건축허가 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들 중 박○아, 김○○, 박○규는 2016. 4. 15. 도시형생활주택 건축허가를 받은 ○○시 ○○동 ○○○-1번지 외 1필지(1,706㎡, 이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)에 대하여 ㈜○○알앤씨와 사업권(건축물변경허가권) 및 사업부지 양도양수계약을 체결하였고, 2017. 7. 18. 이 사건 토지들에 대하여 ㈜○○○코리아와 공동사업계약을 체결하였다. 피청구인은 2013. 9. 4. ㈜○○알앤씨에게 이 사건 토지들에 대하여 건축허가를 하였으며, 2016. 7. 26. 건축허가사항변경신고를 수리하였으나, ㈜○○알앤씨가 착공신고일(2016. 2. 22.)부터 2년이 경과하도록 공사를 착수하지 아니하자, 2018. 11. 30. 1차 청문, 2019. 1. 18. 2차 청문 절차를 거쳐 2019. 2. 11. ㈜○○알앤씨에게 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인들은 부동산개발사업을 하는 개인 및 시행법인으로 금번 취소처분 대상 사업을 ㈜○○알앤씨로부터 2017. 7. 12.에 최종 인수하여 사업을 진행하고 있다. 그러나 2016. 10. 17.부터 ○○시에 지정된 미분양관리지역이 해제되지 않고 지속되어, 어쩔 수 없이 정식 사업착수를 계속 미룰 수밖에 없는 상황에서 지난 2019. 2. 11. 착공지연을 이유로 해당 사업의 건축허가취소처분을 받았다. 청구인들은 2018. 11. 30. 해당 취소처분과 관련하여 진행된 청문에서는 의견제출서를 제출하여 해당 상황을 소명한 후 피청구인의 답변을 기다리고 있었으나, 피청구인은 청구인들에게는 통지되지 않은 2019. 1. 18. 2차 청문을 토대로 해당 취소처분을 통지하였다. 한편, 청구인들은 기존 사업주인 ㈜○○알앤씨로부터 사업부지를 이전하고 건축주명의변경동의서를 통해 사업권을 양도받았으나, 상기 미분양관리지역으로 인해 구체적인 사업진행구도를 확정할 수가 없어서 관련 건축주 명의변경을 보류하고 있었다. 이에 해당 건축허가취소처분은 아직까지 건축주로 남아있는 ㈜○○알앤씨를 대상으로 진행되었고 해당 건축허가취소처분으로 인한 모든 손해를 감당해야 하는 청구인들은 「행정절차법」 제2조제4호, 제5호, 제27조, 제27조의2에 나와 있는 당사자등의 규정에 근거하여 2018. 11. 30.에 진행된 청문에 참여하였다. 2019. 2. 11. ○○시 ○○동 ○○○-1번지 외 1필지 상의 건축허가에 대한 취소처분은 2019. 1. 18. 진행된 2차 청문이 절차상 하자가 있어 「행정절차법」을 위반한 처분이다. 2) 공시송달의 위법성 피청구인은 2019. 1. 18. 진행된 2차 청문의 당사자인 ㈜○○알앤씨에 대한 청문고지를 공시송달로 진행하였다고 하는데, 청문에 있어 공시송달을 규정한 「행정절차법」 제14조제4항을 보면 공시송달은 1. 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우, 2. 송달이 불가능한 경우에 할 수 있도록 되어 있다. 이때 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우라고 함은 제특행심 2009-0023의 판결문에 따르면, “피청구인이 행정처분을 하면서 청문통지서가 반송되었다고 송달 가능한 주소를 더 조사함이 없이 곧 바로 공시송달한 것은 통상의 방법으로 확인할 수 없을 때 공시송달을 하도록 한 공시송달의 요건을 결한 공시송달이라 할 것으로 ‘법인에 대한 송달은 본점 소재지에서 그 대표이사가 이를 수령할 수 있도록 함이 원칙이고, 그와 같은 송달이 불능인 경우에는 법인등기부 등을 조사하여 본점 소재지의 이전 여부 이외에도 법인등기부상의 대표이사의 주소지 등을 확인하여 송달을 하고 그 송달이 불가능한 때에 비로소 공시송달을 할 수 있다(대판 1992. 10. 9. 91누10510 : 공시송달의 하자에 대한 판단).’라고 한 것으로 보아, 공고에 의한 송달을 하려면 행정청이 통상의 방법에 의한 송달이 불가능하다는 것을 입증해야 하므로 여러 경로를 통하여 주소나 거소 등을 확인 후에도 알 수 없는 경우에만 실시할 수 있음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분과 관련하여 청구인의 우편물은 수취인 폐문부재의 이유로 반송된 이후 법인등기부상의 대표이사의 주소지 등을 확인하여 송달을 하거나 거소 등을 확인하여 송달하였다는 입증자료가 없는 한 청문통지서의 송달에 있어서 하자가 있다고 인정되고, 청구인이 청문일시에 출석하여 의견을 듣지 아니한 채, 청문을 실시하여 이 사건 처분을 한 것은 「행정절차법」이 정한 절차를 위반하여 실시한 청문에 해당하고, 이는 청구인에게 의견진술의 기회를 주지 않은 상태에서 한 처분으로서 위법성이 인정된다”고 하고 있는바, 피청구인은 2차 청문통지서가 반송된 이후, 해당 통지서를 전달할 수 있는 방안들을 추가적으로 진행하지 않고 공시송달을 한 것은 「행정절차법」을 위반한 위법한 청문이다. 