건축허가 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인 차○○의 남편 망 이○○는 2013. 7. 16. 피청구인에게 ○○시 ○○○동 ○○(대지, 473㎡), ○○-4(임야, 370㎡) 상에 건축면적 95.06㎡의 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 받고, 같은 해 9. 12. ○○○동 ○○, ○○-4, ○○-1(잡종지, 397㎡) (이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다) 상에 건축면적 99.4㎡의 건축허가 변경을 하였으며, 같은 해 10. 15. ○○○동 ○○-4에 대하여 산지전용 변경(당초 275㎡, 변경 272㎡)협의를 한 후, 같은 해 10. 17. 건축허가 변경을 하였다. 한편, 2016. 6. 13. 건축관계자 변경신고필증에 의하면 변경전 건축주 : 이○○, 변경후 건축주 : 차○○, 이○○로 기재되어 있고, 망 이○○는 2019. 6. 4. 사망하였으며, 청구인 이△△, 이□□은 망 이○○의 자녀이다. 피청구인은 2017. 11. 16. 청구인들이 건축허가 받은 설계도면보다 41.45㎡를 크게 공사한 사실을 적발하고, 같은 해 11. 24. 허가사항 변경 절차 없이 무단 증축하였다는 사유로 처분사전통지, 같은 해 12. 13. 원상복구 시정명령을 하였다. 청구인은 무단 증축한 면적을 일부 복구하고 2018. 8. 6. 피청구인에게 허가사항변경신청을 하자, 피청구인은 이 사건 건축허가에 대하여「수도법」 저촉사항을 발견하였다. 피청구인은 2019. 1. 10. 처분사전통지, 같은 해 1. 30. 청문 절차를 거쳐 2019. 4. 10. 「수도법」 제7조 및 「상수원관리규칙」 제12조에 저촉된다는 사유로 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자의 지위 망 이○○, 청구인 차○○는 ○○시 ○○○동 ○○ 대지(이하 ‘○○○동 ○○ 대지’라 한다) 및 ○○시 ○○○동 ○○-4 임야(이하 ‘○○○동 ○○-4 임야’라 한다고, 구 지번은 ‘○○시 ○○○동 산 ○○-6’이다)에 대하여 피청구인으로부터 건축허가를 받아서 그 지상에 한옥 주택(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 건축한 사람들이다.[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]피청구인은 2013. 7. 16. 이 사건 건축물에 대한 건축허가 처분을 하였으나, 2019. 4. 10. 망 이○○, 청구인 차○○를 상대로 해당 건축허가 처분에 하자가 있음을 이유로 건축허가를 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 처분청이다. 망 이○○는 2019. 6. 4. 사망하였고, 청구인 이△△, 이□□은 망 이○○와 청구인 차○○의 자녀들이다. 건축허가는 대물적 허가로, 청구인 이△△, 이□□은 망 이○○가 사망함에 따라 건축허가 및 취소의 상대방으로서의 지위를 승계하였다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도10605 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9817 판결, 대법원 1979. 10. 30. 선고 79누190 판결 등). 2) 이 사건의 경위 가) 피청구인의 건축허가 처분 청구인들은 2013. 5. 8.경 ○○○동 ○○ 대지 지상에 있던 망 이○○ 소유의 단층주택(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 재건축하기 위하여 피청구인을 상대로 건축허가를 신청하였고, 피청구인은 2013. 7. 16. 건축면적 95.06㎡(건폐율 및 용적률 28.81%)의 단독주택을 건축하는 것을 허가하였다. 이후 청구인들은 건축면적을 99.4㎡(건폐율 및 용적률 30.12%)로 변경신청을 하였고, 피청구인은 2013. 9. 12. 이를 허가하였다.[[[FOOTNOTE]]]14[[[FOOTNOTE]]]한편, ○○○동 ○○ 대지는 망 이○○ 소유의 ○○○동 ○○-4 임야와 연접하여 있었고, 피청구인은 위 건축허가를 하면서 ○○○동 ○○-4 임야에 대하여 ‘단독주택 신축 부지조성’ 목적의 산지전용을 허가하였다[[[FOOTNOTE]]]10[[[FOOTNOTE]]]. [토지이용 규제정보 확인도면] [개발제한구역 내 건축허가 처리 알림] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028665"></img> [산지전용 변경협의 회신] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028659"></img> 피청구인은 최종적으로 건축허가를 하기 전에 관련부서와 협의를 진행하였는데, 주민지원국 환경보호과에서는 청구인들의 건축허가 신청에 대하여 「수도법」 제7조제4항, 같은 법 시행령 제13조제1항, 「상수원관리규칙」 제12조제5호에 따라 개축이 가능하므로 허가 가능하다는 의견을 표명하였고, 이에 따라 건축허가가 처리된 것이다.[[[FOOTNOTE]]]12[[[FOOTNOTE]]][협의결과내역 중 일부 발췌] 나) 개발제한구역 해제계획에 포함 - ○○○동 산 ○○-6 임야 건축허가 이후 ○○○동 ○○ 대지를 포함한 인근지역에 대한 개발제한구역 해제 및 도시관리계획 변경이 추진되었고, 피청구인은 2016. 5. 17. ○○○동 ○○-4 임야에 대한 대수선 용도변경 허가 내용을 반영하여, ○○○동 ○○-4 임야를 개발제한구역 해제계획에 포함하도록 하겠다고 하였다. [○○○○○ 도시관리계획 변경 결정안 관련 주민의견 회신 공문] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028673"></img> 다) 장기 미준공에도 불구하고 건축허가의 유지 건축허가를 받은 이후 청구인들은 공사 착수를 하고 공정을 진행하였다. 그러나 한옥 건축의 특성상 일반 주택보다 완공까지 많은 시간이 소요되었고, 피청구인은 2016. 5. 18. 「건축법」 제11조제7항제2호에 따라 장기 미준공을 이유로 건축허가 취소처분을 위한 청문절차를 실시하겠다고 통보하였다. 청구인들은 오랜 기간이 소요되는 한옥 건축의 특성 및 당시까지 이미 공정의 80%가 진행되었다는 점을 소명하여 건축허가는 그대로 유지되었다. 라) 무허가 증축에 따른 시정명령, 약식명령 및 이행강제금의 부과 한편, 청구인들은 한옥 주택의 처마부분을 건축하는 과정에서 허가받은 면적인 99.40㎡을 초과하게 되었고, 결국 140.85㎡의 주택을 건축하였다. 당시 청구인들은 위 처마부분을 일반 주택의 베란다 확장 개념으로 생각하고 허가사항에 대한 변경절차를 별도로 밟지 않았다. 이에 따라 피청구인은 청구인들이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조, 「건축법」 제16조를 위반하여 허가사항 변경 절차 없이 무단 증축(41.45㎡)을 하였다는 이유로 2017. 