건축허가 취소처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구외 OOOOOO(주)(이하 ‘청구외인’이라고 한다)는 2009. 5. 22. 피청구인으로부터 OO시 OO동 1OO-O3 및 같은 동 1OO-O4 지상 건축물(이하 ‘이 사건 각 건축물’이라고 한다)에 대한 증축허가를 받았다. 청구인은 2010. 11. 22.경 이 사건 각 건축물의 소유권을 임의경매절차에서 취득한 자로, 피청구인은 2011. 12. 29. 위 청구외인이 증축허가 후 1년 내 착공하지 않았다는 이유로 청문절차를 거쳐 청구외인에게 건축허가(증축) 취소처분을 하였다. 이후 피청구인은 2017. 11. 3. 청구인에게 이 사건 각 건축물을 무단 증축하였다는 이유로 시정명령 통보를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2010. 11. 22. OO시 OO동 1OO-O3, 1OO-O4를 경매로 취득한 후 임대사업 및 창고로 사용하며 사업을 영위하던 중, 2017. 11. 3. 이 사건 건물의 무단 증축에 대한 시정명령 통보를 받았다. 이에 청구인은 무단증축이 이루어진 상태에서 경매를 통해 소유권을 이전받았고, 취득시 위반사항임을 알지 못하였으며, 현재 무단증축 철거를 위해서는 임차인들이 운용하고 있는 장비들이 철거 중에 발생할 진동 및 분진들에 손상을 입을 수 있는 정밀기계들이라 임차인들과의 임대차 계약의 만료되는 시점(OO번지 임대차계약 만료일은 2019. 5. 24., OO번지 임대차 계약 만료일은 2018. 3. 31.이나 임차인이 상가건물 임대차보호법에 따른 계약갱신요구권 5년을 주장하고 있어 명도소송을 준비 중에 있음)까지 이행강제금 집행을 연기해 줄 것을 요청하였으나, 이행강제금 사전통보를 받게 되었다. 이에 청구인은 위반사항을 철거 또는 이행강제금을 부과하고 추인하는 방법을 논의하던 과정 중 해당 건물의 무단증축분에 대하여 이전 건축주가 2009. 5. 22. 건축허가를 받았으나, 이 사건 건축허가가 2012. 1. 4. 취소된 사실을 알게 되었다. 위 취소처분은 청구인이 건물에 대한 소유권을 이전받은 후이며, 이 사건 건축허가 취소처분에 대한 어떠한 사전 통지를 받지 못하여서 처분에 관한 법적 근거와 행정절차법에 의한 일체의 문서를 피청구인에게 정보공개 요청하였다. 2) 행정절차법 제21조 제1항 및 제1항 제3호에 의하면, 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 당사자에게 통지하여야 하며, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거를 통지하여야 한다. 그리고 이 사건 건축허가 취소처분이 행정절차법 제21조 제4항과 제5항에 의한 사전통지를 아니할 수 있는 어떠한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피청구인의 부작위로 인하여 청구인의 권리 또는 이익이 침해되었다고 할 수 있다. 한편 같은 법 제10조 제3항에서는 당사자등의 지위를 승계한 자는 행정청에 그 사실을 통지하여야 하고, 건축법 제11조 제7항 제3호에서는 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우에 허가권자는 허가를 취소해야 한다는 규정이 있다. 그러나 행정절차법의 당사자 승계에 대해 행정청에 통지해야 한다는 것은 그 기한이 언제까지로 정해진 바가 없으며, 건축법에 의해 허가권자가 허가를 취소해야 한다는 법조항이 있더라도 행정절차법에 의한 사전통지 및 일체의 절차는 준수되어야 한다. 그리고 이 사건 건축허가 시 명시된 이전 건축주의 주소가 청구인이 상주하는 회사 주소인 만큼 정확한 절차에 의하여 송달이 되었다면 청구인이 법 규정을 충분히 준수하여 적법하게 사업을 영위할 수 있고, 현재와 같은 이행강제금 부과 및 형사처벌, 임차인과의 관계에 대한 재산적, 형사적 불이익이 발생하지 않았을 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 2009. 5. 22. OO시 OO동 1OO-O3, 1OO-O4번지 상 건축허가를 하였고, 동법 시행령 제21조 제1항에서는 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다고 규정하고 있으나, 건축주가 피청구인에게 공사계획을 신고하지 아니하였다. 동법 제11조 제7항에 의하면, 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에는 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 피청구인은 건축주인 OOOOOO(주)에 사전통지 및 청문실시 통보를 하였으며, 청문결과에 따라 건축허가 취소를 하였으므로 건축허가 취소는 적법하다고 할 것이다. 2) 청구인은 허가취소 전에 경매를 통하여 토지 및 건축물을 취득하였으므로 행정절차법에 의한 당사자라고 주장하고 있으나, 경매물건에서는 건축물대장에 등재된 건축물만을 경매 물건으로 정하고 있다. 