그리고 피청구인이 2018. 2월에 ㈜○○알앤씨에 보낸 2차 청문통지서는 반송되었으나 2019. 2. 11.에 보낸 건축허가취소통보서는 ㈜○○알앤씨가 직접 수령하였다. 공시송달을 할 수밖에 없는 당사자라면 이후 같은 주소로 보낸 건축허가취소통보서 또한 수령하지 못하여야 상식적으로 말이 된다. 이와 관련하여 청구인들이 2019. 2. 14. 오후에 ○○시청을 방문해서 건축허가취소통보서가 ㈜○○알앤씨에게 발송된 사실을 알게 되어 ㈜○○알앤씨 관계자에게 ○○시청에서 청문당사자인 ㈜○○알앤씨로 보내는 우편이 반송되니, 우편 수령에 대하여 좀 더 주의를 기울여 줄 것을 당부하자, 해당 일에 ㈜○○알앤씨가 배송우체국 및 담당 우체부와 연락을 취하여 해당 우편(건축허가취소통보서)을 법인주소지에서 차질 없이 수령한 것이다. 이는 피청구인이 충분한 주의의무를 다하여 당사자인 ㈜○○알앤씨에게 연락을 취하였다면 피청구인이 보내는 등기우편을 ㈜○○알앤씨가 충분히 수령할 수 있었다는 반증이다. 3) 청문대상 고의 누락의 위법성 청문의 대상을 규정한 「행정절차법」 제2조에 따르면 ‘4. 당사자등이란 다음 각 목의 자를 말한다. 가. 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자, 나. 행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인, 5. 청문이란 행정청이 어떠한 처분을 하기 전에 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 말한다’라고 되어 있는바, 당사자뿐만 아니라 행정청의 직권이나 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인도 역시 당사자등의 지위에서 청문의 대상이 되도록 규정하고 있다. 이번에 허가가 취소된 건축허가권은 지난 2017. 7. 12. 박○아, 김○○, 박○규 3인이 ㈜○○알앤씨로부터 사업부지와 함께 양도양수 받은 것이며, 해당 3인은 ㈜○○○코리아와 공동사업계약을 맺은 뒤 ㈜○○○코리아로 하여금 해당사업을 주관하도록 하였다. ㈜○○○코리아는 사업부지와 인허가권이 양도된 2017. 7. 12. 이후 ○○시 건축과를 방문하여 담당주무관 및 담당팀장에게 해당 사업부지와 인허가권을 확보한 사실을 여러 차례 전달하였다. 담당주무관은 인허가상의 건축주는 아직 변경되지 않았지만 이미 사업주가 바뀐 사실을 충분히 인지하고 있었고, 2018. 10월 초 사업지에 강풍이 불어 사업지 휀스가 인접부지로 쓰러지자 담당주무관은 ㈜○○○코리아 ○○○ 사장에게 직접 전화를 걸어서 “해당 휀스의 복구와 인접부지 관련 민원 정리”를 요청하기도 하였다. 이는 담당주무관이 해당 사업의 사업주가 ㈜○○알앤씨가 아니라 ㈜○○○코리아라는 사실을 충분히 인지하고 받아들이고 있었다는 사실을 반증한다. 이와 관련하여 해당 사실의 구체적인 증거가 필요하면 당시 담당주무관이 자신의 사무실 전화로 ㈜○○○코리아 ○○○ 사장에게 직접 전화한 통화 목록을 별도로 제출하겠다. 충분한 보상을 받고 사업부지와 사업인허가권을 모두 넘긴 ㈜○○알앤씨로서는 해당 건축허가 취소로 인한 손실이 전혀 없다. 오히려 해당 건축허가 취소로 인해 발생되는 모든 손실은 오로지 청구인들이 모두 입게 된다. 그렇다면 건축허가취소에 대한 해당 청문은 관청에 아직 건축주로 남아있는 ㈜○○알앤씨뿐만 아니라 사업부지와 함께 해당 인허가권을 양도받은 청구인들의 소명도 함께 진행하는 것이 당사자등에 대한 청문을 규정한 「행정절차법」제2조제4호, 제5호의 취지에 합당한 조치라고 판단된다. 이와 관련하여 해당 건축허가취소와 관련한 청문은 2018. 11. 30. 이미 한차례 진행되었는데, 그 당시 청구인들은 해당 청문 진행 사실을 ○○시 관계자로부터 전해 듣고는 2018. 11월 중순경 직접 담당주무관을 찾아가 “건축허가가 취소되면 ㈜○○알앤씨는 아무 영향이 없다. 우리가 사업주이고 우리들이 모든 피해를 감당하게 되므로 해당 청문에 참여하여 사업진행 관련 사항 등을 소명하겠다”고 요청했고, 그것에 대하여 담당주무관은 청문절차에 쓰이는 의견제출서 양식을 주면서 “해당 양식에 맞게 작성해서 제출하라”고 하였다. 