12. 13. 청구인들에게 원상복구를 명하는 시정명령을 내리고, 검찰에 고발조치를 하여 결국 청구인들은 2018. 5. 14. ○○지방법원 ○○지원에서 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았다. 또한 피청구인은 청구인들에게 12,372,000원의 이행강제금을 부과하였다. 이후 청구인들은 허가 없이 증축된 부분(41.45㎡)을 모두 철거 하였고, 현재는 허가 범위 내의 규모로 건축되어 있다. 마) 건축허가의 취소(이 사건 처분) 앞서 살펴본 바와 같이, 피청구인은 2013년 건축허가 처분을 한 이래로 건축허가 처분이 적법, 유효함을 전제로 각종 처분(○○○동 ○○-4 임야를 개발제한구역 해제계획에 포함, 장기 미준공에도 불구하고 건축허가를 유지, 허가 받은 범위를 넘어서는 증축 부분에 대한 제재처분)을 하여 왔다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 2019. 4. 10. 갑자기 건축허가 후 「수도법」 제7조 및 「상수원관리규칙」 제12조에 저촉됨을 확인하였다는 이유로 2013. 7. 16.자 건축허가를 취소하였다. 구체적인 취소사유는 다음과 같다. ① 상수원보호구역 내 건축물의 개축은 기존 건축물의 용도와 규모 범위에서 가능하나 당해 건축물은 기존 건축물이 있었던 필지(○○번지) 외에 「수도법」 상 건축 불가한 임야(○○-4번지)를 편입하여 건축하였고, 건축행위로 인해 임야(○○-4번지)가 상당부분 훼손되었으므로 상수원 보호나 관리 업무 측면에서 종전보다 나쁜 영향을 미쳤다고 판단되어 건축허가 취소함 ② 상수원보호구역 안에서의 나무의 벌채는 상수원 보호를 위한 수원림 조성 또는 공공사업의 시행으로 불가피한 경우에만 허용하고 있는 사항임 즉, 피청구인은 청구인들이 기존 건축물을 개축하면서 기존 건축물이 있었던 ○○○동 ○○ 대지 외에 「수도법」상 건축이 불가한 ○○○동 ○○-4 임야를 임의로 편입하여 그 지상에 건축을 하였고, 그 과정에서 ○○○동 ○○-4 임야를 벌채하여 훼손하였다는 이유로 건축허가를 취소한 것이다. 3) 이 사건 처분의 위법성 가) 이 사건 처분의 근거법령 및 관련법령 피청구인이 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 법령은 「수도법」 제7조 및 「상수원관리규칙」 제12조이다. 상수원보호구역 내에서 건축물을 신축, 증축, 개축하기 위해서는 관할 시장의 허가를 받아야 하고(수도법 제7조제4항제1호), ‘개축’의 경우 허가할 수 있는 건축물은 기존의 건축물의 용도와 규모의 범위 내에서만 가능하다(상수원관리규칙 제12조제5호). 또한 입목의 벌채를 허가하는 경우에는 상수원의 보호를 위한 수원림의 조성·관리를 위하여 필요한 경우와 공공사업의 시행 등으로 불가피한 경우에만 허가가 가능하다(수도법 시행령 제13조제1항제4호). 나) 피청구인의 건축허가에 따라 ○○○동 ○○-4 임야 지상에서도 건축이 가능하다. 앞서 설명한 바와 같이, 피청구인은 2013. 7. 16. 이 사건 건축물의 개축을 허가하면서 이 사건 건축물이 위치한 ○○○동 ○○ 대지에 연접한 ○○○동 ○○-4 임야(구 ○○○동 산 ○○-6 임야)에 대하여 건축·대수선·용도변경 허가를 하였고, 이에 따라 산지전용이 가능하게 되었다. 피청구인도 위와 같은 ○○○동 ○○-4 임야에 대한 건축·대수선·용도변경 허가 사실을 반영하여 2016. 5. 17. ○○○동 ○○-4 임야를 개발제한구역 해제계획에 포함시킨 바 있다. 따라서 ○○○동 ○○-4 임야에 건축이 불가능함을 전제로 한 이 사건 처분은 그 자체로 위법하다. 다) ○○○동 ○○-4 임야는 건축허가 당시 이미 벌채가 완료되어 있던 곳으로, 이 사건 건축물의 개축을 위하여 벌채를 한 것이 아니다. ○○○동 ○○-4 임야는 피청구인이 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 할 당시에 이미 벌채가 완료되어 있던 곳으로, 이 사건 건축물의 개축을 위하여 청구인들이 별도로 벌채를 한 것이 아니다. ○○○동 ○○-4 임야는 수십년 전부터 고 손○○(○○○동 ○○-4 임야에 연접한 ○○○동 ○○-1 잡종지의 전 소유자)이 텃밭으로 사용하여 왔다. 또한 고 손○○은 ○○○동 ○○-1 지상에 버섯재배를 위한 건물을 건축하면서 청구인 차○○ 소유의 ○○○동 ○○-4 임야 절반 가량을 침범하여 건축하였기 때문에 보존할 녹지나 나무가 존재하지 않았다. 이 사실은 과거 관할 관청의 조사과정에서도 확인된 바 있고,[[[FOOTNOTE]]]9[[[FOOTNOTE]]]예전부터 ○○○동에 거주하여 온 주민들도 모두 알고 있는 사실이다. [도면불부합 대상토지조사 결과보고] 따라서 이 사건 건축물의 건축행위로 인하여 ○○○동 ○○-4 임야가 상당부분 훼손되었다는 피청구인의 건축허가 취소사유는 사실과 다르다. 또한 ○○○동 ○○-4 임야는 건축허가 당시 이미 벌채가 완료되어 있었기 때문에 해당 지역의 벌채를 위한 별도의 건축허가는 필요가 없었다. 따라서 「수도법 시행령」 제13조제1항제4호는 적용될 여지가 없고, ○○○동 ○○-4 임야에 대한 벌채를 이유로 한 이 사건 처분은 그 자체로 위법하다고 할 것이다. 라) 이 사건 건축물은 기존 건축물의 범위 내에서 건축되었다. 청구인들은 이 사건 건축물을 개축하는 과정에서 허가받은 면적보다 41.45㎡ 가량 초과하여 한옥 처마 부분을 건축하였다가 피청구인으로부터 시정명령을 받고 초과된 부분을 모두 철거하였다. 따라서 피청구인이 이 사건 처분을 할 당시에는 이 사건 건축물은 기존 건축물의 용도와 규모 범위에서 건축된 것이었으므로, 기존 건축물의 용도와 규모를 벗어난다는 것을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다. 마) 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 위반된다. 피청구인의 이 사건 처분은 지금까지 피청구인이 건축허가 처분이 적법, 유효함을 전제로 하여 해온 각종 행위들에 비추어 볼 때 신뢰보호원칙에 위반되는 것으로서 위법하다. 행정기관의 어떠한 행위의 존속이나 적극적·소극적 언동의 정당성을 사인이 신뢰한 경우에 보호할 가치 있는 사인의 신뢰는 보호되어야 한다. 이러한 신뢰보호원칙에 대하여 대법원은 “일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 첫째 행정청 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의원칙에 반하는 행위로서 위법하다”라고 판시하였다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결). 앞서 설명한 바와 같이 피청구인은 2013. 7. 16. 이 사건 건축물의 건축허가 처분을 하면서 ○○○동 ○○-4 임야에 대하여 건축·대수선·용도변경 허가를 하였고 산지전용이 가능한 것으로 청구인들에게 안내를 하였다. 그 이후에도 ○○○동 ○○-4 임야에 대한 건축·대수선·용도변경 허가가 유효함을 전제로 하여 2016. 5. 