한 신청행위에 기인한 것으로서 이 사건 건축허가로 인한 신뢰이익이 청구인에게 형성되었다고 보기 어렵고, 설령 형성되었다고 하더라도 청구인이 이러한 신뢰이익을 원용하는 것은 바람직하지 않다고 판단되며, 이 사건 건축허가의 하자가 중대·명백함을 고려해 볼 때 이를 취소할 공익상의 필요가 더 월등하다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 건축허가 취소처분이 청구인의 재산권 및 영업의 자유를 침해하고 법적안정성이나 신뢰보호원칙에 위반된다고 보이지는 않는다. 따라서 청구인의 이 부분 주장 역시 이유 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.