해당 의견제출서는 「행정절차법 시행규칙」별지 제11호 서식으로 해당 서식은 「행정절차법」 제27조(의견제출) 및 제27조의2(의견제출의 반영) 조문을 토대로 마련된 것이다. 즉, 해당 의견제출서는 당사자등이 청문절차 등에서 자신의 의견을 제출하는 양식으로 담당주무관이 해당 의견제출서를 청구인들에게 주어 관련 의견을 담아 제출하라고 한 것은 이미 청구인들이 해당 의견제출서를 제출할 수 있는 청문의 당사자 등으로 받아들였다는 것을 의미한다. 청구인들 중 김○○과 ㈜○○○코리아 ○○○ 사장은 해당 의견제출서 및 관련 증빙자료를 작성하여 청문 당일인 2018. 11. 30. 오후 2시경 청문이 열리는 ○○시청 내 복도에서 담당주무관에게 해당 자료를 전달하였으며 그 자리에서 ㈜○○알앤씨로부터 청구인들로의 건축주명의변경동의서를 직접 펼쳐서 확인시켜 주었다. 1차 청문 진행 시에 담당주무관이 청구인들에게 의견제출서를 전달하면서 청구인들의 의견을 듣겠다고 하였고, 청구인들은 의견제출서와 관련자료를 제출하였다면 2019. 1. 18. 동일 사안에 대하여 진행된 2차 청문에서도 담당주무관은 청구인들의 의견을 똑같이 들으려 하는 것이 당연한데, 해당 2차 청문에서는 피청구인이나 담당주무관으로부터 해당 청문 일시나 의견제출서 제출 등에 관한 일체의 통지가 없었다. 4) 건축허가취소처분 통지 상의 구제절차 안내문 누락 한편 피청구인이 2019. 2. 11. ㈜○○알앤씨에 등기우편으로 발송한 건축허가취소통보서에는 행정처분에 대한 구제절차 안내문 1부가 붙임 처리되어 있다고 기재만 되어 있을 뿐, 해당 통보서 1장 외에 구제절차 안내문은 들어있지 않았다고 한다. 5) 실착공 지연의 원인 2019. 2. 11. 발송된 건축허가취소 통보를 보면 ‘2013. 9. 4.에 건축허가가 있었고, 해당 발송일인 2019. 2. 11.까지 공사가 착공되지 아니하여서 건축허가를 취소한다’라고 되어 있는데, 해당 실착공의 지연과 관련하여 다음과 같은 경기상황 및 정부정책과 연관된 피치 못할 이유가 있다. 가) 2016. 2. 22. 착공신고 및 본격 사업 추진 청구인들이 해당 사업을 검토하기 시작한 시점은 2015년 추석 전후로 2015년 말에는 관련 검토를 완료하고 해당 사업을 인수하는 것으로 확정하였다. 그리고 곧이어 ㈜○○○건설을 시공사로 확보하여 일단 ㈜○○알앤씨 명의로 2016. 2. 22. 착공신고를 진행하였고, 2016. 4. 15. ㈜○○알앤씨로부터 사업부지 및 사업권 양도양수계약을 체결하고, 2016 7. 26. 필요한 건축변경허가를 완료한 뒤에 2016년 가을부터는 사업 진행에 필요한 신탁사 및 PF사 확보를 본격적으로 추진하였다. 나) 2016. 10. 17. 미분양관리지역 제도의 시행 청구인들은 2016년 말에 사업에 필요한 신탁사와 PF사를 각각 확보한 뒤에 2017년 초부터 수주심의를 준비하는 과정에서 갑자기 ○○시가 2016. 10월부터 미분양관리지역에 포함되어 주택보증을 받을 수 없게 된 사실을 알게 되었고, 신탁사의 수주심의도 더 이상 진행할 수 없게 되는 상황에 직면하였다. 미분양관리지역은 2016. 10월부터 새로이 마련된 제도로서 미분양이 많은 지역에 대해서는 분양물량 조정 차원에서 대한주택도시보증공사가 분양보증을 해주지 않겠다는 것이 핵심 골자였다. ○○시는 2016. 10월 발표부터 해당 미분양관리지역에 포함되었던 것인데 이에 청구인들은 미분양관리지역이 해제될 때까지 기다리는 것 밖에는 다른 도리가 없었다. 미분양관리지역이 계속 유지되고 있다 해서 청구인들이 이미 2016. 4. 15.에 ㈜○○알앤씨와 체결한 사업부지 및 사업권 양도양수계약의 잔금지급을 그에 따라 계속 미룰 수도 없는 상황이어서 청구인들은 어쩔 수 없이 2017. 7. 12. 사업부지 및 사업권 양수금액 26억 원에 별도의 보상금과 PM 수수료 3.2억 원 등 총 29.2억 원을 지급하여 해당 사업부지와 인허가권을 완전히 인수하였다. 해당 잔금을 지급할 시점에 청구인들은 미분양관리지역이 1년 내지 길어야 2년 이상 유지되지 않을 것으로 예상하였으나, ○○시의 미분양관리지역은 2019. 2월인 지금까지 약 2년 반 동안에 걸쳐 유지되고 있으며, 해당기간은 수도권 모든 자치단체 중에서 최장기간을 기록하고 있다. 금번에 건축허가가 취소된 사업은 도시형 생활주택과 오피스텔 총 266세대를 분양하는 사업으로 개발신탁이나 PF를 통해 사업비를 조달해야만 사업이 진행될 수 있는 구조이다. 그런데 지금처럼 미분양관리지역으로 묶여서 정식 분양이 불가능해지면 확보된 신탁사나 PF사가 아무리 해당 사업을 긍정적으로 판단해도 해당 사업에는 참여할 수 없다. 