경상남도지정문화재지정처분무효확인등청구

1. 사건개요 피청구인은 2000. 8. 31. 경상남도 △△군 △△읍 △△리 산153번지, 772-1번지, 772-2번지, 772-13번지, 773-2번지 및 772-4번지(이하 “이 건 부동산”이라 한다)를 포함한 16필지 4만2,559㎡(이하 “이 건 지정지역”이라 한다)를 경상남도지정문화재(기념물) 제225호 “△△ ”로 지정하고, 이를 경상남도 도보에 고시(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 지정지역을 경상남도지정문화재(기념물) 제225호 “△△(△△)”로 지정하였으나, 동 지정지역에는 옛 ○○사의 모습이 보존되어 있지 않고, 절터로서의 형상도 찾을 수 없어 향토문화보존상 필요하다고 할 수 없으며, 원형대로 보존할 만한 가치나 학술적 가치가 없음에도 이 건 부동산 등 인근의 광대한 지역을 경상남도지정문화재(기념물)로 지정한 것은 그 내용상 중대하고 명백한 법규위반이므로 무효이다. 나. 한편, 국가에서는 이 건 지정지역 인근의 경상남도 △△군 ○○면 ○○리 333번지 소재 ○○(○○) 삼층석탑 및 사층석탑을 보물 제72호 및 제73호로 지정하였으나, 동 석탑의 경우 객관적으로 이 건 부동산에 위치한 축대, 우물 등 보다 학술적 자료 및 문화재로서의 가치가 훨씬 높음에도 위 석탑 2기만 보물로 지정하였을 뿐 단속사지 일대에 대한 도문화재 지정은 물론 문화재보호구역의 지정도 되어 있지 않음에 비추어 볼 때 피청구인의 이 건 부동산에 대한 문화재 지정은 다른 문화재 지정과 비교하여 형평성을 심히 결여한 처분으로 무효라 할 것이다. 다. 예비적으로 이 건 처분은 그 하자가 무효에 이르지 않더라도 위법한 처분이라 할 것이므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 본안전 항변 행정심판법 제39조의 규정에 의하면 행정심판 청구에 대한 재결이 있는 경우에는 당해 재결 및 동일한 처분에 대하여 다시 행정심판을 제기할 수 없다고 규정되어 있는 바, 청구인은 이미 1999. 8. 5. 이 건과 동일한 청구취지의 행정심판을 제기하여 1999. 12. 4. 일부 인용재결을 받은 바 있으므로 청구인의 이 건 행정심판청구는 부적법하다. 나. 본안에 대한 항변 (1) 청구인은 이 건 지정지역이 향토문화보존상 필요한 지역이 아니라고 주장하나, 기록에 의하면 ○○산 ○○사는 신라 ○○왕때 ○○대사에 의하여 창건된 사찰로 전성기때 상시 거주하는 승려가 300인이나 되고, 물방앗간이 12개나 되었다고 하며 ○○사에 속한 암자가 6개나 된다는 기록이 있고, 이후 1900년을 전후하여 폐사된 것으로 보이나 현재 이 건 지정구역에는 건물지, 장대석, 축대, 탑의 지대석, 석조(石槽), 부도, 종형부도, 팔각원당형부도(八角圓堂形浮屠), 비석, 배례석(拜禮石) 등 다수의 석물이 방치되어 있어 피청구인은 이러한 귀중한 유물 등의 훼손을 방지하기 위한 공익적 목적에서 이 건 처분을 하게 된 것이다. (2) 청구인은 이 건 지정지역 인근의 단속사지의 경우 석탑만 보물로 지정하였음에 비하여 이 건 처분이 지나치게 형평에 어긋난 것이라고 주장하나, 문화재 지정의 원칙은 먼저 그 훼손의 우려가 있는 것을 우선적으로 지정하여 궁극적으로 문화재를 보호하기 위한 것으로, 위 단속사지의 경우 신라시대에 창건된 고찰의 절터이기는 하나 개발 및 훼손의 우려가 없어 그 보호지역을 지정하지 아니한 것이며, 또 피청구인은 조만간 이를 문화재로 지정할 예정이고, 한편 이 건 ○○사지의 경우 군립공원 인근지역으로 다수인의 왕래가 많아 이미 비석의 귀부(龜趺)의 목부위를 누군가 잘라간 상황이며, 석물의 반출이 계속되어 피청구인은 이러한 문화재 훼손을 방지하기 위한 긴급한 필요성에서 경상남도문화재위원회(이하 “위원회”라 한다)의 심의를 거쳐 이 건 처분을 한 것이므로 청구인의 주장은 부당하다. (3) 한편, 피청구인은 1999. 