공개공지 지정 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○○○로 ○○○(이하‘이 사건 토지’라 한다) 토지의 3분의 1 지분을 소유한 자인데, 2017. 2. 13. 피청구인으로부터 건축허가를 받고, 같은 해 4. 10. 착공을 하여 같은 해 12. 27. 사용승인을 받았다. 이후 청구인은 2020. 1. 14., 같은 해 1. 29., 같은 해 6. 9. 피청구인에게 이 사건 토지는 공개공지 설치의무가 없는 토지임을 주장하며 공개공지 폐지를 요구하는 3차례의 민원을 제기하였으나, 피청구인은 같은 해 1. 20., 2. 24. 청구인에게 공개공지는 일반 대중에게 상시 개방되는 대지안의 공지로 공공성 확보를 위해 지정한 용도로써 폐지에 어려움이 있으며, 폐지 요청사항에 대하여 주변여건 변화 등으로 주민제안 시 폐지를 적극 검토하겠다는 민원회신을 하였다. 또한 피청구인은 같은 해 6. 24. 청구인의 질의에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하‘국토계획법’이라 한다) 제26조에 따라 지구단위계획구역 내 일부 토지에 대한 지구단위계획 변경 주민제안을 하려는 경우에는 변경하려는 부지 면적의 3분의 2이상의 토지소유자의 동의를 받아 주민제안이 가능함을 회신(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 한편, 이 사건 토지는 ○○○지구 지구단위계획구역 내 부지로서 ○○○지구는 집단취락지구 주거환경개선을 위해 개발제한구역(2002. 1. 4.)을 해제하여 2004. 5. 24. ○○○ 고시 제○○○○-○○○호 도시관리계획(지구단위계획구역 및 계획)으로 결정 고시된 지역이다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 형제들과 공동명의인 이 사건 토지에 피청구인으로부터 2017. 2. 13. 건축허가를 받고 같은 해 4. 10. 착공을 하여 같은 해 12. 27. 사용승인을 받았다. 사용승인 당시 공개공지에 필요한 편의시설 설치할 것을 요구받고 공개공지가 무엇이고 무엇을 설치해야 하는지 피청구인의 담당자에게 물으니“사람들이 쉴 수 있는 곳”이라 하여 당해 지역이 예전부터 ○○유원지였으며, 현재도 ○○○○공원으로 지정되어 있어 많은 사람들이 일반적으로 휴식을 취하는 지역이라서 대수롭게 생각하지 않았었다. 그 후 공개공지에 대해 알아본바 공개공지 설치의무가 없는 곳임을 알게 되었다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 토지 및 건축물 개요는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025437"></img> 나) 이 사건 처분의 위법성 (1) 행정심판의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리 의무에 직접적인 관계가 있는 행위를 말한다고 되어 있다. 따라서 피청구인은 법규에 의해서 청구인의 이 사건 건축물에 공개공지를 설정하고 관리하여야 마땅하다. (2) 그러면 피청구인의 이 사건 토지 상 건축물에 공개공지 설치가 합법적으로 설치되었는지를 살펴보면 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025439"></img> (3) 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인은 법령과 조례를 위반하여 불법적으로 청구인의 건물에 청구인이 모르게 공개공지를 지정하였다. 다) 이 사건 처분의 부당성 (1) 피청구인이 청구인에게 행한 이 사건 처분의 부당성에 대해 확인해 보겠다. 2020. 1. 20. 피청구인은 ○○○○과-○○○○호로“○○동 ○○○번지 공개공지는 「○○○ 지구 지구단위계획 시행지침」 제20조에 따라 공개공지로 지정되어 있으며,”라고 하였다. 위 시행지침은 2017. 4. 4. ○○시 고시 제○○○○-○○호로 고시되었다. 청구인은 지침 고시 이전인 2017. 2. 13. 건축허가를 받았고, 당해 건축물을 같은 해 4. 10. 착공을 하여 같은 해 12. 27. 사용승인을 받을 때 공개공지에 필요한 편의시설 설치를 요구받고서야 건축물에 공개공지가 지정되어 있음을 알았다. (2) 또한 동 문서에서“○○동 ○○○○번지 내 청구인의 건축물의 대지안의 공지로 공공성 확보를 위해 지정한 용도로써 폐지에 어려움이 있음을 알려드립니다.” 라고 하였다. (3) 이어 2020. 2. 24. ○○시 ○○○○과-○○○○호에 의거“귀하께서 건의하신 ○○동 ○○○○번지 공개공지 및 쌈지형공지 폐지 요청사항에 대하여는 공개공지의 경우 주변여건 변화 등으로 주민제안 시 폐지를 적극 검토하겠으며”라고 하며 주민제안을 요청하였고,“쌈지공원의 경우 권장사항으로 설치 여부는 소유자의 판단에 따라 조정 가능하며”라고 하여 마치 쌈지공원을 청구인이 자의로 지정한 것처럼 하고 있다. 아울러 건물 신축 시 필요한 용적률 인센티브를 거론하고 있다. (4) 그리하여 청구인 등 3남매는 간단하게 주민제안 서류만 제출하면 되겠거니 하고 주민제안 서류를 안내해 달라고 하였다. 그 후 얼마 뒤 도시관리계획 입안 및 주민제안 제출 서류 목록과 지구단위계획 주민제안서 제출서류 목록을 보내 주었다. (5) 그 목록을 받아 들고 그것이 무엇인지 알아보는 과정에서 피청구인의 업무행태는 공무원으로서 해서는 아니 될 부당한 것이었다. 피청구인은 ○○○지구 지구단위계획구역 및 지구단위계획을 통하여 계획부지 188,464.1㎡의 0.63%도 안되는 1,189.70㎡에 위법하게 공개공지를 지정하였고, 위법하게 지정된 공개공지 지정 취소를 지정권자인 피청구인에게 요청하였는데, 피청구인은 청구인이 감당할 수 없는 자료를 요구하며“주민제안을 하면 검토하여 취소하여 주겠다.”라고 청구인을 기망하고 있는 것이다. 그 이유는 첫째, 공개공지는 「건축법」 제43조(공개공지의 확보)와 같은 법 시행령 제27조의2(공개공지 등의 확보) 및 ○○시 건축 조례 제30조(공개 공지의 확보)에 의한 것으로 주민제안의 대상이 아니라고 판단되며 둘째, 2020. 