즉 해당 사업의 실착공이 계속 지연된 것은 미분양관리지역이 해제되지 않고 계속 유지되었기 때문이다. ○○시에 미분양관리지역이 지속된 것은 지속적인 경기부진과 정부의 대출규제로 인해 지역 내 미분양 물량이 시간이 지나도 줄지 않았기 때문이다. 여기에 정부에서 미분양이 많은 지역에 대해서는 원천적으로 분양사업 자체를 통제하겠다는 미분양관리지역 제도까지 덧씌워 놓아 청구인들이 해당 사업을 2017. 7. 12. 인수한 이후 사업을 정상적으로 진행시키는 것은 불가능한 상황이었다. 피청구인은 그러한 경기상황과 정부정책에 대한 고려 없이 오직 건축허가 일자로부터 실착공이 지연된 기간만을 토대로 건축허가를 취소시키는 것은 아무리 규정에 따른 처분이라 하더라도 청구인들이 갖게되는 심정은 참으로 억울하고 황당하다. 청구인들은 미분양관리지역의 지속을 이유로 실착공이 계속 미뤄지는 것 또한 바람직한 상황은 아니라고 판단하여 미분양관리지역의 지속 여부와는 상관없이 ‘2019. 6월 말까지 실착공이 진행되지 않으면 건축허가가 취소되어도 일체 이의를 제기하지 않겠다’는 내용을 2018. 11. 30. 청문 시 의견제출서에 담아서 제출하였고 그에 맞추어 사업이 진행될 수 있는 다양한 방안을 찾아 사업에 매진하고 있었는데, 의견제출에 대해서는 아무런 답변도 없이 갑자기 건축허가 취소처분이 날아든 것은 청구인들에게 마치 마른 하늘에 날벼락 같은 말도 안되는 재앙이다. 6) 구체적 청문과정의 문제점 2018. 11. 30. 진행된 1차 청문 및 2019. 1. 18. 2차 청문의 구체적인 진행과 관련하여 다음과 같은 문제점이 있었다고 판단한다. 가) 1차 청문 당시 의견제출서의 반려 청구인들 중 ㈜○○○코리아 ○○○ 사장이 2019. 2. 18. 담당주무관을 찾아가서 “지난 2018. 11. 30. 1차 청문 당시 저희가 제출한 의견제출서 등 자료가 해당 청문장에 전달되었느냐?”고 질의하자, 담당주무관은 “청문담당관에게 주었으나 해당 자료는 청문과 관계가 없는 것이어서 바로 되돌려주었다”고 답하면서, 담당주무관의 서랍에 보관되어 있던 해당 자료를 꺼내어 ㈜○○○코리아 ○○○ 사장에게 보여주었다. 청문 대상 사업을 인수한 쪽에서 「행정절차법」에 따른 의견제출서와 관련자료를 해당 청문관에게 제출하였다면 청문관은 의견제출서와 관련자료에 대한 내용을 검토하고, 그 적정한 처리방향을 도출해 내는 것이 당연하다고 여겨지는데 당시 1차 청문의 청문담당관이 “해당자료는 청문과 관계가 없는 자료이다”라고 하고 해당 내용을 살펴보지도 않고 다시 담당주무관에게 돌려주었다는 사실은 도저히 이해할 수 없다. 설사 해당 청문관이 그러한 의견을 내었다고 하더라도 실질 사업주가 누구이고 인허가 취소가 누구에게 직접적인 영향을 미치는지를 잘 알고 있는 담당주무관은 해당 자료를 청문관이 충분히 살펴보고 자료를 토대로 청문결과가 도출되도록 최대한 노력했어야 한다고 판단된다. 그런데 대상 사업의 구체적인 사실관계에 대하여 상대적으로 어두울 수 밖에 없는 청문관의 의견에 따라서 청구인들이 제출한 의견제출서와 관려자료를 담당주무관이 아무 반대 없이 그대로 돌려받았다는 것은 상식적으로 납득이 되지 않는다. 나) 건축허가 취소를 위한 요식행위로서의 청문 2018. 11. 30. 이미 한차례 청문이 진행되었음에도 불구하고 해당 청문에 어떤 흠결이 있다는 이유로 2차 청문을 결정한 뒤에 해당 2차 청문에서는 당사자에게는 공시송달을 취하고, 1차 청문시 이해관계자로서 의견을 제출한 청구인들에게는 아예 해당 청문일시 자체를 통지하지 않은 것은 ㈜○○알앤씨와 청구인들이 당사자등의 지위에서 2차 청문에 참여하여 자신의 권익을 대변할 수 있는 권리가 심각하게 침해된 것이다. 이는 해당 청문을 진행함에 있어 당사자등의 권익보호를 위한 실질적인 청문을 진행한 것이 아닌 취소처분 전에 절차만을 확보하기 위해 피청구인이 청문절차를 형식적이고 편의적으로 진행하였기 때문으로 판단한다. (보충서면) 7) 청구인들은 유효한 계약을 통해 ㈜○○알앤씨로부터 법률상의 건축허가권을 양도받은 것으로 청구인들이 입게 된 피해는 사실상의 이익이 아니라 법률상의 이익이다. 건축관계자 변경 신고기간 7일을 지키지 못하였다고 기존 사업자와 청구인이 체결한 인허가권 양도양수계약의 효력을 피청구인이 부정하는 것은 도대체 무엇에 근거한 주장인지 알 수 없다. 8) 피청구인이 청문과 관련하여 보낸 일련의 공문은 ㈜○○알앤씨의 주소로 송달되지 않았으며, 이는 송달 관련 기준을 규정한 「행정절차법」 제14조제1항을 위반하였다. 피청구인은 청문 진행 사실을 우편 외 다양한 방법을 통하여 당사자등에게 전달하려고 노력한 이후에야 공시송달을 진행하라는 취지의 「행정절차법」 제14조제4항제2호의 규정을 위반하였다. 