17. ○○○동 ○○-4 임야를 개발제한구역 해제계획에 포함시켰다. 또한 피청구인은 2016. 5. 18. 이 사건 건축물이 장기간 준공되지 아니하였음을 이유로 건축허가를 취소하겠다고 하였다가 청구인들이 당시 이미 공정의 80%가 진행되었음을 소명하여 건축허가를 그대로 유지한 바 있다. 피청구인은 2017. 12.경 기존의 허가 범위를 초과하는 개축 부분(41.45㎡)에 대하여 원상복구하라는 취지의 시령명령을 하였고, 청구인들을 이에 따라 41.45㎡ 부분을 철거하였다. 이처럼 피청구인은 2013. 7. 16. 건축허가를 한 이래로 건축허가가 유효함을 전제로 한 각종 처분 또는 의견표명을 하여 왔고, 청구인들로서는 당연히 이를 신뢰하고 이 사건 건축물에 대한 건축 절차를 진행하여 완공에까지 이르게 되었다. 다시 말해 무려 5년 이상의 기간 동안 피청구인은 건축허가가 유효함을 전제로 처분 및 의견표명을 해 왔고 이에 청구인들로서는 이러한 행정행위를 토대로 후속 행위를 할 수 밖에 없었다. 무엇보다도 피청구인은 건축허가 처분 당시에는 「수도법」 제7조제4항, 같은 법 시행령 제13조제1항, 「상수원관리규칙」 제12조제5호에 따라 건축물 개축이 가능하다는 이유로 허가를 하였음에도 5년이 지나서는 피청구인이 한 건축허가 처분이 동일한 법령에 저촉된다는 이유로 건축허가를 취소한 것인바, 청구인들로서는 도저히 납득하기 어려운 처사이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 종전의 견해를 손바닥 뒤집듯 쉽게 변경하여 이 사건 처분을 하였는바, 이로 인하여 청구인들로서는 건축을 위하여 투입한 막대한 시간과 비용은 물론 철거비용까지 추가로 부담하여야 하는 엄청난 손해를 입게 되었다. 피청구인의 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 정면으로 배치되는 행위로서 위법하다고 할 것이다. 바) 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로 위법하다. 대법원은 건축허가를 취소할 수 있는 경우에 대하여 “건축허가가 있으면 그 허가 자체가 벌써 허가 받은 자에게는 일종의 이익으로 받아들이게 되어 허가 받은 자는 그 허가를 기초로 하여 건물을 건축하게 되므로 그 허가를 취소할 수 있는 법적사유가 발생되었다고 하더라도 그것을 이유로 취소하려면 그 사유를 취소사유로 한 법 취지를 검색하고 그의 공익 의의를 취소로 인하여 받게 될 허가받은 자 개인의 손해와 구체적으로 관련시키면서 검토하고 건축에 있어서의 법질서를 유지하고 지향하는 건축물의 대지 구조설비의 기준 및 용도를 규정함으로써 공공복리를 증진시키려는 건축행정의 목적 실현을 위하여서는 허가 받은 자 개인의 권리 내지 이익을 희생시켜도 부득이 하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 것이 아니라 할 것이다”라고 판시하고(대법원 1977. 9. 28. 선고 76누243 판결[[[FOOTNOTE]]]8[[[FOOTNOTE]]]), “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없고, 또한 건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교 교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는 것이라 할 것이다”라고 판시하였다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결). 나아가, 대법원은 설령 위법한 건축허가라 하더라도 이에 대한 취소, 철회의 요건을 엄격하게 설시하고 있는데, 구체적으로는 “개발제한구역내에서의 재축허가가 도시계획법 소정의 요건과 요식을 갖추지 못하여 위법한 경우라도 일단 재축허가가 있으면 그 허가 자체가 수허가자에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며 그 허가를 기초로 하여 건축물을 건축하는 등 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소 내지 철회하여 건축물의 사용중지 및 철거를 명함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 철거치 않음으로서 해쳐질 공익을 비교 교량하여 건축행정에 관한 공익목적의 실현을 위하여 수허가자측의 개인적인 권익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소 내지 철회하여 그 허가를 기초로 하여 건축된 건축물의 사용중지나 철거를 명할 수는 없다.”고 판시하고 있다(대법원 1986. 12. 23 선고 86누284 판결). 이와 같은 견지에서 이 사건을 살펴보면, 청구인들은 피청구인의 건축허가를 신뢰하여 무려 약 6년 이상의 기간 동안 종전 건물을 철거한 후 신축 건물을 건축하였고, 건축자재로 쓰인 수목을 관리하면서 들인 비용까지 포함하면 약 30억 원을 들여서 이 사건 건축물을 완공하였고 현재 준공검사만을 눈앞에 두게 되었다. 반면, 이 사건 건축물은 기존 건축물의 규모 내에서 개축한 것일 뿐 아니라 ○○○동 ○○-4 임야는 건축허가 이전부터 이미 사실상 대지화 되어 청구인들이 추가적으로 벌채를 한 사실도 없는바, 건축행위로 인하여 종전보다 임야가 훼손되거나 상수원 보호에 악영향을 미쳤다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처분에 따라 이 사건 건축물이 철거된다고 하더라도 회복될 수 있는 「수도법」 상의 생활환경 개선 등의 이익은 극히 미미할 것으로 보인다. 이러한 점을 종합하여 볼 때, 청구인들이 입게 되는 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 상수원 보호 및 건축행정상의 공익이나 제3자의 이익보다 훨씬 중대하다고 할 수 있으므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법한 처분이라고 할 것이다. 4) 앞서 설명한 바와 같이 원래 이 사건 처분의 당사자였던 망 이○○는 2019. 6. 4. 갑작스레 유명을 달리하게 되었다. 2019. 6. 3. 15:00경 담당공무원들은 이 사건 건축허가로 이미 건축을 완료한 현장에 망 이○○ 및 청구인 차○○의 허락 없이 들어와 “건축허가를 취소하였다. 사진을 찍겠다”라고 하였고, 이에 청구인 이△△는 “왜 남의 집에 무단침입 하느냐. 나중에 다시 통보하고 방문하라”라고 대응하며 옥신각신하였다. 망 이○○는 그 광경을 바라보고 울분을 감추지 못하였고,[[[FOOTNOTE]]]13[[[FOOTNOTE]]]평소에 별다른 지병이 없었음에도 위와 같이 피청구인 담당공무원들이 방문한 이후 갑자기 사망에 이르게 되었다. 청구인들로서는 망 이○○가 피청구인의 부당한 이 사건 처분으로 말미암은 극도의 스트레스와 피청구인 담당공무원들의 상식에서 벗어난 무리한 언행 등이 망 이○○의 사망에 주요하게 영향을 미친 것으로 보아 깊은 상심에 빠져 있는 상태이다. 