건축허가 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2006. 11. 29. 청구외 김○○으로부터 ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○-2번지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 근린생활시설(소매점) 건축을 위한 건축허가(2003. 11. 21, 이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 양수한 자로, 피청구인으로부터 2013. 4. 4. 건축허가 취소처분 사전통지 및 2013. 6. 11. 의견제출 절차를 거쳐 2013. 11. 27. 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구외 김○○은 이 사건 신청지에 근린생활시설(소매점)을 건축하기 위해 2003. 11. 21. 건축허가를 받은 후 청구인에게 건축주 지위를 양도하여 2006. 11. 29. 건축주 및 허가권자가 청구인으로 변경되었다. 그 후 청구인이 건축공사를 진행하던 중, 2008. 10. 29. ○○경제자유구역청으로부터 이 사건 신청지가 「경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률」 제8조의2에 따라 ○○경제자유구역으로 지정되어 일체의 건축공사를 착수할 수 없다는 안내를 받고, 공사가 중단되었다. 피청구인은 부동산경기 후퇴로 정부시책이 변경되어 청구인에게 사전에 아무런 통지도 없이 2013. 11. 27. 자로 건축허가를 취소하는 처분을 하였고, 청구인은 2013. 12. 1. 무렵 이를 송달받았다. 2) (구) 「건축법」(2013. 7. 16. 법률 제11921호로 개정되기 전 건축법, 이하 ‘건축법’이라 한다) 제11조제7항은 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에게 공사에 착수하지 않거나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 허가를 취소하도록 규정하고 있고, 다만 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사를 착수하지 않은 데 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 대법원은 “건축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 이를 준공할 수 없다고 인정하는 때에는 건축허가를 취소할 수 있지만, 착공일이 1년을 경과하였다고 하여도 공사에 착공한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수 없고 또한 공사중지명령에 의해 준공을 하지 못하고 있는 경우에는 건축법에서 말하는 준공할 수 없는 경우에 해당하지 아니한다.”라고 판시하고 있다(대법원 1985. 10. 22. 85누93판결). 3) 청구인은 2006. 11. 29. 건축 관계자 변경신고 후 공사에 착공하였으나 2008. 10. 29. ○○경제자유구역청장으로부터 (구)「경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률」(2007. 12. 7. 법률 제8667호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘경제자유구역법A’라 한다) 제8조의2에 규정된 행위제한 내용에 저촉되어 공사에 착수할 수 없다는 통지를 받고 착공한 공사를 중단할 수밖에 없었다. 2010. 6. 3. 피청구인으로부터 이 사건 토지는 지식경제부 고시 2008-34호로 향후 보상수용이 예정된 지역으로 토지의 형질변경, 굴착, 토석, 자갈 및 모래의 채취, 건축물의 신축, 개축, 증축 또는 공작물의 설치, 죽목의 벌채 및 식재, 이동이 용이하지 아니한 물건의 설치(적치) 등의 각 행위는 제한되니 어떠한 건축행위도 하지 말라는 통지를 받아 예정된 건축공사를 중단할 수밖에 없었다. 피청구인은 아무런 예고도 없이 2013. 11. 27. 건축허가를 받은 이후 1년이 경과하도록 착공을 하지 아니하였거나 착공은 하였으나 공사의 완료가 불가능하다는 이유로 건축허가를 취소하였다. 대법원은 수익적 행정행위를 취소함에 있어서 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교형량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 취소할 수 있다고 판시하고 있다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93누5635판결). 청구인은 공사를 착공하였으나 피청구인에 의해 이 사건 토지가 ○○경제자유구역으로 지정되어 일체의 재산권 행사가 제한되는 바람에 건축 등 행위가 제한되어 공사를 중단할 수밖에 없었고, 이 사건 신청지에 대한 재산권 행사가 제한되어 이루 말할 수 없는 피해를 입었다. 