피청구인의 담당주무관은 직권으로 청구인들을 청문절차에 참여시켰는바, 이에 따라 청구인은 「행정절차법」 제2조제4호 나목을 토대로 당사자등의 지위를 지니게 되었으므로 청문에 참여하기 위해서 추가로 ㈜○○알앤씨로부터 당사자의 지위를 승계받을 필요는 없다. 당사자등의 지위를 지닌 청구인들이 제출한 의견제출서를 청문회장에 제출하지도 않은 것은 「행정절차법」 제31조제3항 위반이다. 피청구인은 당사자등의 지위를 지닌 청구인들이 제출한 의견제출서를 검토하여 처분에 반영하려는 행위가 일체 없었는바, 이는 「행정절차법」 제27조의2 위반이다. 또한 피청구인은 당사자등의 지위를 지닌 청구인들에 대하여 2019. 1. 5. 속행된 2차 청문에 대한 일시, 장소를 서면으로 통지하지 않았는바, 이는 「행정절차법」 제31조제5항 위반이다. 건축허가 취소 등기우편에 구제절차 안내문은 들어 있지 않았으며, 이는 「행정절차법」 제26조 고지의무 위반이다. 미분양관리지역으로 지정된 이후 예비심사를 통과하여 실착공을 할 수 있다는 피청구인의 얘기는 실제 현실을 도외시한 주장이다. 9) 피청구인이 진행한 청문절차는 송달을 규정한 「행정절차법」 제14조제1항 및 공시송달을 규정한 같은 법 제14조제4항제2호의 규정과 당사자등이 제출한 의견을 청문 절차 및 향후 처분에 반영하도록 규정한 같은 법 제31조제3항 및 제27조의2 규정, 당사자등에 대한 청문절차 고지를 규정한 같은 법 제31조제5항을 모두 위반하였으므로 이에 해당 청문 절차를 토대로 진행된 건축허가취소처분은 즉각 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 2013년 9월 4일 처리된 ○○시 ○○동 ○○○-1번지 외 1필지 상 도시형생활주택 건축허가 건(이하 ‘이 사건 허가’라 한다)에 대해 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않아, 「건축법」제86조 규정에 따라 2015년 10월 15일 건축허가취소 청문실시 후 건축주의 의견(4개월 이내 공사착수)을 반영하여 2016년 1월 31일까지 취소 유예를 통지하였다. 건축주인 ㈜○○알앤씨(이하‘이 사건 건축주’라 한다)가 2016년 2월 22일 착공신고 하였으나, 착공신고일로부터 2년이 경과하도록 공사를 착수하지 않음에 따라, 피청구인은 2018년 10월 29일 행정처분(건축허가 취소)에 따른 청문실시 통지 공문을 발송하였고, 2018년 11월 30일 당사자가 미 참석한 상태에서 청문(이하 ‘이 사건 제1청문’이라 한다)을 실시하였다. 그러나 청문실시 통지 공문을 담은 우편물이 반송(폐문부재)된 사실을 뒤늦게 인지하고, 1차 청문이 우편물 반송에 따른 공시송달 절차를 이행하지 않아 절차상 하자가 있다고 판단되어, 재차 청문을 실시하기 위하여 2018년 12월 12일 행정처분(건축허가 취소)에 따른 청문실시 통지 공문을 우편발송 하였으나, 또다시 반송되어 2018년 12월 21일 행정절차법에 따라 공시송달 후 2019년 1월 18일 청문을 재실시(이하 ‘이 사건 제2청문’이라 한다)하였으며, 청문결과 및 「건축법」 제11조제7항에 따라 2019년 2월 11일 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2) 청구인들은 건축주와 이 사건 허가건에 대한 양도·양수계약서를 체결하였다고 하지만, 「건축법 시행규칙」 제11조제11항제1호 규정에 따르면 건축허가를 받은 건축주가 허가대상 건축물을 양도한 경우에는 양수인이 양도일로부터 7일 이내에 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 건축관계자 변경신고를 하도록 되어 있으나, 청구인들은 건축관계자 변경신고를 한 사실이 없었기에 건축법상 건축주로서의 지위가 확정되지 않은 직접적인 이해관계가 없는 제3자 위치에 해당하므로 이 사건 취소를 구할 직접적이고 구체적인 법률상의 이익이 있다고 보기 어려운 바, 이 사건 행정심판을 청구할 적격이 인정되지 아니한다. 「행정심판법」제13조(청구인의 적격)제1항 규정에 따르면 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.”라고 되어 있어 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우를 말하는 것이며, 간접적이거나 사실적·경제적 이익을 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다. 