또한 청구인은 토지 및 건축물대장상의 건축물을 취득한 것이며, 건축법 시행규칙 제11조에 따라 건축관계자 변경을 통한 건축주로서의 지위를 얻지 않았으므로 행정절차법 제2조 제4호에서 정하는 당사자의 자격이 없다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 구【건축법】[시행 2011.12.1.] [법률 제10755호, 2011.5.30., 일부개정] 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ② ~ ⑥ 삭제 ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 ⑧ ~ ⑩ 삭제 【건축법 시행규칙】 제11조(건축 관계자 변경신고) ①법 제11조 및 제14조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병후 존속하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. <개정 2006.5.12., 2007.12.13., 2008.12.11., 2012.12.12.> 1. 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우 2. 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 사망한 경우 3. 허가를 받거나 신고를 한 법인이 다른 법인과 합병을 한 경우 ②건축주는 설계자, 공사시공자 또는 공사감리자를 변경한 때에는 그 변경한 날부터 7일 이내에 별지 제4호서식의 건축관계자변경신고서를 허가권자에게 제출(전자문서에 의한 제출을 포함한다)하여야 한다. <개정 2007.12.13., 2017.1.20.> ③허가권자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 건축관계자변경신고서를 받은 때에는 그 기재내용을 확인한 후 별지 제5호서식의 건축관계자변경신고필증을 신고인에게 교부하여야 한다. [전문개정 1999.5.11.] [제목개정 2006.5.12.] 나. 판 단 1) 인정사실 건축물대장, 각 등기부등본, 건축허가(증축)통보, 건축허가취소 사전통지, 청문조서, 건축허가취소처분 통보, 건축법 위반 시정명령 통보, 이행강제금 부과 사전통보, 경매물건정보 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구외 OOOOOO(주)는 2009. 5. 22. 피청구인으로부터 OO시 OO동 1OO-O3 및 같은 동 1OO-O4 지상 건축물에 대한 증축허가를 득하였다. 나) 청구인은 2010. 11. 22.경 이 사건 각 건축물의 소유권을 임의경매절차에서 취득하였는데, 위 임의경매절차시 작성된 경매물건정보에는 제시외 건물로 철골조 단층 차양과 숙소, 창고, 화장실 등 9건이 작성되어 있었으며, 매각대상에 포함되어 있었다. 다) 피청구인은 2011. 10. 21. 청문실시 통보를 하고, 같은 해 11. 10. 청문을 실시하였으나 청구외인은 참석하지 아니하였다. 라) 피청구인은 2011. 12. 29. 위 청구외인이 증축허가 후 1년 내 착공하지 않았다는 이유로 건축허가(증축) 취소처분을 하였다. 마) 피청구인은 2017. 11. 3. 이 사건 각 건축물을 무단 증축한 사실을 적발하고 다음과 같은 위반사항에 대하여 시정명령 통보를 하고, 2018. 2. 28. 이행강제금 부과 사전통보를 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271033"></img> 2) 구「건축법」(2012. 2. 22. 법률 제11365호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항에 의하면, 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우나 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 공사 미착수에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 또한 같은 법 제79조 제1항에 의하면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 3) 이 사건 청구 중 2011. 12. 29. 증축허가처분의 취소를 구하는 부분의 적법여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건 청구는 2018. 3. 24. 제기되어 이 사건 처분이 있은 날부터 180일이 경과된 후에 제기되었음이 명백하므로, 이 부분 청구는 부적법하다. 4) 첫 번째 청구취지 중 무효확인 청구부분에 대하여 살피건대, 피청구인은 이 사건 건물의 전 소유자인 청구 외 OOOOOO 주식회사(이하 “청구외인”이라 한다)가 2009. 5. 22. 피청구인으로부터 이 사건 각 건축물에 대한 증축허가를 받은 후 1년 이내에 공사에 착공하지 않음으로써 건축법 제11조 제7항에 따라 증축허가 취소사유가 존재한다고 판단하여, 2011. 10. 21. 청구외인에게 증축허가 취소처분 사전통지 및 청문실시통보를 하고 2011. 11. 10. 청문절차를 실시하였으나 피청구인이 참석하지 않자, 2012. 1. 14. 증축허가 취소처분을 하였다. 송달과 관련하여서는, 피청구인이 청구외인에게 한 송달이 반송되었다거나, 피청구인이 청구외인에게 재차 송달을 시도하였다는 등의 증거는 제출되지 않았다. 청구인은 2010. 11. 22.경 청구외인으로부터 이 사건 각 건축물의 소유권을 임의경매절차에서 취득하였고, 청문일인 2011. 11. 10.에는 청구외인이 아니라 청구인이 이 사건 각 건축물의 소유자로 소유권이전등기가 완료된 상황이었다. 