6. 24. 청구인의 ○○시 ○○○○과-○○○○호의 당해 공개공지 대상 토지인 이 사건 토지의 소유자 3분의 2 이상의 동의를 받아 도시·군관리계획의 주민제안이 가능하다고 하였으나, 이는 첨부된 2018년도 국토교통부 해설집 202~203쪽에 따르면 국토계획법 제26조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제19조의2 제2항 제2호에 따라“도시·군계획의 입안의 주민제안이 가능합니다.”라고 되어 있다. 즉, 공개공지 지정권자가 공개공지 지정 취소와는 관련이 없는 주민제안이 부당하게 결부된 것이라 판단된다. 셋째, 특히 국토계획법 제26조 제1항 후단에서“이 경우 제안서에는 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여야 한다.”는 강행규정이 있다. 국토계획법 제24조 제1항에서 도시·군관리계획의 입안권자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수이고, 같은 법 제26조(도시·군관리계획 입안의 제안)에서 입안권자에게 도시·군관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 되어 있다. 그렇다면 입안권자인 피청구인은 2017. 4. 4.에 고시된 「○○○지구 지구단위계획구역 및 지구단위계획 결정(변경)조서, ○○시 고시 제○○○○-○○호」에 대한 입안 제안을 청구인에게 요청하고 있는 것으로 부당한 것이다. 또한 청구인은 2020. 6. 24. ○○시 ○○○○과-○○○○ 문서를 통하여 토지소유자의 분쟁을 방지하기 위하여 3분의 2이상의 토지소유자의 동의를 받는다고 하고 있다. 그러나 수익적 행정행위에서 주민의 동의가 굳이 필요 없는 것으로 알고 있다. (6) 이상과 같이 피청구인은 위법하게 지정한 공개공지의 취소를 요구하는 청구인에게 처음에는“안된다”고 하였고, 한달 뒤에는“주변여건 변화 등으로 주민제안 시 폐지를 적극 검토하겠다”고 하면서 공개공지 지정 취소와 전혀 관련이 없는“도시관리계획 입안에 필요한 주민제안 제출 서류 목록과 지구단위계획을 위한 주민제안서 서류 목록”을 보내준 것은 청구인을 우롱하는 처사로 부당한 것이다. 3) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 토지 내 공개공지는 건축물 허가권과 공개공지 지정권을 가지고 있는 피청구인이 행정권을 남용하여 공권력을 부당하게 행사, 관련 법규에 바닥면적의 합이 5,000제곱미터 이상에 공개공지를 확보할 수 있도록 되어 있음에도 대지 면적 전체가 1,189.70㎡인 당해 건물에 공개공지를 지정하여, 법률 유보 없이 시민의 재산권을 위법·부당하게 침해하였다. 또한 잘못된 행정을 스스로 치유하여 줄 것을 요청하였으나 부작위 하였다. 따라서 청구인은“이 사건 토지 내 건축물에 지정한 공개공지 및 쌈지공원의 지정을 취소한다”는 재결을 구한다. 【보충서면】 4) 피청구인 주장에 대한 반박 가) “공개공지 지정행위가 지구단위계획 결정과 독립하여 별도의 처분성이 인정되는지 여부에 대하여 의문이 있다.”는 주장에 대하여 우리나라 행정절차법, 행정소송법, 행정심판법의 용어의 정의에서“처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정되어 있다. 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두49109 판결을 참조하면 ○○도지사가 구 건축법 제67조 및 같은 법 시행령 제113조에 따라 ○○도 고시 제○○○○-○○○호(2004. 5. 24.)에 의거 구 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○○(새 주소, ○○시 ○○구 ○○○○로 ○○○(○○동 ○○○○))에 구체적으로 지정한 대지 내 공지는 행정처분에 해당하고, 이에 대하여 청구인이 법을 위반할 시 건축법 제43조 및 제110조에 따라 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처해 질 수 있도록 규정하고 있다. 또한 청구인이 건물의 신축, 사용승인, 증축 등 청구인의 권익에 구체적으로 영향을 미치고 있어, 처분성은 의문의 여지가 없다고 생각한다. 나) “행정심판의 청구기간이 도과하였음이 명백하므로 이 사건 지침의 공개공지 지정을 취소하라는 청구는 부적법하여 각하되어야 한다.”는 주장에 대하여 청구인의 청구서에서 주장한 바와 같이 이 사건 토지에 지정된 공개공지는 건축법 제43조와 ○○시 건축 조례 제30조에 바닥면적 5,000㎡ 이상, 그리고 지구단위계획수립지침 3-13-2의 (1)에서 한 개 필지에 국한되는 대지 내 공지의 지정은 가급적 지양하도록 되어 있음에도 불구하고 법령을 위반하여 지정되었음이 중대하고 명백하여 처음부터 당연히 법률효과를 발생하지 못하는 무효인 행정행위이기 때문에 제소기간이 적용되지 않는다. 다) “지정된 공개공지는 2004. 5. 24. 지구단위계획수립지침 제13절 공개공지 등 대지 내 공지에 따라 적법하게 수립되었다.”는 주장에 대하여 피청구인이 주장하고 있는 국토교통부 훈령 제1131호 지구단위계획수립지침은 국토계획법 제49조(지구단위계획의 수립), 제50조(지구단위계획 구역 및 지구단위계획의 결정), 제51조(지구단위계획구역의 지정 등), 제52조(지구단위계획의 내용) 등에 관한 행정청 내부의 지침으로 지구단위계획을 세울 때 법령에 규정되지 않은 세부사항에 대해 규정하고 있는 것이다. 피청구인은 동 지침에 따라 적법하게 수립되었다고 주장하고 있으나, 동 지침 제13절(공개공지 등 대지 내 공지) 3-13-2의 (1)에서는“한 개 필지에 국한되는 대지 내 공지의 지정은 가급적 지양하고”라고 규정되어 있다. 청구인은 이 사건 청구서에서 주장한 바와 같이 건축법 제43조와 ○○시 건축 조례 제30조를 위반한 중대하고 명백한 하자가 있음에도 불구하고, 피청구인은 엉뚱하게도 지구단위계획수립지침‘제13절 공개공지 등 대지 내 공지’를 들어 적법하게 수립되었다고 강변하고 있는 것이다. 