청구인들은 피청구인의 이 사건 처분으로 인하여 궁극적으로 경제적 피해를 주장하는바, 이는 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적·구체적 경우라기보다는 간접적·사실적·경제적인 이익에 불과한 것이어서 청구인들은 이 사건 처분의 취소를 구할 자격이 없다. 3) 청문 절차상 하자에 관하여 피청구인은 2018년 12월 12일자 행정처분(건축허가 취소)에 따른 청문 실시 공문을 등기우편으로 발송하였으나, 우편물이 반송됨에 따라 「행정절차법」제14조(송달)제4항제2호 규정에 해당하여 공시송달 공고를 한 후 청문을 실시하였다. 공시송달을 규정한 「행정절차법」제14조제4항을 보면, ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우, 2. 송달이 불가능한 경우에 공시송달을 하도록 규정되어 있다. 청구인들의 주장과 같이 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우에 한하여 공시송달을 하는 것이 아니라, 같은 법 동조의 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 공고 하도록 규정되어 있다. 또한, 건축주가 1차 및 2차 청문 실시 공문은 수령하지 않고, 이 사건 처분에 대한 공문을 수령하였다는 것은 건축주의 주소지가 변동이 없었다는 의미일 뿐만 아니라, 처분 당사자인 건축주가 아닌 청구인들이 공시송달에 관해 주장할 사항은 아니라고 판단된다. 청구인들을 청문 당사자로 인정하지 않고 고의 누락했다고 청구인들은 주장하고 있으나 「행정절차법」제2조제4호 나목에 의하면 “당사자등”이란 ‘행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자’와 ‘행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계자’이다. 청구인들은 「건축법」 규정에 따른 건축주가 아니기 때문에 당사자등으로 인정할 수 없으며, 당사자등의 지위를 승계 받기 위해서는 같은 법 제10조(지위의 승계) 규정에 따라 피청구인의 승인이 필요한 사항이지만 청구인들은 같은 법 시행령 제4조 규정에 따른 ‘지위승계 승인신청’을 하지 않아 청문 당시 당사자등에 해당되지 않았다. 의견 제출서와 관련하여 청구인들이 피청구인에게 의견제출서를 제출하였음에도 반영해주지 않았다고 주장하고 있으나, 피청구인이 청구인들에게 건축주(당사자) 명의로 의견서가 제출되어야 한다고 안내하였음에도 불구하고, 청구인들은 1차 청문 실시 당일 청구인들 명의로 의견서를 제출하였다. 해당 사유에 대해 청구인들에게 문의하자 ‘건축주의 의견서를 받기 위해서는 건축주가 청구인들에게 추가적인 금전을 요구’할 것이라고 예상하여 청구인들 명의로 제출하였다고 하였다. 이러한 사실로 비추어 볼 때 청구인들은 건축주(당사자)가 의견서를 제출해야 하는 것으로 인지하고 있었으며, 단지 추가 비용 발생을 우려하여 피청구인의 안내와 달리 청구인들의 독단적인 판단으로 의견서를 일방적으로 제출한 것이다. 이 사건 처분 공문에 구제절차 안내문이 누락되어 발송됐다고 청구인들이 일방적으로 주장하고 있으나, 피청구인은 공문에 구제절차 안내문을 분명하게 첨부하여 발송하였다. 설령 첨부되지 않았더라도 공문 상 담당주무관 전화번호가 기재되어 있기 때문에 붙임 ‘구제절차 안내문’을 요구시 추가적으로 받을 수 있는 상황이다. 붙임 서류가 첨부되지 않아 불복절차를 알 수 없는 상황이 되었다는 주장은 상식적이지 않으며, 해당 공문을 수령한 건축주가 아닌 청구인들의 확인되지 않은 일방적인 주장일 뿐이다. 4) 실착공 지연의 원인에 관하여 ○○시는 2016년 10월 17일부터 계속해서 ‘미분양 관리지역’으로 선정되어 현재까지 이르고 있다. 그러나 ‘미분양 관리지역’에 선정되었다 하더라도 주택도시보증공사의 예비심사 결과에 따라 분양보증을 받을 수도 있는 상황이다. 청구인의 주장이라면 미분양 관리지역은 일정 규모 이상의 주택을 공급할 수 없을 것이나, 계속해서 주택은 공급되고 있는 실정이다. 「건축법」제11조제7항(2017. 1. 17. 개정 전 기준을 적용)에는 ‘허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우와 1년 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’에는 건축허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있어, 미분양 관리지역으로 선정되어 공사착수를 할 여건이 되지 못했다는 주장만으로는 최초 허가일(2013. 9. 4.)로부터 5년여가 지나도록 공사를 착수하지 않아 취소 사유에 해당되는 건축허가 사항에 대해 관계규정을 초월하여 방치할 수는 없다. 5) 구체적 청문과정의 문제점에 관하여 청구인의 의견제출서 미반영은 앞서 답변한 바와 같이 이 사건 처분 ‘당사자등’의 자격에 해당하지 않는다고 판단했기 때문이다. 6) 따라서, 심판청구 요건을 갖추지 못한 청구인의 주장은 각하되어야 하며, 예비적으로 이 사건 처분은 적법한 절차를 이행하여 정당하게 처분한 사항이므로 청구인의 모든 주장은 기각되어야 할 것이다. 7) 피청구인은 2019. 