8. 5. 청구인이 제기한 행정심판이 문화재청으로부터 그 절차상의 하자 등을 이유로 인용재결을 받자 1999. 12. 27. 경상남도 △△군 △△읍 내리 772-4번지 1만2,181㎡중 3,300㎡에 대한 경상남도지정문화재 제○○호 ○○사지 지정처분을 취소하였으나, 청구인이 위 지역의 현상변경을 할 우려가 있고, 석물의 보호가 시급하다고 판단하여 경상남도문화재보호조례의 규정에 따라 동 지역에 대한 임시지정처분을 하고 이를 청구인에게 통지하였다. 이후 청구인은 위 임시지정지역이 과다하게 지정되었다고 이의를 제기함에 따라 2000. 2. 18. 위원회 위원이 현장을 방문하여 지정지역의 범위를 어느 정도로 할 것인지 조사하였고, 이에 피청구인은 2000. 8. 5. 위원회를 개최하였는 바, 현장조사를 한 위원은 이 건 지정지역이 문화재로 지정할 가치가 충분히 있으나 절터로 확인되지 않은 지역과 청구인의 조상의 분묘가 있는 지역은 이를 지정면적에서 제외하는 것이 타당하다는 의견을 제시하였고, 위원간의 토론을 거쳐 이 건 지정지역을 문화재로 지정하기로 하여 피청구인이 이 건 처분을 한 것이며, 한편 이 건 지정구역에 대한 △△군수의 경계측량이 완료되면 지정구역중 일부를 조정하여 고시할 예정인 바, 피청구인은 기록상 ○○사가 해인사에 버금가는 고찰이었고, 그렇다면 그 사지(寺址)는 어느 누구의 소유라고 할 수 없는 국민 모두의 문화적 재산이라고 할 것이므로 이를 보존하기 위하여 한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 및 이 건 청구의 행정심판적격 여부 가. 관계법령 행정심판법 제39조 문화재보호법 제55조 경상남도문화재보호조례 제2조제3호, 제11조, 제13조, 제14조, 제16조 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 문화재지정통보 및 지정서 교부, 도문화재지정서, 행정심판재결서(문화재청장), ○○사지 도문화재 임시지정, 지정문화재지정처분해제고시, 위원회 회의서류, 도문화재지정확정등고시, 도문화재지정 등 예정고시 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 1999. 8. 5. 청구인은 1. 피청구인이 1998. 1. 15. 경상남도 △△군 △△읍 내리 772-4번지 1만2,181㎡중 3,300㎡에 대하여 경상남도지정문화재 제○○호 ○○사지로 지정한 처분, 2. 피청구인이 1998. 9. 17. 경상남도 △△군 △△읍 내리 772-4번지 1만2,181㎡에 대하여 한 경상남도 지정문화재 제○○호 ○○사지 보호구역지정처분, 3. 피청구인이 1999. 6. 8. 청구인에 대하여 한 경상남도지정문화재 제○○호 ○○사지 보호구역조정거부처분에 대하여 무효확인 행정심판을 제기하였고, 이에 1999년도 제39회 국무총리행정심판위원회에서는 위 청구인의 청구취지중 1.에 대하여는 지정구역을 구체적으로 특정하지 아니하고 문화재지정서를 청구인에게 교부하지도 아니하여 사회통념상 ○○사지로 지정된 3,300㎡가 구체적으로 어디인지 알 수 없으므로 그 처분의 내용이 불명확하거나 불확정한 행정처분으로 그 하자가 중대하고 명백한 경우에 해당한다는 이유로 인용의결하고, 위 청구취지중 2. 및 3.에 대하여는 각각 각하의결을 하였으며, 이에 문화재청장은 1999. 12. 4. 국무총리행정심판위원회의 의결과 같은 내용의 재결을 하였다. (나) 피청구인은 1999. 12. 30. 