라) “지구단위계획수립지침 제13절은 가구·획지간 보행 활동 및 휴식공간 확보가 어렵고 외부 공간의 질 저하가 우려되는 경우, 휴식공간이 부족하여 쾌적한 보행공간 확보가 어려운 경우에 공개공지 등 대지 내 공지를 확보할 수 있도록 규정하고 있어, 이에 따라 수립 결정한 사항이다.”라는 주장에 대하여 지구단위계획수립지침 제13절 3-13-1의 (1)은“휴식공간이 부족하고 전면공지가 잇달아 형성되지 않아 쾌적한 보행공간 확보가 어려운 경우”라고 되어 있다. 그러나 피청구인은 동 지침 해당 조항에서“전면공지가 잇달아 형성되지 않아”를 생략하고 휴식공간이 부족하여 쾌적한 보행공간 확보가 어려운 것으로 자의적으로 편집·해석한 오류가 있다. 마) “이 사건 토지는 하천과 도로 및 교량을 옆에 두고 있어 보행인이 몰리는 교차로 결절부 대지이고, 주변 보행자전용도로와 인접한 대지이며, 하천과 교량 및 도로 등 보행자의 이동이 많은 구간과 접해있는 등 주변현황을 감안하여 이 사건 토지에 대한 공개공지를 지정하였다.”는 주장에 대하여 피청구인의 이 주장이 사실인지 여부는 각기 다른 네이버지도, 구글지도, 다음지도 등의 거리뷰로 설명을 대신하겠다. 이 곳은 사람 수보다 차량이 훨씬 많아 주차공간이 부족한 지역이다. 바) “이 사건 계획은 2004. 5. 24. 수립·고시되었으며, 청구인은 2005. 11. 21. 이 사건 토지를 매입했기 때문에 매입 당시부터 이 사건 토지에는 공개공지가 지정된 것을 이미 알고 있었다고 볼 수 있다.”는 주장에 대하여 청구인은 2005년 이 사건 토지 매입 시 뿐만 아니라 2017. 2. 13. 건축허가 시 까지도‘공개공지’란 단어조차 들어보지 못했다. 이는 청구인을 포함하여 대부분의 국민과 심지어 공무원들까지도‘공개공지’에 대해 알고 있는 사람은 관련업무 담당자 이외에는 극히 소수일 것으로 생각된다. 설혹 피청구인의 주장대로 청구인이 사전에 공개공지를 알고 있었다 하여도 위법이 합법으로 치환되는 것은 아니다. 사) “청구인은 2017. 2. 13. 이 사건 지침을 준수하는 건축허가를 받는 등 공개공지 조성하여 건축물 사용승인을 마친 상태이다. 청구인이 공개공지를 제공할 의사가 없었다면 이를 거부하고 건축 불허가 처분에 대하여 취소소송으로 다투어야 하는 것이지, 사용승인이 이루어지고 3년여가 경과한 시점이고, 16여년이 경과한 2004. 5. 24. 고시된 공개공지의 지정 취소를 다투는 것은 부당하며, 또한 토지 매입 이전부터 공개공지가 지정되어 있었기 때문에 개인의 재산권을 침해한 것으로 볼 수도 없다.”는 주장에 대하여 피청구인은 공개공지를 수용하지 않으면 당연히 건축허가 거부처분을 하겠다는 강한 의지를 표명하고 있다. 즉 피청구인은 우월한 지위를 이용 법령을 위반한 공개공지를 근거로 건축 불허가 처분까지도 당연시하여 취소소송으로 다투면 된다 라고 주장하고 있는 것이다. 또한 불법이 시간이 지났다고 하여 합법으로 치환되는 것은 아니다. 그로 인해 파생되는 재산권의 제한은 분명한 재산권 침해이다. 2017. 2. 13. 건축허가 시 청구인은 설계사에게 현 공개공지 부지를 포함하여 설계해 줄 것을 요청하였으나, 설계사가 피청구인과 협의한 결과“공개공지를 설계에 포함하지 않으면 피청구인이 건축허가를 해 줄 수가 없다”고 했다고 하였다. 청구인이‘공개공지’가 무엇인지 묻자 사람들이 쉴 수 있는 공간으로 건물이 완공된 뒤에 의자 몇 개 가져다 놓으면 된다고 하여, 큰 문제가 되는 것은 아니구나! 생각했다. 2017. 4. 10. 착공하여 같은 해 12월 사용승인을 얻고자 하였을 때, 피청구인은 청구인의 비용으로 의자와 테이블 등을 구입하여 지정된 공개공지내에 설치하지 않으면 사용승인을 해주지 않겠다고 하여 피청구인의 요구를 거절할 수 없었다. 아) “피청구인은 이 사건 토지에 지정된 공개공지를 폐지하기 위해서는 이 사건 계획을 변경하기 위한 방법으로 주민제안 절차에 대한 안내를 지속적으로 진행해 왔기 때문에, 행정의 신뢰성 및 일관성 등을 고려하여 이 사건 토지에 지정된 공개공지를 폐지하기 위해서는 주민제안이 필요하며, 이 사건 지침의 공개공지 지정을 취소하라는 청구는 기각되어야 한다.”라는 주장에 대하여 피청구인이 공개공지 폐지의 유일한 방법이 주민제안인 것처럼 말하고 있으나, 피청구인의 위법한 행정행위는 직권으로 정정하고 그 사실을 청구인에게 통지하는 것이 행정의 기본적 원리인 법적 안정성을 위한 법질서의 신뢰성, 항구성, 법적 투명성을 제고하는 것이다. 또한 법령을 준수하여 행정절차에 따라 지정된 공개공지라면, 청구인은 당연히 받아 들여야 하는 것으로 피청구인은 청구인에게 그 폐지방법을 지속적으로 안내해서도 아니 되는 것이다. 자) 따라서 피청구인은 답변서에서 전체적으로 부당하고 비합리적인 주장으로 일관하고 있고, 건축법과 조례 그리고 지침을 위반하여 지정된 청구인의 대지 내 공개공지는 취소되어야 마땅하다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인이 소유한 이 사건 토지는 2004. 5. 24.‘도시관리계획(지구단위계획구역 및 계획)으로 결정고시’된 ○○○마을 지구단위계획(이하‘이 사건 계획’이라 한다)구역으로 결정 고시된 지역이다. 이 사건 토지의 일부는 ○○○마을 지구단위계획 시행지침(이하‘이 사건 지침’이라 한다) 제19조(공개공지의 조성방식)에 따라 휴식공간이 부족하고 전면공지가 잇달아 형성되지 않아 쾌적한 보행 공간 확보가 어려운 경우 등 지구단위계획수립지침 제13절 공개공지 등 대지 내 공지 조항을 준수하여 일반 대중에게 상시 개방되는 대지안의 공지로 공공성 확보를 위해 지정한 용도인 공개공지로 지정되어 있다. 이후‘이 사건 지침’중 공개공지의 조성방식 조항은 2017. 4. 4. 이 사건 계획의 변경고시 등 현재까지 변경사항이 없었다. 나) 청구인은 이 사건 토지를 2005. 11. 21. 소유권을 이전받아 이 사건 토지에 2017. 2. 13. 