4. 30. ㈜○○알앤씨에게 행정심판이 청구된 사실을 통지하면서 심판청구서 사본을 함께 송달하였다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【건축법】(법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 【건축법 시행규칙】 제11조(건축 관계자 변경신고) ① 법 제11조 및 제14조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병후 존속하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 1. 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우 【행정절차법】 제14조(송달) ① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소ㆍ거소(居所)ㆍ영업소ㆍ사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 2. 송달이 불가능한 경우 제27조의2(제출 의견의 반영) 행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다. 제31조(청문의 진행) ③ 당사자등이 의견서를 제출한 경우에는 그 내용을 출석하여 진술한 것으로 본다. ⑤ 청문을 계속할 경우에는 행정청은 당사자등에게 다음 청문의 일시 및 장소를 서면으로 통지하여야 하며, 당사자등이 동의하는 경우에는 전자문서로 통지할 수 있다. 다만, 청문에 출석한 당사자등에게는 그 청문일에 청문 주재자가 말로 통지할 수 있다. 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가서, 공동사업 계약서, 사업권 및 사업부지 양도양수계약서, 청문, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들 중 박○아, 김○○, 박○규는 2016. 4. 15. 도시형생활주택 건축허가를 받은 ○○시 ○○동 ○○○-1번지 외 1필지(1,706㎡)에 대하여 ㈜○○알앤씨와 사업권(건축물변경허가권) 및 사업부지 양도양수계약을 체결하였고, 2017. 7. 18. 이 사건 토지들에 대하여 ㈜○○○코리아와 공동사업계약을 체결하였다. 나) 피청구인은 2013. 9. 4. ㈜○○알앤씨에게 이 사건 토지들에 대하여 건축허가를 수리하였으며, 2016. 7. 26. 건축허가사항변경신고를 수리하였으나, ㈜○○알앤씨가 착공신고일(2016. 2. 22.)부터 2년이 경과하도록 공사를 착수하지 아니하자, 2018. 11. 30. 1차 청문, 2019. 1. 18. 2차 청문 절차를 거쳐 2019. 2. 11. ㈜○○알앤씨에게 건축허가 취소처분을 하였다. 다) 2017. 7. 12. 작성된 건축주 명의변경동의서에는 ‘변경전 건축주 : ㈜○○알앤씨, 변경후 건축주 : 박○아, 김○○, 박○규’의 내용이 기재되어 있다. 라) 청구인들은 이 사건 토지들에 대한 건축허가에 대하여 피청구인에게 건축관계자 변경신고를 한 사실이 없다. 마) 피청구인은 2018. 10. 29. ㈜○○알앤씨에게 1차 청문 통지를 하고 2018. 11. 30. ㈜○○알앤씨가 불참한 상태로 1차 청문을 실시하였으며, 같은 해 12. 12. 2차 청문 통지를 하였으나 반송되어 같은 해 12. 21. 공시송달 후 2019. 1. 18. 2차 청문을 하였는데, ㈜○○알앤씨는 2차 청문에도 불참하였고, 의견제출도 하지 않았다. 2) 「건축법」(법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제11조제1항, 제7항제1호에 의하면 건축물을 건축하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하며, 허가권자는 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에는 허가를 취소하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 또한, 「건축법 시행규칙」 제11조제1항제1호에 따르면 건축에 관한 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우에는 그 양수인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 한편, 「행정절차법」제14조제1항, 제4항제1호, 제2호에 