위 재결에 따라 경상남도 △△군 △△읍 내리 772-4번지 소재 △△ ○○사지 지정구역 3,300㎡ 및 경상남도 △△군 △△읍 내리 772-4번지, 772-4번지, 773-2번지 등 △△ ○○사지 문화재보호구역 3필지 1만3,854㎡를 1999. 12. 4.자로 지정해제하였음을 고시하였고, 한편 1999. 12. 27. 경상남도 △△군 △△읍 내리 산148-2번지(청구외 손복달 소유), 산153번지, 772-4번지, 772-1번지, 772-2번지, 772-13번지 및 773-2번지(이상 청구인 소유) 7필지 9만9,662㎡를 도지정문화재로 임시지정하였다. (다) 1998. 8. 5.자 위원회 회의자료에 의하면 2000. 2. 18. 위원회(제1분과)에서 현지조사한 결과○○사지를 기념물로 지정하고, 지정면적은 축대ㆍ우물 등 유물이 지표상 나타난 지역을 경계측량하여 지정하며, 세진교 비석 구역도 지정구역에 포함시키고, 시굴조사하여 유구(遺構)가 확인된 지역은 추가하여 지정할 것으로 심의하였으며, 한편 청구인이 2000. 6. 5. 위 지정에 대하여 이의를 제기하자 2000. 6. 20. 위원회에서 현지조사를 한 것으로 되어 있다. (라) 위 회의자료에 의하면 청구인은 피청구인의 문화재지정예정고시에 대하여 우물을 축으로 하여 당시 대웅전 등 사찰의 건물배치로 추정되는 최소한의 면적을 지정할 것을 요망하고, 한편 위원회 전체회의에 상정도 하지 않고 담당 직원 1인의 의견에 따라 문화재로 지정하는 것은 행정편의에 의한 것으로 행정의 신뢰성과 공정성에 어긋나며, 문화재구역으로 예정고시된 지역은 지표에 표출되어 있는 유물을 기점으로 하여 지정하였으나 우물, 거북이, 세진교비 외에는 전부 편조각으로 당초부터 그 위치에 있었다는 것을 확정할 수 없어 구역지정 자체에 신뢰성이 결여되어 있고, ○○사지가 대사찰터였다고는 하나 이는 역사적으로 민란이나 불교탄압에 의한 폐사지가 아니라 자연발생적으로 폐사된 곳으로 현재 표출된 유물로만 볼 때 석탑 하나 보존되어 있지 않아 막연히 다수의 유물이 매장되어 있다는 추상적인 이유로 광대한 지역을 문화재구역으로 지정하는 것은 사유재산을 박탈하는 것으로 재고되어야 하며, 문화재구역의 지정 등은 누구나 입증할 수 있는 근거자료가 있어야 함에도 불구하고 이를 행정의 재량으로 처리하는 것은 부당하다고 주장한 것으로 되어 있다. (마) 위 회의자료에 의하면 이 건 지정지역의 현지조사를 한 조사자(안○○)의 지정의견으로 “○○사지 사역(寺域)내에 분포하고 있는 축대, 우물, 귀부, 부도 등을 포함하여 지정하도록 하고, 사역 입구인 ○○구역도 함께 문화재지정구역에 포함시키며 향후 시굴조사결과 유구가 확인된 지역은 추가하여 지정함으로써 사찰가람연구에 귀중한 문화유적을 보존관리함이 타당하다고 사료됨”이라고 기재되어 있고, 구역지정의견으로 이 건 부동산과 관련하여 “산153번지에 위치하는 탑재(塔材) 주위에는 토지소유자의 조선(祖先)의 묘소가 분포하고 있어, 우리의 풍속을 생각할 때 지정구역의 범위에서 제외하더라도 문화재 보존에 해가되는 일은 없을 것이라고 생각된다”고 기재되어 있다. (바) 피청구인은 2000. 8. 31. 이 건 처분을 하였고, 2000. 9. 2. 청구인에게 문화재지정서를 교부하였는 바, 이 건 처분의 대상이 되는 구체적인 대상지역은 다음과 같고, 이에 대하여 행정심판제기 여부 및 행정심판제기기간을 고지하지 아니하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=40735839"></img> (사) 한편, 피청구인은 2000년 11월 이 건 지정지역중 경상남도 △△군 △△읍 △△리 산153번지의 문화재구역지정면적을 8,600㎡에서 1,327㎡로 변경할 것임을 예정고시하였다. (2) 먼저, 피청구인의 주장중 본안전 항변에 대하여 살피건대, 피청구인은 이 건 행정심판청구가 행정심판법 제39조의 규정에 의한 재심판청구금지규정을 위반하였으므로 부적법하다고 주장하나, 위 행정심판법 제39조의 규정에 의하면 심판청구에 대한 재결이 있는 경우에는 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대하여 다시 심판청구를 제기할 수 없도록 규정하고 있는 바, 동 규정은 동일한 처분이나 재결에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다는 취지라 할 것이다. 