그러나, 청구인이 청구외인으로부터 이 사건 각 건축물에 대한 소유권을 양수한 사실 자체만으로 청구인이 청구외인의 행정절차상 당사자로서의 지위를 자동적으로 승계하는 것은 아니고, 행정절차법 제10조 제4항에 따라 피청구인의 승인을 받아 청구외인의 당사자 지위를 승계할 수 있을 뿐인데, 청구인은 당사자 지위 승계를 위한 절차를 진행하지 않았고, 건축법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에 따라 소유권 취득일로부터 7일 이내에 건축관계자변경신고를 할 의무가 있음에도 불구하고 이 역시 이행하지 않았으므로 청구인이 당사자로서의 지위를 승계하였다고 보기 어렵다. 또한 피청구인이 실시한 청문절차와 관련하여 적법한 송달이 이루어졌는지 여부가 불명확하나, 건축법 제11조 제7항에 의한 건축허가 취소를 위해서는 청문을 반드시 실시할 필요는 없다는 대법원의 판례(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두13090 판결 등 참조)를 감안할 때, 청문절차와 관련한 하자는 이 사건 증축허가 취소처분의 적법성에 영향을 미치지 않는다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 피청구인의 증축허가 취소처분에 무효사유가 있다고 보기 어려우므로, 청구인의 주장은 이유 없다. 5) 두 번째 청구취지에 대하여 살피건대, 이 사건 각 건축물의 건축물대장 기재에 의하면, 2007. 12. 7.자로 이 사건 각 건축물인 경기도 OO시 OO읍 OO리 1OO-O4, 1OO-O4와 관련하여, 1OO-O4 소재 건물과 관련하여서는 2층 부분(면적 490㎡) 및 파이프구조의 차양(면적 120㎡)이, 1OO-O4 소재 건물과 관련하여서는 2층 부분(면적 210㎡) 및 파이프구조의 차양(면적 120㎡)이 각각 불법적으로 증축되어 2008. 1. 14.자로 위반건축물로 표시가 되어 있음을 확인할 수 있다. 또한, 청구인이 이 사건 각 건축물의 소유권 취득을 위해 참여한 경매절차 시에 청구인에게 제공된 2010. 10. 27.자 경매조서에 의하면, 청구인이 경매로 취득한 건물은 경기도 OO시 OO읍 OO리 1OO-O4(면적 490㎡), 1OO-O4(면적 480㎡) 소재 단층 공장으로 기재되어 있다. 따라서, 청구인으로서는 이 사건 각 건축물의 소유권을 취득할 당시 이미 2층 부분에 불법증축이 이루어졌음을 공적장부를 통해 쉽게 알 수 있었던 상황이었다. 한편, 건축법 제79조 제1항에서는“허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.”고 규정하여 불법 건축물에 대한 시정명령의 상대방으로 소유자를 포함하고 있다. 그렇다면, 설령 청구인이 직접 이 사건 각 건축물에 대한 불법증축을 하지 않았다 하더라도 청구인은 이 사건 각 건축물의 소유자로서 시정명령의 적법한 상대방이 될 수 있다. 한편, 경매조서에 기재된 경매대상이 단충 건물로 기재된 것과 관련하여 청구인이 경매를 통해 취득한 소유권은 불법증축 부분을 제외한 나머지 부분에 한정되는지 여부가 문제될 수 있으나, 설령 그와 같이 소유권 취득을 한정하더라도 청구인은 적어도 불법증측된 2층 부분 및 차양부분을 사실상 사용하고 있는 점유자에 해당하므로 청구인은 불법증축한 부분에 대해 점유자로서 시정명령의 적법한 상대방이 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 청구인이 시정명령의 적법한 상대방이 될 수 있는 이상, 건축법 제80조 제1항에 따라 청구인이 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 않을 경우 피청구인은 청구인에게 이행강제금을 부과할 수 있다 할 것이다. 청구인은 첫 번째 청구취지와 관련하여, 피청구인이 2009. 5. 22. 청구외인에게 한 증축허가가 취소되지 않았더라면 이 사건 각 건축물이 건축법 위반의 불법증축에 해당하지 않을 수 있다는 취지의 주장을 하고 있는 것으로 보인다. 건축법상 건축허가란 건축법상 제한을 장래적으로 해제하여 일정한 행위, 즉 건물 축조행위를 적법하게 할 수 있도록 하는 소위 강학상 허가에 해당하며, 건축법 제11조 제1항에서도 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자”가 허가를 받아야 한다고 규정함으로써 건축허가는 장래의 행위에 대한 제한해제임을 분명하게 하고 있다. 그렇다면, 2009. 5. 22.자 증축허가가 이루어진 경위는 자료부족 등으로 확인하기 어려우나, 이미 이 사건 각 건축물에 2007. 12. 7.자로 불법증축이 이루어진 이상 사후적으로 2009. 5. 22.자 증축허가를 받는다고 하여 과거의 불법증축행위의 하자가 치유된다거나 추완된다고 볼 수는 없다. 따라서, 피청구인의 청구인에 대한 시정명령 통보에 위법ㆍ부당함이 없고, 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 보기도 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 청구 중 건축허가 취소처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하고, 나머지 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.