이 사건 지침을 준수하는 조건으로 건축허가를 승인받고, 피청구인은 제2종근린생활시설(지상3층) 사용승인을 하였다. 다) 이후 청구인은 2020. 1. 14. 건축법 제43조 및 ○○시 건축 조례 제30조를 근거로 이 사건 지침이 위법하게 수립되었다며 민원을 제기하였고, 피청구인은 같은 해 1. 20.“귀하께서 질의하신 ○○동 ○○○○번지 공개공지 폐지 요청사항에 대하여는 이 사건 지침 제20조에 따라 공개공지로 지정되어 있으며, 공개공지는 일반 대중에게 상시 개방되는 대지안의 공지로 공공성 확보를 위해 지정한 용도로써 폐지에 어려움이 있음을 알려 드립니다.”라고 민원회신을 하였다. 라) 이에 청구인은 2020. 1. 29. 민원을 재차 제기하였고, 피청구인은 같은 해 2. 17. 한차례 민원 처리기간을 연장한 후 같은 해 2. 24.“귀하께서 건의하신 ○○동 ○○○○번지 공개공지 및 ○○형공지 폐지 요청사항에 대하여는 공개공지의 경우 주변여건 변화 등으로 주민제안 시 폐지를 적극 검토 하겠습니다.”라고 민원회신을 하였다. 마) 청구인은 2020. 6. 9. 민원을 다시 한 번 제기하였고, 피청구인은 같은 해 6. 24.“질의하신 내용은 단독필지 내 공개공지 폐지를 위한 주민제안 동의 요건에 대한 사항으로 지구단위계획구역 내 일부 토지에 대한 지구단위계획변경 주민제안을 하려는 경우에는 변경하려는 부지(동 민원에서 ○○동 ○○○○번지) 면적의 3분의 2이상의 토지소유자의 동의를 받아 주민제안 가능함을 알려 드립니다.”라고 민원회신을 하였다. 바) 이 사건 토지의 공개공지는 청구인이 변경입안제안을 하여 해제될 수 있으나, 이 사건 계획의 공개공지 지정 자체를 불법으로 지정한 것으로 주장하며 청구인이 공개공지 지정을 취소하라는 이 사건 심판을 청구하였다. 2) 청구인 주장 요약 이 사건 토지에 2004. 5. 24. 지정된 공개공지의 지정은 건축법 제43조(공개공지의 확보), 같은 법 시행령 제27조의2(공개공지 등의 확보) 제1항 제1호에서 정한 바닥면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축물에 해당하지 않아 이 사건 지침이 상위법인 건축법을 위배하여 위법하므로 공개공지 지정 자체가 무효이며, 이 사건 토지에 지정된 공개공지는 행정청에서 위법하게 지정하여 사유재산을 침해하고 있는 실정으로 피청구인이 제시한 주민제안을 통한 입안은 불합리하며, 이 사건 지침의 공개공지는 지정 취소되어야 한다고 주장한다. 3) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 우선, 청구인이 취소를 주장하는 공개공지 지정행위가 지구단위계획결정과 독립하여 별도의 처분성이 인정되는지 여부에 대하여 의문이 있을 뿐만 아니라, 설령 처분성이 인정된다고 하더라도 이 사건 토지에 이 사건 계획 및 이 사건 지침을 통해 설정된 공개공지의 결정일은 2004. 5. 24.로 행정처분이 있었던 날부터 180일 이상이 경과하여 행정심판의 청구기간이 도과하였음이 명백하므로, 이 사건 지침의 공개공지 지정을 취소하라는 청구는 부적법하여 각하 되어야 한다. 나) 국토계획법 제54조(지구단위계획구역에서의 건축 등)에 따르면“지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다”고 규정되어 있다. 이 사건 계획은 2004. 5. 24. 적법한 절차에 따라 수립 및 결정·고시되었다. 이 사건 토지에 지정된 공개공지는 2004. 5. 24. 지구단위계획수립지침 제13절 공개공지 등 대지 내 공지에 따라 적법하게 수립되었다. 지구단위계획수립지침 제14절은 가구·획지간 보행활동 및 휴식공간 확보가 어렵고 외부공간의 질저하가 우려되는 경우, 휴식공간이 부족하여 쾌적한 보행공간 확보가 어려운 경우에 공개공지 등 대지 내 공지를 확보할 수 있도록 규정하고 있어, 이에 따라 수립·결정한 사항이다. 이 사건 토지는 하천과 도로 및 교량을 옆에 두고 있어 보행인이 몰리는 교차로 결절부 대지이고, 주변 보행자전용도로와 인접한 대지이며, 하천과 교량 및 도로 등 보행자의 이동이 많은 구간과 접해있는 등 주변현황을 감안하여 이 사건 토지에 대한 공개공지를 지정하였다. 이 사건 계획은 2004. 5. 24. 수립·고시되었으며, 청구인은 2005. 11. 21. 이 사건 토지를 매입했기 때문에 매입 당시부터 이 사건 토지에는 공개공지가 지정된 것을 이미 알고 있었다고 볼 수 있다. 또한 청구인은 2017. 2. 13. 이 사건 지침을 준수하는 건축허가를 받는 등 공개공지의 존재를 알지 못했다고 볼 수 없으며, 청구인은 2017. 2. 13. 공개공지를 조성하여 건축물 사용승인을 마친 상태이다. 청구인이 공개공지를 제공할 의사가 없었다면 이를 거부하고 건축 불허가처분에 대하여 취소소송으로 다투어야 하는 것이지, 사용승인이 이루어지고 3년여 기간이 경과한 시점이고, 16여년이 경과한 2004. 5. 24. 고시된 공개공지의 지정 취소를 다투는 것은 부당하며, 또한 이 사건 토지 매입 이전부터 공개공지가 지정되어 있었기 때문에 개인의 재산권을 침해한 것으로 볼 수도 없다. 또한 피청구인은 이 사건 토지에 지정된 공개공지를 폐지하기 위해서는 이 사건 계획을 변경하기 위한 방법으로 주민제안 절차에 대한 안내를 지속적으로 진행해 왔기 때문에, 행정의 신뢰성 및 일관성 등을 고려하여 이 사건 토지에 지정된 공개공지를 폐지하기 위해서는 주민제안이 필요하며, 이 사건 지침의 공개공지 지정을 취소하라는 청구는 기각되어야 한다. 4) 결론 피청구인이 2004. 5. 24. 행한 이 사건 토지에 대한 공개공지 지정 행위는 행정심판 청구의 대상적격이 없거나 청구기간이 도과되어 부적법하므로 각하되어야 한다. 설령 청구인의 이 사건 청구가 적법하다고 하더라도 피청구인의 처분은 위와 같은 이유로 적법·타당하고 청구인의 주장은 모두 이유 없으므로 기각되어야 한다. 