그런데 위 인정사실에 의하면 청구인이 1999. 8. 5. 제기한 행정심판의 대상이 되는 처분 및 문화재청장이 1999. 12. 4. 한 재결의 대상이 되는 처분은 피청구인이 1998. 1. 15. 청구인에 대하여 한 문화재구역지정 및 동보호구역의 지정에 관한 처분이고, 이 건 행정심판청구의 대상이 되는 처분은 피청구인이 2000. 8. 30. 청구인에 대하여 한 처분이므로 결국 이 건 청구는 피청구인이 새로이 한 처분에 대한 행정심판청구라 할 것이므로 피청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음으로 청구인의 주위적 청구취지에 대하여 살피건대, 행정청의 처분이 무효라 함은 외관상으로 행정청의 처분이 존재하고 있음에도 그 하자가 중대하고 명백하여 권한있는 행정청 또는 법원의 취소를 기다리지 아니하고 처음부터 당연히 그 법률적 효과가 발생하지 아니하는 처분을 말하고, 처분의 무효사유라 함은 일반적으로 정당한 권한이 없는 행정청이 한 처분이나 행정청의 권한외의 처분, 행정청이 정상적인 의사에 기하지 아니한 처분, 내용이 특정되지 아니한 처분이나 내용이 실현불가능한 처분, 절차적으로 중대한 하자가 있는 처분 또는 법령의 규정에 반하여 형식을 그르친 처분 등을 말한다고 할 것이다. 한편, 문화재보호법 제55조제1항의 규정에 의하면 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 그 관할구역안에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있도록 되어 있고, 그 지정절차 등에 대하여는 특별시ㆍ광역시ㆍ도의 조례로 정하도록 규정하고 있고, 이에 대하여 경상남도문화재보호조례 제2조제1항제3호에 의하면 “도지정문화재”중 “기념물”이라 함은 “패총, 고분, 성지, 연지, 궁지, 요지, 유물포함층 등의 사적지와 경승지, 동물(서식지, 번식지, 도래지를 포함한다), 식물(자생지를 포함한다), 광물로서 향토문화보존에 필요한 것”으로 규정하고 있으며, 또 동조례 제11조제1항의 규정에 의하면 도지정문화재는 위원회의 심의를 거쳐 지정하도록 규정하고 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피청구인은 위 문화재보호법 및 경상남도문화재보호조례에 의하여 청구인에게 이의신청의 기회를 부여하는 등 소정의 절차를 거쳐 일정한 구역을 확정하여 이 건 처분을 한 사실이 분명하고, 달리 이 건 처분의 절차나 내용에 중대하거나 명백한 하자가 있다고 할 만한 사정도 없으므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음으로 청구인의 예비적 청구취지에 대하여 살피건대, 피청구인은 위 문화재보호법 및 경상남도문화재보호조례의 규정에 의하여 위원회의 심의결과 이 건 지정구역내 각종 석물ㆍ석재 등과 유구 등이 일부 확인되고, 한편 기록상 “○○사”가 오래된 큰 사찰로서 그 사지의 문화재 보호상의 가치가 충분히 인정된다고 판단되어 피청구인이 그 보존에 필요한 구역을 특정하여 이 건 처분을 한 사실에 비추어 볼 때 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.