의하면 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자의 주소·거소·영업소·사무소 또는 전자우편주소로 하며, 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우, 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 또한, 같은 법 제27조의2에 따르면 행정청은 처분을 할 때에 당사자 등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 하고, 같은 법 제31조제3항, 제5항에 의하면 청문을 계속할 경우에는 행정청은 당사자 등에게 다음 청문의 일시 및 장소를 서면으로 통지하여야 하며, 당사자 등이 동의하는 경우에는 전자문서로 통지할 수 있다. 다만, 청문에 출석한 당사자 등에게는 그 청문일에 청문 주재자가 말로 통지할 수 있다. 「행정심판법」제3조제1항에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 청구할 수 있고, 같은 법 제2조에서‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, 같은 법 제5조, 제13조제1항에 따르면 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판을 말하고, 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 3) 청구인들은 부동산개발사업을 하는 개인 및 시행법인인데, 2019. 1. 18. 이 사건 토지들에 관한 건축허가취소와 관련하여 진행된 2차 청문에 절차상 하자가 있으므로, 2019. 2. 11. 피청구인이 한 이 사건 처분은 「행정절차법」을 위반하였다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피청구인은 청구인들이 건축관계자 변경신고를 한 사실이 없으므로 건축법상 건축주로서의 지위가 확정되지 않아 직접적인 이해관계가 없는 제3자에 불과하여 이 사건 처분의 취소를 구할 자격이 없고, 건축주[㈜○○알앤씨]에 대한 청문실시 공문의 우편물 반송에 따라 공시송달 후 청문을 실시한 것이며, 청구인들은 행정절차법상 당사자 등 지위승계 승인신청을 하지 않아 청문 당시 당사자 등에 해당하지 않아 그 의견제출서를 미반영한 것이고, ‘미분양 관리지역’의 경우에도 주택도시보증공사의 예비심사 결과에 따라 분양보증을 받을 수도 있으므로 최초 건축허가일(2013. 9. 4.)로부터 5년여가 지나도록 공사를 착수하지 않아 건축법령에 따라 허가취소를 하였다는 취지로 항변한다. 본안 심리에 앞서 이 사건 심판청구가 적법한지 여부에 대해 살펴본다. 이 사건 심판청구의 내용은 ‘피청구인이 2019. 2. 11. ㈜○○알앤씨에게 한 건축허가 취소처분을 취소하여 달라’는 것으로서, 「행정심판법」 제13조제1항에 따라 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있음이 원칙이라 할 것이다. 나아가 판례는 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다”라고 판시하고 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 등 참조). 위 인정사실 및 제출된 증거자료 등을 종합하여 살피건대, ① 2013. 9. 4. 이 사건 토지들에 대한 건축허가를 받은 건축주는 ㈜○○알앤씨인 점, ② 이 사건 처분이 있기 전까지 건축법령에 따라 청구인들이 건축물 양도를 이유로 건축관계자변경신고를 한 것으로 보이지 아니하는 점, ③ 「건축법」 제11조제7항에 따라 허가권자는 건축허가를 받은 자를 대상으로 그 허가를 취소할 수 있는 점 등을 인정할 수 있다. 가사 청구인들이 ㈜○○알앤씨와 이 사건 토지들 및 건축허가에 대한 양도·양수계약을 체결하였다고 하더라도, 법령에 따른 건축주변경절차가 이루어지지 않은 이상 공부상 건축주는 여전히 ㈜○○알앤씨라고 봄이 합당할 것이다. 결국 이 사건 토지들의 건축허가와 관련하여 건축주에 해당하지 않는 청구인들은 이 사건 처분의 근거법규인 건축법령에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 처분에 대하여 사실상이나 간접적·경제적인 이해관계를 가질 뿐이어서 그 취소심판을 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 청구인들에게 이 사건 심판청구를 구할 청구인적격이 없다는 피청구인의 본안전 항변이 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.