【보충서면】 5) 청구인의 주장에 대한 답변 가) 청구인은 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두49109 판결을 원용하면서“공개공지 지정행위”가 처분성이 있다고 주장하나, 청구인이 원용한 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019두47629 판결은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조에서 정한“사업인정”의 처분성을 인정하고, 손실보상 여부 판단의 기준시점을 산업단지 지정 고시일이라고 판단한 판결로서 이 사건과 직접 관련이 없다고 할 것이다. 나) 설령“공개공지 지정행위”가 지구단위계획결정과 독립하여 별도로 처분성이 인정되어 해당 공개공지만 지정취소 하는 것이 가능하다고 판단하더라도, 이 사건 토지에 ○○○마을 지구단위계획 및 ○○○마을 지구단위계획 시행지침을 통해 설정된 공개공지의 결정일은 2004. 5. 24.로 행정처분이 있었던 날부터 180일 이상이 경과하여 행정심판의 청구기간이 도과하였음이 명백하다. 청구인은 이 사건 처분이“법령을 위반하여 지정되었음이 중대하고 명백하여 처음부터 당연히 법률효과를 발생하지 못하는 무효인 행정행위이기 때문에 제소기간(청구기간의 오인으로 해석된다)이 적용되지 않는다”고 주장하나, 이 사건 처분은 중대하고 명백한 위법이 없을 뿐만 아니라 청구인은 공개공지 지정의 취소를 청구한 이상 행정심판법 제27조 제7항이 적용될 수 없으므로 청구기간이 적용되지 않는다는 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제26조(도시ㆍ군관리계획 입안의 제안) ① 주민(이해관계자를 포함한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 사항에 대하여 제24조에 따라 도시ㆍ군관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시ㆍ군관리계획의 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 제안서에는 도시ㆍ군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2015. 8. 11., 2017. 4. 18.> 1. 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 사항 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도지구의 지정 및 변경에 관한 사항 가. 개발진흥지구 중 공업기능 또는 유통물류기능 등을 집중적으로 개발ㆍ정비하기 위한 개발진흥지구로서 대통령령으로 정하는 개발진흥지구 나. 제37조에 따라 지정된 용도지구 중 해당 용도지구에 따른 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 지구단위계획으로 대체하기 위한 용도지구 ② 제1항에 따라 도시ㆍ군관리계획의 입안을 제안받은 자는 그 처리 결과를 제안자에게 알려야 한다. <개정 2011. 4. 14.> ③ 제1항에 따라 도시ㆍ군관리계획의 입안을 제안받은 자는 제안자와 협의하여 제안된 도시ㆍ군관리계획의 입안 및 결정에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 제안자에게 부담시킬 수 있다. <개정 2011. 4. 14.> ④ 제1항제3호에 따른 개발진흥지구의 지정 제안을 위하여 충족하여야 할 지구의 규모, 용도지역 등의 요건은 대통령령으로 정한다. <신설 2015. 8. 11.> ⑤ 제1항부터 제4항까지에 규정된 사항 외에 도시ㆍ군관리계획의 제안, 제안을 위한 토지소유자의 동의 비율, 제안서의 처리 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14., 2015. 8. 11.> [전문개정 2009. 2. 6.] [제목개정 2011. 4. 14.] 제49조(지구단위계획의 수립) ① 지구단위계획은 다음 각 호의 사항을 고려하여 수립한다. 1. 도시의 정비ㆍ관리ㆍ보전ㆍ개발 등 지구단위계획구역의 지정 목적 2. 주거ㆍ산업ㆍ유통ㆍ관광휴양ㆍ복합 등 지구단위계획구역의 중심기능 3. 해당 용도지역의 특성 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ② 지구단위계획의 수립기준 등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관이 정한다. <개정 2013. 3. 23.> [전문개정 2011. 4. 14.] 제50조(지구단위계획구역 및 지구단위계획의 결정) 지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다. <개정 2011. 4. 14.> 제51조(지구단위계획구역의 지정 등) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 전부 또는 일부에 대하여 지구단위계획구역을 지정할 수 있다. <개정 2011. 4. 14., 2011. 5. 30., 2011. 8. 4., 2013. 3. 23., 2013. 7. 16., 2016. 1. 19., 2017. 2. 8.> 1. 제37조에 따라 지정된 용도지구 2. 「도시개발법」 제3조에 따라 지정된 도시개발구역 3. 「도시 및 주거환경정비법」 제8조에 따라 지정된 정비구역 4. 「택지개발촉진법」 제3조에 따라 지정된 택지개발지구 5. 「주택법」 제15조에 따른 대지조성사업지구 6. 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제2조제8호의 산업단지와 같은 조 제12호의 준산업단지 7. 「관광진흥법」 제52조에 따라 지정된 관광단지와 같은 법 제70조에 따라 지정된 관광특구 8. 개발제한구역ㆍ도시자연공원구역ㆍ시가화조정구역 또는 공원에서 해제되는 구역, 녹지지역에서 주거ㆍ상업ㆍ공업지역으로 변경되는 구역과 새로 도시지역으로 편입되는 구역 중 계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역 8의2. 