이러한 이 사건과 관련된 저간의 사정들을 참작하여, 이상 밝힌 바와 같은 이 사건 처분의 위법·부당성을 헤아려 이 사건 심판청구를 인용하여 주기 바란다. (보충서면) 5) 망 이○○는 피청구인으로부터 ○○○동 ○○-4에 대한 산지전용허가를 받아 그 지상에 건축을 한 것이므로 「수도법」 제7조제4항제1호 위반에 해당하지 않는바, 「수도법」상 건축이 불가능한 임야 ○○-4번지를 편입하여 건축하였다는 이유로 이 사건 건축허가를 취소하는 것은 위법하다. ○○○동 ○○-4 임야는 건축허가 당시 이미 벌채가 완료되어 비닐하우스가 설치되어 있던 곳으로, 이 사건 건축물의 건축으로 인하여 상수원 보호에 나쁜 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 피청구인이 주장하는 건축물의 위치 및 형질변경의 위치가 일부 변경된 부분은 피청구인의 처분사유에 해당하지 않을뿐더러 현재의 현황을 반영한 건축허가변경을 통하여 충분히 치유가 가능한 경미한 수준의 불일치이다. 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반하고, 재량권의 범위를 일탈·남용하여 위법하다. 6) 이 사건 건축허가 및 설계변경의 경과 가) 2013. 7. 16.자 건축허가 종래 경기도 ○○시 ○○○동 ○○ 대지 상에는 망 이○○ 소유의 건물(1층 주택 99.82㎡, 지하1층 보일러실 99.73㎡), 차◇◇ 소유의 건물(1층 주택 33.60㎡, 1층 화장실 4.00㎡)이 각 존재하였다. [기존의 ○○○동 ○○ 지상 망 이○○, 차○○ 소유 각 건물 도면] 이 지역은 개발제한구역이다 보니 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조제1항제1호 및 같은 법 시행령 제13조제1항 별표 1의 제5호다목에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있던 토지에 해당하여 주택을 신축할 수 있고, 건축행정실무상 적용하는 개발제한구역 내의 건축기준에 의하면 대지 100평(330㎡)당 1동의 건축물의 건축이 가능하였다. 그런데, 위 도면에서 확인되는 바와 같이 당시 망 이○○와 차◇◇가 각 소유하던 기존 건물이 모두 100평(약 330㎡) 내의 대지에 함께 있었다. 이에 따라, 최초 건축허가 신청 당시에는 망 이○○의 개축 이후 건물이 차◇◇ 소유의 건물 대지가 아닌 별도의 100평 대지상에 위치할 수 있도록 건물의 위치를 ○○○동 ○○-4(구 지번 ‘○○시 ○○○동 산 50-6’, 이하에서는 ‘○○○동 ○○-4’로 지칭하겠다) 쪽으로 변경하여 건축허가를 신청하였고, 2013. 7. 16. 이에 대한 건축허가를 받게 되었다. 피청구인은 건축허가를 하면서 임야인 ○○○동 ○○-4에 대한 산지전용허가를 하였다. [건축허가 신청시 제출한 배치도] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028679"></img> [갑 제6호증 2013. 7. 16.자 개발제한구역 내 건축허가 처리 알림] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028677"></img> 피청구인은 최종적으로 건축허가를 하기 전에 관련부서와 협의를 진행하였는데, 주민지원국 환경보호과에서는 청구인들의 건축허가 신청에 대하여 「수도법」 제7조제4항, 같은 법 시행령 제13조제1항, 「상수원관리규칙」 제12조제5호에 따라 개축이 가능하므로 허가 가능하다는 의견을 표명하였고, 이에 따라 건축허가가 처리되었다. [협의결과내역 중 일부 발췌] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028651"></img> 나) 1차 설계변경에 따른 2013. 9. 12.자 건축허가(허가사항 변경) 이후 망 이○○는 건축물의 위치를 ○○○동 ○○-1 쪽으로 좀 더 옮기는 내용의 설계변경을 하였고, 기존의 건축허가사항을 변경하는 내용의 건축허가를 신청하여 2013. 9. 12. 이에 대한 건축허가를 받게 되었다. 피청구인은 건축허가를 하면서 임야인 ○○○동 ○○-4 및 잡종지인 ○○○동 ○○-1에 대한 산지전용허가를 하였다. [1차 설계변경 도면] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028657"></img> [2013. 9. 12.자 건축허가 처리 알림] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028671"></img> 다) 2차 설계 변경에 따른 초과 증축 및 원상복구 이후 망 이○○는 자신 소유의 건물 일부를 철거하고 개축하는 과정에서 2차 설계변경을 하여 한옥 주택의 처마 부분을 확장하였고, 결국 허가받은 99.40㎡를 초과하여 결국 140.85㎡의 주택을 건축하게 되었다. 당시 망 이○○는 위 처마부분을 일반 주택에서의 베란다 확장 개념으로 생각하였고 법률의 무지로 인하여 허가사항에 대한 변경절차를 별도로 밟지 않았다. [2차 설계변경 도면] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028669"></img> 이에 따라 피청구인은 망 이○○에 대하여 허가사항 변경 절차 없이 무단 증축을 하였다는 이유로 2017. 12. 13. 원상복구를 명하는 시정명령을 내렸고, 이후 망 이○○는 증축된 부분(41.45㎡)을 모두 철거하여 현재는 허가 범위 내의 규모로 건축되어 있는 상태이다[[[FOOTNOTE]]]7[[[FOOTNOTE]]]. 라) 3차 설계 변경 및 대지 경계의 조정 시도 다만, 망 이○○는 1, 2차 설계변경을 통하여 대지로의 형질변경이 필요한 경계부위를 약간 조정하였는데, 허가 범위를 넘어서 증축된 부분(41.45㎡)을 철거한 후 이에 대한 설계를 축소 변경하면서 형질변경이 필요한 대지의 경계 부위도 조정을 하는 내용의 건축허가 변경신청을 하였으나, 해당 변경신청은 피청구인과의 협의 과정에서 철회하였다. [3차 설계변경 도면] 피청구인이 주장하는 ‘건물의 위치 및 형질변경의 위치가 1m 이상 변경’되었다는 부분은 1차 설계변경에 따른 건축허가변경에서 정해진 대지의 경계 부위와 실제 현황(3차 설계 변경에 따른 현황)에 따른 대지 경계 부위의 불일치를 의미하는 것인데, 이는 약 2.5m 정도에 불과한 경미한 차이로 추후 현황(3차 설계 변경에 따른 현황)을 반영하여 건축허가변경을 하면 충분히 치유될 수 있는 사항이나 이미 건축허가 취소처분이 있었기 때문에 이를 시정하지 못하고 있는 것이다. 7) 이 사건 처분의 위법성 가) 산지전용허가에 따라 ○○○동 ○○-4, ○○-1 지상에서도 건축이 가능하다. 앞서 설명한 바와 같이, 피청구인은 2013. 7. 16. 이 사건 건축물의 건축을 허가하면서 이 사건 건축물이 위치한 ○○○동 ○○ 대지에 연접한 ○○○동 ○○-4 임야(구 ○○○동 산 ○○-6 임야)에 대하여 건축·대수선·용도변경 허가를 하였고, 2013. 9. 12. 기존 건축허가사항에 대한 변경을 허가하면서 임야인 ○○○동 ○○-4 및 잡종지인 ○○○동 ○○-1에 대한 산지전용허가를 하였다. 