청구인은 피청구인의 ○○경제자유구역 지정으로 공사의 중단사유가 발생하여 착공한 공사를 불가피하게 중단한 것이므로 공사의 완료가 불가능한 경우에 해당되지 않는다. 3) 피청구인은 청구인이 아직도 이 사건 신청지가 ○○경제자유구역으로 지정되어 있는 줄 알고 공사를 중단하고 있었는데 부동산 경기가 후퇴하자 수익성이 없다고 판단하여 구역지정을 해제하고, 이를 빌미로 청구인에게 고지도 없이 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호원칙에 위배된 위법한 처분으로 취소되어야 마땅하다. 4) 피청구인은 ○○경제자유구역이 해제된 사실을 주민들에게 공람하였고 이를 언론매체에 홍보하였으며, 청구인이 2013. 9월에 착공할 계획이라고 하였으므로 이를 지키지 않아 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 그러나 대법원은 행정청이 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 이러한 침해적 행정처분을 함에 있어서 사전 통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면 예외사유에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254판결). ○○경제자유구역이 해제된 사실은 건축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않으면 허가가 취소되거나 청구인에게 공사에 착수를 하도록 의무를 과하는 침해적 행정행위로서 반드시 청구인에게 사전 통지 내지 의견제출의 기회를 주어야 하는 것이다. 피청구인이 단순히 주민공람 및 언론홍보를 한 것은 사전통지한 것으로 볼 수 없어, 피청구인이 청구인에게 침해적 행정행위를 한 날은 청구인에게 사전통지를 한 2013. 4. 4.라고 할 것이다. 5) 이 사건 처분을 함으로써 얻게 될 공익상의 필요가 거의 없어 이 사건 처분으로 인한 공익이 청구인이 입게 될 신뢰보호 및 이미 설계도 작성을 비롯한 건축공사에 투자한 비용에 비추어 청구인이 입을 불이익을 정당화할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 건축법 제11조제7항에 위반하였으며, 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분으로 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 건축법 제11조제7항제1호 규정의 ‘공사에 착수’하였다고 인정하기 위해서는 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉, 경계복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 위 법조 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 12. 2. 선고 54누7058 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조). 여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다(○○지방법원 2011. 2. 10. 선고 2010구합11390 판결). 청구인은 2006. 11. 30. 착공신고 후 2008. 5. 6. ○○경제자유구역지정으로 건축행위가 제한되어 공사를 중단할 수밖에 없었고, 이 사건 신청지가 구역으로 지정되어있는 줄 알았는데 구역지정을 해제하고 1년 이내에 착공을 하지 아니하였거나 공사완료가 불가능하다고 임의로 판단하여 건축허가를 취소한 것은 위법하다고 주장한다. 그러나 이 사건 신청지는 2008. 5. 6. ○○경제자유구역지정고시, 2011. 12. 8. ○○경제자유구역 조정(축소) 해제고시 이후 기초공사 등 아무런 건축 관련 공사를 시작하지 않아 청구인의 주장은 이 사건 건축허가의 취소를 면하기 위한 주장이다. 2) 이 사건 처분에 앞서 피청구인은 2013. 4. 4. 청구인에게 사전통지를 하였고, 2013. 6. 11. 청구인은 “2013. 9월부터 착공할 계획”이라는 의견을 제출하였으며, 청구인의 이러한 의견에 따라 2013. 9월 이후까지 건축허가취소를 미루었고, 2013. 11월 현장조사 후 앞서 제시한 판례의 판시사항과 같은 건축공사나 토지 굴착행위가 없음이 확인되어 이 사건 처분을 하게 된 것이다. 