도시지역 내 주거ㆍ상업ㆍ업무 등의 기능을 결합하는 등 복합적인 토지 이용을 증진시킬 필요가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역 8의3. 도시지역 내 유휴토지를 효율적으로 개발하거나 교정시설, 군사시설, 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설을 이전 또는 재배치하여 토지 이용을 합리화하고, 그 기능을 증진시키기 위하여 집중적으로 정비가 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역 9. 도시지역의 체계적ㆍ계획적인 관리 또는 개발이 필요한 지역 10. 그 밖에 양호한 환경의 확보나 기능 및 미관의 증진 등을 위하여 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역 ② 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역은 지구단위계획구역으로 지정하여야 한다. 다만, 관계 법률에 따라 그 지역에 토지 이용과 건축에 관한 계획이 수립되어 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2013. 7. 16.> 1. 제1항제3호 및 제4호의 지역에서 시행되는 사업이 끝난 후 10년이 지난 지역 2. 제1항 각 호 중 체계적ㆍ계획적인 개발 또는 관리가 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역 ③ 도시지역 외의 지역을 지구단위계획구역으로 지정하려는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 지정하려는 구역 면적의 100분의 50 이상이 제36조에 따라 지정된 계획관리지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역 2. 제37조에 따라 지정된 개발진흥지구로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역 3. 제37조에 따라 지정된 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 행위 제한 등을 지구단위계획으로 대체하려는 지역 제52조(지구단위계획의 내용) ① 지구단위계획구역의 지정목적을 이루기 위하여 지구단위계획에는 다음 각 호의 사항 중 제2호와 제4호의 사항을 포함한 둘 이상의 사항이 포함되어야 한다. 다만, 제1호의2를 내용으로 하는 지구단위계획의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 용도지역이나 용도지구를 대통령령으로 정하는 범위에서 세분하거나 변경하는 사항 1의2. 기존의 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한을 대체하는 사항 2. 대통령령으로 정하는 기반시설의 배치와 규모 3. 도로로 둘러싸인 일단의 지역 또는 계획적인 개발ㆍ정비를 위하여 구획된 일단의 토지의 규모와 조성계획 4. 건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률, 건축물 높이의 최고한도 또는 최저한도 5. 건축물의 배치ㆍ형태ㆍ색채 또는 건축선에 관한 계획 6. 환경관리계획 또는 경관계획 7. 교통처리계획 8. 그 밖에 토지 이용의 합리화, 도시나 농ㆍ산ㆍ어촌의 기능 증진 등에 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 ② 지구단위계획은 도로, 상하수도 등 대통령령으로 정하는 도시ㆍ군계획시설의 처리ㆍ공급 및 수용능력이 지구단위계획구역에 있는 건축물의 연면적, 수용인구 등 개발밀도와 적절한 조화를 이룰 수 있도록 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14.> ③ 지구단위계획구역에서는 제76조부터 제78조까지의 규정과 「건축법」 제42조ㆍ제43조ㆍ제44조ㆍ제60조 및 제61조, 「주차장법」 제19조 및 제19조의2를 대통령령으로 정하는 범위에서 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다. ④ 삭제 <2011. 4. 14.> [전문개정 2009. 2. 6.] 제54조(지구단위계획구역에서의 건축 등) 지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만, 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 2013. 7. 16.] 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제46조(도시지역 내 지구단위계획구역에서의 건폐율 등의 완화적용) ③ 지구단위계획구역에서 건축물을 건축하고자 하는 자가 「건축법」 제43조제1항에 따른 공개공지 또는 공개공간을 같은 항에 따른 의무면적을 초과하여 설치한 경우에는 법 제52조제3항에 따라 당해 건축물에 대하여 지구단위계획으로 다음 각 호의 비율까지 용적률 및 높이제한을 완화하여 적용할 수 있다. <개정 2005. 9. 8., 2008. 9. 25., 2012. 4. 10.> 1. 완화할 수 있는 용적률 = 「건축법」 제43조제2항에 따라 완화된 용적률+(당해 용도지역에 적용되는 용적률×의무면적을 초과하는 공개공지 또는 공개공간의 면적의 절반÷대지면적) 이내 2. 완화할 수 있는 높이 = 「건축법」 제43조제2항에 따라 완화된 높이+(「건축법」 제60조에 따른 높이×의무면적을 초과하는 공개공지 또는 공개공간의 면적의 절반÷대지면적) 이내 【지구단위계획수립지침】 제13절 공개공지 등 대지내 공지 3-13-1. 다음의 경우에는 건축선 지정 등을 통하여 대지내 공지를 확보하는 방안을 검토한다. (1) 휴식공간이 부족하고 전면공지가 잇달아 형성되지 않아 쾌적한 보행공간 확보가 어려운 경우 (2) 가구·획지간 동선체계가 미비한 경우 (3) 가구·획지간 보행활동 및 휴식공간 확보가 어렵고 외부공간의 질저하가 우려되는 경우 (4) 전면 공지에 체계적이고 일체적인 조경을 실시하여 외부환경의 질적 향상을 도모하고자 하는 경우 (5) 이용인구가 많이 몰리는 도심부의 대형건축물 등에 이용자의 휴식을 위하여 옥외공간을 확보할 필요가 있는 경우 3-13-2. 