「건축법」 제11조제5항제5호에 따라 건축허가를 받으면 「산지관리법」 제14조 소정의 산지전용허가로 의제되고(단 보전산지인 경우 ‘도시지역’만 해당됨), 이를 위해서는 같은 조 제6항과 「산지관리법」 제14조제2항에 따라 ‘협의’절차를 진행하여야 하는바, 위 ○○○동 ○○-4 임야는 ‘도시지역’에 소재한 ‘보전산지’이기 때문에 ‘협의’절차에 따라 건축허가가 산지전용허가로 의제된 경우에 해당한다. 즉, 망 이○○는 피청구인으로부터 산지전용허가를 받아 ○○○동 ○○-4, ○○-1 지상에 건축을 한 것이므로 「수도법」 제7조제4항제1호 위반에 해당하지 않는바, 「수도법」상 건축이 불가능한 임야 ○○-4번지를 편입하여 건축하였다는 것을 이유로 한 이 사건 건축허가 취소처분은 위법하다. 나) ○○○동 ○○-4 임야는 건축허가 당시 이미 벌채가 완료되어 있던 곳으로, 이 사건 건축물의 건축으로 인하여 상수원 보호에 나쁜 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. ○○○동 ○○-4 임야는 이 사건 건축물을 건축하기 이전부터 이미 벌채가 완료되어 있던 곳으로, 망 이○○가 별도로 벌채를 한 것이 아니다. 뿐만 아니라, 이 사건 건축공사 시행 전의 대지 상태를 보여주는 위성사진[[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]]을 보면, ○○○동 ○○-4 임야는 이미 이웃 주민에 의해 무단으로 설치된 비닐하우스가 들어서 있어서 입목이 식재되어있지 않은 상황이었다. [건축공사 시행 전의 위성사진] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028655"></img> 이에 더하여, 이 사건 건축허가 이전에 ○○○동 ○○-4 토지상에는 이웃주민이 불법 비닐하우스를 설치해 놓고 장기간 방치된 상태로 있었기 때문에 우수, 오폐수 등의 관리가 제대로 되지 아니하여 상수원 오염의 우려가 있었던 데에 비해, 이 사건 건축물을 건축함으로써 우수, 오폐수 등이 체계적으로 관리되어 처리됨에 따라 상수원 오염의 우려를 제거할 수 있게 된 것이다. 따라서 이 사건 건축물의 건축으로 인하여 상수원 보호에 나쁜 영향을 미쳤다는 것은 아무런 근거가 없는 피청구인의 일방적인 주장에 불과하다. 다) 피청구인이 주장하는 건물의 위치 및 형질변경의 위치가 변경된 부분은 처분사유에 해당하지 않을 뿐더러 현재의 현황을 반영하여 건축허가변경을 통하여 충분히 치유될 수 있는 사정이다. 피청구인은 이 사건 건축물의 증축 면적은 원상복구 되었어도 건물의 위치 및 형질변경의 위치가 1m 이상 변경되었고, 이는 「건축법」 제16조에 따른 허가사항 변경 없이 시공된 것으로 위법하다고 주장한다. 그러나 위 불일치는 피청구인이 처분사유로 삼지도 않은 사정일 뿐 아니라, 앞서 설명한 바와 같이 불과 약 2.5m 가량 불일치가 발생한 것으로서 그 불일치의 정도가 매우 경미하고 현재의 현황을 반영한 건축허가변경을 통하여 충분히 치유될 수 있다(다만, 피청구인이 이 사건 건축허가를 취소하여 이를 시정하지 못하고 있는 상황이다). 라) 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 위반된다. 망 이○○는 일련의 건축허가 및 건축허가 변경절차를 진행하면서 사전에 피청구인의 확인을 받으면서 (변경)허가 신청내용을 확정하였고, 지금까지 피청구인의 건축허가 처분이 적법, 유효함을 전제로 이 사건 건축물의 건축을 해왔으나, 이 사건 처분은 피청구인이 지금까지 해 온 각종 행위들에 반하는 것으로서 신뢰보호원칙에 위반된다. 또한, 피청구인은 2013. 7. 16. 건축허가처분을 하면서 ○○○동 ○○-4 임야에 대한 협의를 통하여 산지전용허가를 하였고, 2013. 9. 12. 변경허가를 하면서도 해당 임야에 대하여 산지전용허가를 하였다. 망 이○○가 「수도법」상 건축이 불가능한 임야(○○○동 ○○-4)를 편입하여 이 사건 건축물을 건축하였다는 이유로 건축허가를 취소한 피청구인의 이 사건 처분은 해당 임야에서 건축이 가능하다는 종전의 산지전용허가에 정면으로 반하는 것이다. 나아가, 피청구인의 관련부서에서도 망 이○○의 건축이 「수도법」 및 「상수원관리규칙」에 위반하지 않는다는 취지로 협의를 한 바 있고, 피청구인은 이후 위 산지전용허가가 유효함을 전제로 ○○○동 ○○-4 임야를 개발제한구역 해제계획에 포함시키겠다는 입장을 표명하기도 하였다. 한편, 피청구인은 청구인의 장기 미준공을 이유로 건축허가를 취소할 수도 있었으나 건축허가를 그대로 유지하였고, 무허가 증축부분을 발견하였을 때에도 시정명령을 발하였을 뿐 건축허가는 그대로 유지하였다. 즉, 피청구인은 이 사건 건축허가가 적법·유효한 것으로 전제하고 각종 처분 및 의견표명을 하여 왔고, 무허가 증축부분 외에는 다른 위법사항이 없다는 신뢰를 망 이○○에게 부여하였는바, 망 이○○로서는 당연히 이를 신뢰하여 이 사건 건축물에 대한 건축절차를 진행하여 완공에 이르게 된 것이다. 그럼에도 피청구인은 종전의 견해를 너무나도 쉽게 변경하여 이 사건 처분을 하였고, 이로 인하여 망 이○○의 상속인들인 청구인들은 건축을 위하여 투입한 막대한 시간과 비용은 물론 철거비용까지 추가로 부담하여야 하는 엄청난 손해를 입게 되었다. 피청구인의 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 정면으로 배치되는 행위로서 위법하다고 할 것이다. 마) 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용하였다. 망 이○○는 피청구인의 건축허가를 신뢰하여 장기간 동안 이 사건 건축물을 철거한 후 신축하였고, 건축 관련 비용으로 약 30억 원을 투입하여 현재 준공검사만을 남겨두고 있다. 망 이○○는 한때 건축허가 범위를 넘어서 증축한 적이 있었으나 피청구인의 시정명령을 받고 범위를 넘어선 부분은 모두 철거하여 원상회복을 하였다. 다만, 이하에서 설명하는 바와 같이, 현재 이 사건 건축허가 대상부지는 2018. 1. 23.자로 ‘상수원보호구역내 환경정비구역’으로 지정되어 건축 관련 행위제한이 완화되었기 때문에, 증축된 규모였더라도 행위자에게 유리하게 처분적 행정계획이 변경된 경우에 해당하므로, 이를 위법 건축물이라고 단정하거나 건축허가 변경이 아닌 반드시 원상회복을 하여야 하는 대상이라고 보기도 어렵다 할 것이다. 오히려, 망 이○○가 새로운 건축허가를 신청하였다면, 적법한 규모에 해당하여 별다른 문제가 되지 않았을 것이다. 또한, 약 2.5m 가량의 대지 경계가 건축허가 내용과 불일치하는 부분이 있기는 하나, 이는 현재의 현황을 반영한 건축허가변경을 통하여 손쉽게 치유될 수 있다. 다만, 현재는 피청구인이 이미 이 사건 건축허가를 취소하였기 때문에 먼저 이를 시정한 이후에야 건축허가변경을 진행할 수 있기 때문에 청구인들로서는 추가 조치를 하지 못할 뿐이므로, 이를 탓하면서 이 사건 건축허가 취소의 정당성을 주장하는 피청구인은 본말을 전도시키고 있는 것이라 하겠다. 