청구인이 장기간 건축공사를 실시하지 않은 점을 고려하면 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하거나 재량권을 일탈·남용한 하자있는 처분이라는 청구인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【(구)건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 제21조(착공신고 등) ① 제11조·제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제36조에 따라 건축물의 철거를 신고할 때 착공 예정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23> ② 제1항에 따라 공사계획을 신고하거나 변경신고를 하는 경우 해당 공사감리자(제25조제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당된다)와 공사시공자가 신고서에 함께 서명하여야 한다. ③ 건축주는 「건설산업기본법」 제41조를 위반하여 건축물의 공사를 하거나 하게 할 수 없다. ④ 제11조에 따라 허가를 받은 건축물의 건축주는 제1항에 따른 신고를 할 때에는 제15조제2항에 따른 각 계약서의 사본을 첨부하여야 한다. 【(구) 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률】(2012. 12. 11. 법률11534호로 개정되기 이전의 것) 제4조(경제자유구역의 지정 등) ⑧ 지식경제부장관은 제4항이나 제5항에 따라 경제자유구역을 지정한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 관보에 고시하고, 지체 없이 이를 관할 시·도지사에게 통지하여야 한다. 이 경우 지형도면의 고시에 관하여는 「토지이용규제 기본법」 제8조에 따른다. <개정 2011.4.4> ⑨ 제8항에 따른 통지를 받은 시·도지사는 그 내용을 14일 이상 일반인이 열람할 수 있게 하여야 한다. <개정 2011.4.4> [전문개정 2009.1.30.] 제7조(경제자유구역개발계획의 변경) ① 지식경제부장관은 경제자유구역개발계획을 변경할 수 있다. 시·도지사가 요청하는 경우에도 또한 같다. ② 지식경제부장관은 개발사업의 시행자(이하 "개발사업시행자"라 한다)가 관할 시·도지사를 경유하여 경제자유구역개발계획의 변경을 요청하는 경우에는 그 경제자유구역개발계획을 변경할 수 있다. 이 경우 개발사업시행자는 개발사업의 구역이 2 이상의 시·도에 걸쳐 있는 때에는 해당 시·도지사를 각각 경유하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 변경의 절차에 관하여는 제4조와 제6조를 준용한다. 다만, 다음 각 호의 규정은 다음 각 호의 구분에 따른 경우에만 준용한다. <개정 2011.4.4> 1. 제4조제2항 후단: 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우 2. 제4조제3항: 산업단지면적의 100분의 10 이상을 증감하거나 산업단지 내 산업시설용지 면적의 100분의 10 이상을 증감하는 경우 3. 제4조제5항: 제1항 전단에 따라 경제자유구역개발계획을 변경하는 경우 ④ 제1항 및 제2항에 따라 경제자유구역개발계획 중 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 경제자유구역위원회의 심의·의결을 거치지 아니할 수 있다. <개정 2011.4.4> [전문개정 2009.1.30] [제7조의2에서 이동, 종전 제7조는 제8조로 이동 <2011.4.4>] 【(구) 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률】(2007. 12. 7. 법률제8667호로 개정되기 이전의 것) 제8조의2 (행위의 제한) ① 개발사업의 구역 안에서 토지의 형질변경, 건축물의 건축, 공작물의 설치 등 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 관할 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. ②시·도지사는 제1항의 규정을 위반하여 허가 또는 변경허가를 받지 아니한 자에 대하여는 원상회복을 명할 수 있다. ③시·도지사는 제2항의 규정에 따라 원상회복의 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니하는 때에는 행정대집행법에 따라 이를 대집행할 수 있다. [본조신설 2005.1.27.] 나. 판 단 1) 인정사실 가) 청구외 김○○은 2003. 11. 21. ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○-2번지 상에 근린생활시설(소매점) 건축을 위한 건축허가를 받았다. 나) 청구인은 청구외 김○○으로부터 이 사건 건축허가를 양수하여 2006. 11. 29. 건축관계자 변경신고를 득하였다. 다) 청구인은 2006. 11. 30. 건축 착공 예정일을 2006. 12. 4.으로 하여 건축착공신고를 하였다. 라) 지식경제부장관은 2008. 5. 6. 이 사건 신청지를 포함한 ○○ ○○·○○시, ○○ ○○·○○시, ○○군 일원에 대해 ○○경제자유구역을 지정 고시(지식경제부 고시 제2008-34호)하였다. 