대지내 공지를 확보하고자 하는 경우에는 다음 사항을 고려한다. (1) 한개 필지에 국한되는 대지내 공지의 지정은 가급적 지양하고, 가구 및 획지내 대지 상호간 또는 가구 및 획지의 연계체계를 고려한다. (2) 보차(步車) 혼용통로 지정시에는 벽면한계선을 병행 지정하도록 하고 건축물 내부 공중회랑(空中回廊) 또는 피로티로 조성된 공공통로에 대한 적용도 고려한다. (3) 공개공지를 피로티구조로 할 경우에는 유효높이가 4m 이상이 되도록 한다. (4) 공개공지를 광장으로 조성하고자 하는 경우에는 건축물의 전면에 배치하도록 한다. (5) 지역별 특성과 관련된 외부공간 조성 및 보행환경 개선을 위하여 전면공지, 공개공지, 공공공지, 대지내 조경, 보차혼용통로, 공공보행통로 등에 대한 배치와 조성방식 및 형태 등을 검토한다. 3-13-3. 공공통로의 경우에는 피로티나 공중회랑형 등도 인정하여 적극적으로 활용하도록 하며, 공개공지의 위치를 분산시키지 말고 가급적 인접대지와 면한 부분에 배치하여 유효하게 활용하도록 고려한다. 3-13-4. 공개공지를 확보하고자 하는 경우에는 인접대지와의 관계뿐 아니라 지구단위계획구역 전체의 도로망, 녹지축 등과 연계될 수 있도록 한다. 【건축법】[시행 2016. 12. 23.] [법률 제13601호, 2015. 12. 22., 타법개정] 제43조(공개 공지 등의 확보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간(이하 "공개공지등"이라 한다)을 설치하여야 한다. <개정 2014. 1. 14., 2018. 8. 14., 2019. 4. 23.> 1. 일반주거지역, 준주거지역 2. 상업지역 3. 준공업지역 4. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시화의 가능성이 크거나 노후 산업단지의 정비가 필요하다고 인정하여 지정ㆍ공고하는 지역 ② 제1항에 따라 공개 공지나 공개 공간을 설치하는 경우에는 제55조, 제56조와 제60조를 대통령령으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다. 【건축법 시행령】[시행 2017. 1. 1.] [대통령령 제27751호, 2016. 12. 30., 타법개정] 제27조의2(공개 공지 등의 확보) ① 법 제43조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 대지에는 공개 공지 또는 공개 공간(이하 이 조에서 "공개공지등"이라 한다)을 확보하여야 한다. <개정 2009. 7. 16., 2013. 11. 20.> 1. 문화 및 집회시설, 종교시설, 판매시설(「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물유통시설은 제외한다), 운수시설(여객용 시설만 해당한다), 업무시설 및 숙박시설로서 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축물 2. 그 밖에 다중이 이용하는 시설로서 건축조례로 정하는 건축물 ② 공개공지등의 면적은 대지면적의 100분의 10 이하의 범위에서 건축조례로 정한다. 이 경우 법 제42조에 따른 조경면적과 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제14조에 따른 매장문화재의 현지보존 조치 면적을 공개공지등의 면적으로 할 수 있다. <개정 2014. 11. 11., 2015. 8. 3.> ③ 제1항에 따라 공개공지등을 확보할 때에는 공중(公衆)이 이용할 수 있도록 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다. 이 경우 공개 공지는 필로티의 구조로 설치할 수 있다. <개정 2009. 7. 16., 2013. 3. 23.> 1. 삭제 <2014. 10. 14.> 2. 공개공지등에는 물건을 쌓아 놓거나 출입을 차단하는 시설을 설치하지 아니할 것 3. 환경친화적으로 편리하게 이용할 수 있도록 긴 의자 또는 파고라 등 건축조례로 정하는 시설을 설치할 것 ④ 제1항에 따른 건축물(제1항에 따른 건축물과 제1항에 해당되지 아니하는 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다)에 공개공지등을 설치하는 경우에는 법 제43조제2항에 따라 다음 각 호의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 법 제56조 및 제60조를 완화하여 적용한다. 다만, 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정한 기준이 완화 비율보다 큰 경우에는 해당 건축조례로 정하는 바에 따른다. <개정 2014. 11. 11.> 1. 법 제56조에 따른 용적률은 해당 지역에 적용하는 용적률의 1.2배 이하 2. 법 제60조에 따른 높이 제한은 해당 건축물에 적용하는 높이기준의 1.2배 이하 ⑤ 제1항에 따른 공개공지등의 설치대상이 아닌 건축물(「주택법」 제15조제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택은 제외한다)의 대지에 제2항 및 제3항에 적합한 공개 공지를 설치하는 경우에는 제4항을 준용한다. <개정 2014. 11. 11., 2016. 8. 11.> ⑥ 공개공지등에는 연간 60일 이내의 기간 동안 건축조례로 정하는 바에 따라 주민들을 위한 문화행사를 열거나 판촉활동을 할 수 있다. 다만, 울타리를 설치하는 등 공중이 해당 공개공지등을 이용하는데 지장을 주는 행위를 해서는 아니 된다. <신설 2009. 6. 30.> [전문개정 2008. 10. 29.] 【○○시 건축 조례】 제30조(공개공지 등의 확보) ① 영 제27조의2제1항제2호에서 “건축조례로 정하는 건축물”이란 해당 용도로 사용하는 바닥면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 교육연구시설(학교 제외), 의료시설, 운동시설, 위락시설, 연면적 1만제곱미터 이상인 제1종 근린생활시설 및 제2종 근린생활시설을 말한다. <개정 2014. 