아울러, ○○○동 ○○-4 임야는 건축허가 이전부터 이미 사실상 대지화 되어 청구인들이 추가적으로 벌채를 한 사실도 없는바, 건축행위로 인하여 종전보다 임야가 훼손되거나 상수원 보호에 악영향을 미쳤다고 보기도 어렵다. 오히려, 이 사건 건축허가 이전에 ○○○동 ○○-4 토지상에는 이웃주민이 불법 비닐하우스를 설치해 놓았기 때문에 우수, 오폐수 등의 관리가 제대로 되지 아니하여 상수원 오염의 우려가 있었던 데에 비해, 이 사건 건축물을 건축함으로써 우수, 오폐수 등이 체계적으로 관리되어 처리됨에 따라 상수원 오염의 우려를 제거할 수 있게 된 것이다. 이상의 제반 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분에 따라 이 사건 건축물이 철거된다고 하더라도 회복될 수 있는 「수도법」상의 생활환경 개선 등의 이익은 극히 미미할 것이다. 한편, 이 사건 건축허가 대상부지인 ○○○동 ○○-4 토지과 이에 연접한 ○○○동 ○○ 토지는 「상수원관리규칙」 제14조에 따라 2018. 1. 23.자로 경기도지사에 의해 ‘상수원보호구역내 환경정비구역’으로 지정되었고, 이에 따라 위 토지에서는 「상수원관리규칙」 제15조에 의거 상수원보호구역 내의 행위제한이 완화되어 생활기반시설인 주택의 신축의 경우 연면적 200㎡까지 가능한데, 앞서 설명한 바와 같이 현재 이 사건 건축물은 연면적 100㎡미만이라는 사정들만 보더라도 이 사건 건축허가 대상부지인 ○○○동 ○○-4 토지에 관한 상수원 보호 및 건축행정상의 공익이 청구인측이 가지는 이 사건 건축허가에 대한 신뢰나 재산권보다 현저히 크다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 처분으로 청구인들이 입게 되는 불이익이 이 사건 처분이 달성하고자 하는 상수원 보호 및 건축행정상의 공익보다 훨씬 중대하다고 할 수 있으므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 개요 망 이○○는 ○○○동 ○○외 2필지 상 2013. 7. 16. 건축허가 받아 2013. 9. 24. 착공신고 한 바 있다. 공사가 수년 동안 완료되지 않고 있던 중 2017. 11. 16. 출장 확인 결과 허가된 내용보다 추가 증축된 사항이 확인되어 행정조치(시정명령)하였다. 청구인이 5월까지 원상복구하겠다고 확약하였고, 기간 경과에 따라 2018. 6. 14. 출장 결과 일부 철거하여 면적은 허가내용과 같지만 건물의 위치가 1m 이상 변경되어 「건축법」 제16조(허가와 신고사항의 변경)에 따른 허가사항변경을 받아야 하는 사항이었다. 이에 따라, 청구인은 허가사항변경 절차를 득하기 위하여 2018. 8. 6. 허가사항변경을 신청하였고, 검토결과 「수도법」 저촉사항이 발견되었던 것이다. 이후 청구인은 허가사항변경 취하하였지만, 「수도법」에 저촉된 사항이 발견됨에 따라 기존 건축허가까지 취소 처분한 것이다. 2) 청구인의 주장에 대한 반박 가) 청구인은 해당필지에 건축허가 하였고, 개발제한구역 해제계획에 포함하였으며, 장기 미준공임에도 한옥 공사의 장기공사임을 감안하여 허가를 유지해왔다고 주장한다. 또한, 무허가 증축에 따라 이행강제금을 부과하였고, 현재는 불법사항을 철거하여 허가 범위 내에 건축되어 있다고 주장한다. 청구인의 주장대로 2013년 건축허가 처리되었고, 정상적인 건축허가로 수년간 유지되어 있었고, 개발제한구역 해제계획은 있었으나 현재는 해제계획이 없는 상황이다. 청구인은 불법증축에 대한 이행강제금이 부과되었다고 주장하나, 이행강제금 부과 전인 부과예고 단계에 있었다. 또한, 증축면적을 자진 철거하여 현재는 불법이 없다고 주장하지만, 증축은 원상복구 되었어도 건물의 위치 및 형질변경 위치가 1m 이상 변경되어 「건축법」 제16조에 따른 허가사항변경 없이 사전 시공된 불법사항이 존치하고 있다. 나) 청구인은 ○○○동 ○○-4번지 임야에서도 건축이 가능하고, 기존 건물의 범위 내에서 건축되었으며, 신뢰보호원칙 및 재량권일 일탈·남용하였다고 주장한다. 「수도법」 제7조제4항에 따르면 “상수원보호구역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 관할 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.”라고 명시되어 있고, “다음 각 호”는 아래와 같으며, <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028663"></img> 제1호는 건축물, 그 밖의 공작물의 신축 등의 행위제한을 말하고, 제2호는 입목 및 대나무의 재배 또는 벌채의 행위제한을 말하고 있어, 각각의 행위제한을 규정하고 있다. 「수도법」 제7조 및 「상수원관리규칙」 제12조 규정에 따르면 건축물의 개축은 기존 건축물의 용도와 규모 범위에서 가능하나, 당해 건축물은 기존 건축물이 있었던 필지(○○번지) 외에 「수도법」상 건축 불가한 임야(○○-4번지)를 편입하여 건축하였으므로, 청구인들이 주장하는 바와 같이 건축허가 당시 임야(○○-4번지)의 벌채가 이미 완료되어 있어 건축행위로 인해 수반되는 나무의 벌채가 없었다 할지라도 「수도법」 제7조제4항제1호에 위법한 행위에 해당하고, 이로 인하여 상수원보호구역의 오염물질의 발생정도가 종전보다 높아져 상수원보호에 나쁜 영향을 미쳤다고 볼 수 있다. 「수도법」 제7조제4항제2호에 따르면 입목의 벌채는 건축물의 신축 등과는 별도로 제한하고 있으며, 참고로 「수도법 시행령」 제13조(상수원보호구역에서의 행위허가기준)제1항제4호 규정에 따르면 입목의 벌채는“상수원의 보호를 위한 수원림(水源林)의 조성ㆍ관리를 위하여 필요한 나무의 재배ㆍ벌채와 공공사업의 시행 등으로 불가피한 대나무 및 입목(立木)의 벌채”만을 제한적으로 허용하고 있다. 해당 필지는 1975년 상수원의 확보와 수질 보전을 위하여 지정한 상수원보호구역으로 그 목적은 상수원의 확보와 수질 보전을 위함으로 공공목적이 매우 크다고 할 수 있으니, 위법한 건축행위에 대하여 건축허가 취소 처분을 함이 타당할 것이다. 이와 같이, 기존 허가와 다르게 임의로 건축하였던 점, 상수원보호구역 내 공공목적이 매우 큰 점을 감안하면 재량권 범위 내 처분이라 할 것이다. 3) 따라서, 상수원보호구역내 위법사항에 대한 건축허가 취소 처분은 적법하고 청구인의 주장은 이유 없어 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【수도법】 제7조(상수원보호구역 지정 등) ④ 제1항과 제2항에 따라 지정ㆍ공고된 상수원보호구역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 관할 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 행위인 경우에는 신고하여야 한다. 1. 건축물, 그 밖의 공작물의 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)ㆍ이전ㆍ용도변경 또는 제거 2. 입목(立木) 및 대나무의 재배 또는 벌채 3. 