마) 피청구인은 2008. 10. 29. ○○경제자유구역 지정고시 지역 내 행위제한 안내 공문을 통해 경제자유구역 지정고시 전에 건축물의 허가나 신고를 받고 착공신고를 득하였더라도 2008. 5. 6. 지정고시 이전에 실제 공사를 착공하지 않은 경우 경제자유구역법A 제8조의2에 저촉되어 공사에 착수할 수 없음과, 고시 이전에 실제 공사를 시작한 경우 허가나 신고사항 외의 불법사항이 발생하지 않도록 현장관리를 철저히 할 것을 당부하는 내용을 청구인에게 통보하였다. 바) 피청구인은 2010. 6. 3. ○○경제자유구역 내 건축 등 행위 제한 안내 공문을 통해 경제자유구역법A 제8조의2 규정에 의해 경제자유구역 안에서는 건축물의 신축·개축·증축 등의 행위가 제한됨을 청구인에게 통보하였다. 사) 지식경제부장관은 2011. 12. 8. ‘○○경제자유구역 구조조정방안’에 따른 개발계획 변경 승인 및 지형도면을 고시(지식경제부 고시 제2011-255호)하였다. 아) 피청구인은 청구인에게 2013. 4. 4. 건축법 제11조제7항에 따라 이 사건 건축허가를 취소할 것을 사전통지하였다. 자) 청구인은 피청구인에게 2013. 6. 11. ○○경제자유구역으로 수용되었다가 해제되었으니 9월부터 착공할 계획이라는 내용의 의견을 제출하였다. 차) 피청구인은 2013. 11. 1. ∼ 11. 15. 중 현장확인을 하였고, 청구인에게 2013. 11. 27. 건축법 제11조제7항에 따라 건축허가를 취소처분하였다. 2) 청구인은 2006. 11. 29. 건축관계자 변경신고 후 2008. 10. 29. 이 사건 신청지가 ○○경제자유구역으로 지정됨에 따라 공사에 착수할 수 없다는 통지를 받고 공사를 중단한 것이고, 이 사건 신청지가 ○○경제자유구역 지정에서 해제된 사실을 고지받지 않은 상태에서 이 사건 처분을 받은 것으로 이는 신뢰보호원칙에 반하고, ○○경제자유구역 지정 해제는 청구인에게 침해적 행정행위로 반드시 개별 사전통지나 의견제출의 기회를 부여해야 할 것이며, 공익에 비해 청구인의 불이익이 커 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 3) 이에 대해 살펴보면, (구)「경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률」(2012. 12. 11. 법률 제11534호로 개정되기 이전의 것) 제4조제8항 및 제9항, 제7조제3항에 따르면, 지식경제부장관은 경제개발계획 변경 시 그 내용을 관보에 고시하고, 이를 관할 시·도지사에 통지하여야 하며, 이에 따른 통지를 받은 시·도지사는 그 내용을 14일 이상 일반인이 열람할 수 있게 하여야 한다고 규정하고 있고, ○○경제자유구역 조정(축소) 해제고시는 이로 인해 이 사건 신청지가 경제자유구역법 상 행위제한이 해제되므로 청구인에게 어떠한 작위·부작위 의무를 부과한다거나 침익적이라고 할 수 없어서 청구인에게 개별적으로 행정절차법 상 사전통지나 의견제출의 기회를 부여해야만 하는 경우라고 볼 수 없어, 경제개발계획 변경 시 청구인에게 개별 고지를 하지 않았다고 하더라도 그 사실만으로 처분이 위법하다고 볼 수 없으므로 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 건축법 제11조제7항은 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우이거나 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 허가권자는 그 허가를 반드시 취소하도록 규정하고 있어, 위 규정에 따른 건축허가의 취소는 취소 여부에 관한 재량권을 부여하지 아니하는 기속행위에 해당한다고 보아야 할 것이고(○○지방법원 2013. 2. 7. 선고 2012구합3512 판결 참조), 피청구인으로서는 이 사건 신청지에 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우 정당한 사유가 있다고 인정되지 않은 이상 이 사건 건축허가를 반드시 취소하여야 할 것이다. 또한 공사에 착수하였다고 인정하기 위해서는 착공신고서를 제출한 것만으로는 부족하고 건축공사를 위한 굴착공사에 착수해야 공사에 착수하였다고 보아야 할 것이고(대법원 1994. 12. 2. 선고 54누7058 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조), 건축법 제11조제7항의 허가를 받은 날에 대한 기산일을 ○○경제자유구역 조정(축소) 해제고시가 있은 시점으로 하더라도 1년 이상이 도과한 점, 청구인이 제출한 의견에 따라 2013. 9월까지 착공할 수 있도록 건축허가 취소처분을 유예한 점, 이 사건 신청지에 2013. 11월 피청구인의 현장조사 당시 굴착공사에 착공하지 않은 것이 명백한 점 등을 볼 때 이 사건 처분이 위법·부당하다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.