토지의 굴착ㆍ성토(盛土), 그 밖에 토지의 형질변경 【수도법 시행령】 제13조(상수원보호구역에서의 행위허가기준) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 상수원보호구역에서 법 제7조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 허가할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 상수원보호구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우에만 허가할 수 있다. 1. 다음에 해당하는 건축물이나 그 밖의 공작물의 건축 및 설치 가. 공익상 필요한 건축물이나 그 밖의 공작물의 건축 및 설치 나. 상수원보호구역에 거주하는 주민의 생활환경 개선 및 소득 향상에 필요한 환경부령으로 정하는 건축물이나 그 밖의 공작물의 건축 및 설치 4. 상수원의 보호를 위한 수원림(水源林)의 조성ㆍ관리를 위하여 필요한 나무의 재배ㆍ벌채와 공공사업의 시행 등으로 불가피한 대나무 및 입목(立木)의 벌채 【상수원관리규칙】 제12조(건축물 등의 종류 및 규모) 영 제13조제1항제1호에 따른 허가할 수 있는 건축물이나 그 밖의 공작물의 종류와 규모는 다음과 같다. 2. 생활기반시설 가. 농가주택의 신축 1) 원거주민 또는 보호구역에 6개월 이상 실제 거주하는 주민이 지목이 대(垈)인 토지에 신축하는 경우로서 연면적 100제곱미터 이하의 농가주택(지하층이 농가용 부대창고이면 100제곱미터 이하로 하되, 연면적에 포함하지 아니한다)과 연면적 66제곱미터 이하의 부속건축물 5. 건축물이나 그 밖의 공작물의 개축, 재축：기존의 건축물이나 그 밖의 공작물의 용도와 규모의 범위에서의 개축ㆍ재축 【건축법】 제11조(건축허가) ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 제16조(허가와 신고사항의 변경) ① 건축주가 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다. 【건축법 시행령】 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. “개축”이란 기존 건축물의 전부 또는 일부[내력벽ㆍ기둥ㆍ보ㆍ지붕틀(제16호에 따른 한옥의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다) 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다]를 철거하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가 신청서, 등기사항전부증명서, 협의의견, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인 차○○의 남편 망 이○○는 2013. 7. 16. 피청구인에게 ○○시 ○○○동 ○○(대지, 473㎡), ○○-4(임야, 370㎡) 상에 건축면적 95.06㎡의 건축허가를 받고, 같은 해 9. 12. ○○○동 ○○, ○○-4, ○○-1(잡종지, 397㎡) 상에 건축면적 99.4㎡의 건축허가 변경을 하였으며, 같은 해 10. 15. ○○○동 ○○-4에 대하여 산지전용 변경(당초 275㎡, 변경 272㎡)협의를 한 후, 같은 해 10. 17. 건축허가 변경을 하였다. 나) 이 사건 토지들은 자연녹지지역, 상수원보호구역이다. 다) 2016. 6. 13. 건축관계자 변경신고필증에 의하면 변경전 건축주 : 이○○, 변경후 건축주 : 차○○, 이○○로 기재되어 있고, 망 이○○는 2019. 6. 4. 사망하였으며, 청구인 이△△, 이□□은 망 이○○의 자녀이다. 라) 피청구인은 2017. 11. 16. 청구인들이 건축허가 받은 설계도면보다 41.45㎡를 크게 공사한 사실을 적발하고, 같은 해 11. 24. 허가사항 변경 절차 없이 무단 증축하였다는 사유로 처분사전통지, 같은 해 12. 13. 원상복구 시정명령을 하였다. 마) 망 이○○와 차○○는 무단 증축한 면적을 일부 복구하고 2018. 8. 6. 피청구인에게 건축허가사항 변경신청을 하자, 피청구인은 이 사건 건축허가에 대하여「수도법」 저촉사항을 발견하였다. 바) 피청구인은 2019. 1. 10. 처분사전통지, 같은 해 1. 30. 청문 절차를 거쳐 2019. 4. 10. 「수도법」 제7조 및 「상수원관리규칙」 제12조에 저촉된다는 사유로 건축허가 취소처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028661"></img> 사) 이 사건 건축허가에 대하여 2013. 5. 16. 피청구인의 협의결과내역은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028681"></img> 아) 망 이○○와 차○○의 건축허가사항 변경신청에 대하여 2018. 9. 5. 피청구인의 협의의견은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028683"></img> 자) ○○○동 ○○번지 건축물대장 상에 1층 조적조 주택(건축면적 99.82㎡, 사용승인 19○○. 3. 27.) 건축물이 등재되어 있다. 2) 「수도법」 제7조제4항 및 같은 법 시행령 제13조제1항제1호나목, 제4호에 의하면 상수원보호구역에서 건축물, 그 밖의 공작물의 신축·증축·개축·재축·이전·용도변경 또는 제거, 입목 및 대나무의 재배 또는 벌채, 토지의 굴착·성토, 그 밖에 토지의 형질변경 행위를 하여는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하며, 시장 등은 상수원보호구역에서 거주하는 주민의 생활환경 개선 및 소득향상에 필요한 환경부령으로 정하는 건축물이나 그 밖의 공작물의 건축 및 설치, 상수원의 보호를 위한 수원림의 조성·관리를 위하여 필요한 나무의 재배·벌채와 공공사업의 시행 등으로 불가피한 대나무 및 입목의 벌채에 해당하는 것으로서 상수원보호구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우에만 허가할 수 있다. 「상수원관리규칙」 제12조제2호가목1), 제5호에 따르면 시장 등이 허가할 수 있는 건축물이나 그 밖의 공작물의 종류와 규모는 농가주택의 신축의 경우에는 원거주민 또는 보호구역에 6개월 이상 실제 거주하는 주민이 지목이 대인 토지에 신축하는 경우로서 연면적 100제곱미터 이하의 농가주택과 연면적 66제곱미터 이하의 부속건축물이고, 건축물이나 그 밖의 공작물의 개축·재축은 기존의 건축물이나 그 밖의 공작물의 용도와 규모의 범위에서의 개축·재축이다. 한편, 「건축법」 제16조제1항은 건축주가 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장 등에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 이 사건 처분사유는 건축허가 후 「수도법」 제7조 및 「상수원관리규칙」 제12조 저촉이 확인되었다는 것으로 ① 상수원보호구역 내 건축물의 개축은 기존 건축물의 용도와 규모 범위에서 가능하나, 당해 건축물은 기존 건축물이 있었던 필지(○○번지) 외에 「수도법」상 건축 불가한 임야(○○-4번지)를 편입하여 건축하였고, 건축행위로 인해 임야(○○-4번지)가 상당 부분 훼손되었으므로 상수원 보호나 관리 업무 측면에서 종전보다 나쁜 영향을 미쳤다고 판단하였고, ② 상수원보호구역 안에서의 나무의 벌채는 상수원 보호를 위한 수원림 조성 또는 공공사업의 시행으로 불가피한 경우에만 허용한다는 것이다. 먼저, 이 사건 건축물이 기존 건축물의 용도와 규모 범위를 초과하여 건축된 것인지에 관하여 본다. ○○○동 ○○ 대지 위에 있던 기존 건축물의 용도는 ‘주택’이며, 건축면적은 99.82㎡이다. 이 사건 건축허가에 대한 2013. 10. 17. 건축·대수선·용도변경 허가서의 기재내용에 의하면, 이 사건 건축물의 용도 역시 ‘단독주택’이며, 건축면적은 99.4㎡이다. 따라서 이 사건 건축물의 용도와 규모는 기존 건축물의 범위를 초과하지 아니한다. 한편, 청구인들은 허가받은 설계도면보다 41.45㎡를 증축한 바 있으나, 피청구인의 시정명령에 따라 해당 무단 증축 부분을 철거하였다. 피청구인은 현재도 이 사건 건축물의 위치가 허가받은 설계도면상 위치 대비 1m 이상 변경 시공된 불법사항이 남아 있다는 점을 지적하고 있으나, 이러한 사정은 이 사건 처분 사유인 「수도법」 제7조 및 「상수원관리규칙」 제12조 저촉과 무관하다. 다만, 「건축법 시행령」 제2조에서 개축이란 기존 건물의 전부 또는 일부를 철거하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 건축물의 경우와 같이 당초보다 1m 이상 변경되어 축조된 경우 개축으로 볼 수 있는지가 문제될 수 있겠으나, 설령 위 건축물을 신축으로 볼 경우, 이 사건 건축허가에 「수도법」에 저촉되는 사유가 있다고 하더라도 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이다. 피청구인은 망 이○○의 건축허가 신청에 따라 관련부서 협의를 거쳐 이 사건 건축허가를 하였다. 이로써 「건축법」 제11조제5항제5호에 따라 ○○○동 ○○-4 임야에 대하여 단독주택 신축 부지조성 목적의 산지전용허가가 의제되었다고 할 것이다. 특히 피청구인이 이 사건 건축허가에 앞서 시행한 2013. 5. 8. 협의결과내역의 기재내용에 의하면, 「수도법」 관련 사항의 주무부서인 ○○시 주민지원국 환경보호과에서 “「수도법」 제7조제4항, 「동법 시행령」 제13조제1항 및 「상수원관리규칙」 제12조제5호 규정에 의거 개축 가능함.”이라는 협의의견을 제시한 사실을 확인할 수 있다. 나아가 피청구인은 이 사건 건축허가 이후인 2016. 5. 17. ‘○○○○○ 개발제한구역 해제 및 도시관리계획 변경 결정(안)’ 관련 주민의견 회신 공문을 통해 ○○○동 ○○-4 임야와 ○○○동 ○○-1 잡종지에 대한 대수선 용도변경 허가(2013-건축과-개발제한구역 내 건축허가-173) 내용을 반영하여 위 각 토지를 개발제한구역 해제계획에 포함토록 하겠다는 내용의 검토결과를 통지하기도 하였으며, 이 사건 건축허가가 적법함을 전제로 시정명령 등의 후속 조치를 하였다. 따라서 위와 같은 피청구인의 이 사건 건축허가 및 후속 조치는 공적인 견해표명에 해당하고, 청구인들로서는 그와 같은 견해표명이 정당하다고 신뢰할 수밖에 없었을 것으로 보이며, 그러한 신뢰에 기초하여 막대한 시간과 비용을 들여 이 사건 건축물을 건축하였음에도 피청구인이 갑자기 앞선 견해표명에 반하여 이 사건 처분을 함으로써 청구인들이 이 사건 건축물을 철거해야 하는 불이익을 입게 되었다고 할 것이므로 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하다. 또한 청구인은 이 사건 처분으로 인하여 약 5년 이상에 걸쳐 거액의 건축비용을 들여 완공한 이 사건 건축물을 철거해야 하는 불이익을 받게 되는 반면에 이 사건 건축물 철거로 회복될 수 있는 「수도법」상의 공중위생 향상과 생활환경 개선 등의 공익은 크지 아니할 것으로 보이므로 이에 관한 청구인의 주장은 이유 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인들의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 3) 건축허가 당시에는 청구인 이○○만 단독 건축주였으나, 2016. 6. 13. 청구인 이○○, 차○○ 2인으로 건축주 명의를 변경하였다. 5) 첫 건축허가 신청 당시의 대지이다. 7) 다만, 이하에서 설명하는 바와 같이, 이 사건 건축허가 대상부지는 2018. 1. 23.자로 ‘상수원보호구역내 환경정비구역’으로 지정되어 건축 관련 행위제한이 완화되었기 때문에, 위와 같이 증축된 규모(140.85㎡)였더라도 행위자에게 유리하게 처분적 행정계획이 변경된 경우에 해당하므로, 이를 위법 건축물이라고 단정하거나 건축허가 변경이 아닌 반드시 원상회복을 하여야 하는 대상이라고 보기도 어렵다 할 것이어서(오히려 새로운 건축허가를 신청하였다면 적법한 규모로 인정되었을 것이다), 망 이○○로서는 위 시정명령에 대해 충분히 법적 쟁송을 해볼 수도 있었음에도 증축된 부분을 철거함으로써 피청구인의 행정에 협조적인 입장을 취했던 것이다. 8) 대법원 76누243 판결의 사안은 수허가자가 10여 차례에 걸쳐 행정명령에 불응하면서 건축공사를 강행한 위법이 있지만, 건축허가 취소 당시 이미 2억 원을 투입하여 80% 정도 공정을 마친 상태였던 사안이다. 9) 청구인 차○○는 과거 ○○○동 ○○-4 임야 면적이 문제가 있음을 확인하고 이에 대하여 ○○시에서 직권으로 경계 및 위치를 정정하여 지적공부를 바로 잡아 달라는 취지로 민원을 제기한 적이 있다. ○○시는 ○○○동 ○○-4 임야의 임야대장상의 면적(496㎡)과 측정면적(386㎡)이 일치하지 않음을 확인하였으나, 당시 ○○○동 ○○-4 임야 지상에 1996. 3. 29. 이미 ○○○동 ○○-1 소유자가 버섯재배 건물을 신축하기 위해 건축허가를 얻어 건물을 신축하였으므로 ○○-1 소유자의 동의 없이는 경계위치 정정이 불가능하다고 답변하였다. 10) 「건축법」 제11조제5항제5호에 따라 건축허가를 받으면 「산지관리법」 제14조 소정의 산지전용허가로 의제되고(단 보전산지인 경우 ‘도시지역’만 해당됨), 이를 위해서는 같은 조 제6항과 「산지관리법」 제14조제2항에 따라 ‘협의’절차를 진행하여야 하는바, 위 ○○○동 ○○-4 임야는 ‘도시지역’에 소재한 ‘보전산지’이기 때문에 위 ‘협의’절차에 따라 건축허가가 산지전용허가로 의제된 경우에 해당한다. 12) ○○○동 ○○, ○○-3 대지 200평 안에는 본래 망 이○○, 청구인 차○○, 차◇◇ 소유의 주택 3동이 있었다. 주택 한 동 당 100평까지 가능하다고 하여, ○○○동 ○○-4 임야(272㎡), ○○-1 대지(397㎡)까지 포함하여 허가를 받을 수 있었다. 13) 1, 2차 청문회에서도 망 이○○는 건축허가 취소의 부당함에 대하여 간절히 호소하였고, 조정관도 담당공무원들에게 재고할 것을 요청한 바 있다. 14) 이후 ○○○동 산 ○○-6의 지번을 신 지번인 ○○○동 ○○-4로 변경하는 내용의 변경신청을 하였고, 피청구인은 2013. 10. 17. 이를 허가하였다.