7. 4, 2018. 7. 31> ② 영 제27조의2제2항에 따른 공개공지 또는 공개 공간(이하 “공개공지 등”이라 한다)은 다음 표의 비율 이상으로 확보하여야 한다. 이 경우 시가지경관지구 내 건축선 후퇴부분의 면적은 공개공지 면적에 포함되지 아니한다. <개정 2014. 7. 4, 2019. 7. 29> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025445"></img> 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2005. 11. 21. 경기도 ○○시 ○○구 ○○○○로 ○○○ 토지의 3분의 1 지분을 소유한 자인데, 2017. 2. 13. 피청구인으로부터 건축허가를 받고, 같은 해 4. 10. 착공을 하여 같은 해 12. 27. 사용승인을 받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025447"></img> 나) 청구인은 2020. 1.경 피청구인에게 이 사건 토지 내 공개공지 지정은 재산권을 침해하는 위법·부당한 사항임을 이유로 공개공지 지정 취소를 요구하는 민원을 제기하였고, 피청구인은 같은 해 1. 20. 청구인에게 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025443"></img> 다) 청구인은 2020. 1. 29. 피청구인에게 위법·부당한 공개공지 지정 폐지를 요청하는 민원을 다시 제기하였고, 피청구인은 같은 해 2. 24. 청구인에게 아래와 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025441"></img> 라) 청구인은 2020. 6. 9. 피청구인에게 공개공지 폐지를 요청하는 민원을 또다시 제기하였고, 피청구인은 같은 해 6. 24. 청구인에게 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025435"></img> 마) 한편, 이 사건 토지는 ○○○지구 지구단위계획구역 내 부지로서 ○○○지구는 집단취락지구 주거환경개선을 위해 개발제한구역(2002. 1. 4.)을 해제하여 2004. 5. 24. 경기도 고시 제2004-148호 도시관리계획(지구단위계획구역 및 계획)으로 결정 고시된 지역이다. 2) 국토계획법 제54조에 의하면 지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 하고, 같은 법 시행령 제46조 제3항에 의하면 지구단위계획구역에서 건축물을 건축하고자 하는 자가 건축법 제43조 제1항에 따른 공개공지 또는 공개공간을 같은 항에 따른 의무면적을 초과하여 설치한 경우에는 법 제52조 제3항에 따라 당해 건축물에 대하여 지구단위계획으로 다음 각호의 비율까지 용적률 및 높이제한을 완화하여 적용할 수 있으며, 지구단위계획수립지침 제13절 3-13-1의 (1)에 의하면 휴식공간이 부족하고 전면공지가 잇달아 형성되지 않아 쾌적한 보행공간 확보가 어려운 경우 건축선 지정 등을 통하여 대지 내 공지를 확보하는 방안을 검토하여야 하고, 3-13-2의 (1)에 의하면 대지 내 공지를 확보하고자 하는 경우에는 한 개 필지에 국한되는 대지 내 공지의 지정은 가급적 지양하고, 가구 및 획지 내 대지 상호간 또는 가구 및 획지의 연계체계를 고려하여야 하도록 되어 있다. 건축법 제43조 제1항에 의하면 일반주거지역 등에 해당하는 지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간(이하“공개공지등”이라 한다)을 설치하여야 하고, 같은 법 시행령 제27조의2 제1항에 의하면 법 제43조 제1항에 따라 문화 및 집회시설, 종교시설, 판매시설(「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」에 따른 농수산물유통시설은 제외한다), 운수시설(여객용 시설만 해당한다), 업무시설 및 숙박시설로서 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축물의 대지에는 공개 공지 또는 공개공간을 확보하도록 되어 있다. 또한 ○○시 건축조례 제30조 제1항에 의하면 영 제27조의2 제1항 제2호에서“건축조례로 정하는 건축물”이란 해당 용도로 사용하는 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 교육연구시설(학교 제외), 의료시설, 운동시설, 위락시설, 연면적 1만 제곱미터 이상인 제1종 근린생활시설 및 제2종 근린생활시설을 말하고, 같은 조 제2항에 의하면 영 제27조의2 제2항에 따른 공개공지등은 다음의 비율 이상으로 확보하여야 하는데, 연면적 합계가 5,000㎡ 이상 10,000㎡ 미만일 경우 100분의 6, 10,000㎡ 이상 30,000㎡ 미만일 경우 100분의 8, 30,000㎡ 이상일 경우 100분의 10 이상으로 확보하여야 하며, 이 경우 시가지 경관지구 내 건축선 후퇴부분의 면적은 공개공지 면적에 포함되지 아니한다. 한편, 행정심판법 제3조 제1항에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있는 것이고, 같은 법 제2조 및 제5조에 따르면,“처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판을 말하고, 제13조 제1항에 의하면, 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 3) 청구인은 이 사건 토지에 지정되어 있는 공개공지는 건축법 제43조 제1항, 같은 법 시행령 제27조의2 제1항 제1호 등에서 정한 규정에 위반하여 지정된 것으로 위법하고, 이 사건 토지 내 공개공지의 폐지가 주민제안의 대상이 아니거나 청구인이 입안권자가 아님에도 불구하고 이 사건 토지 내 공개공지 폐지를 위한 주민제안 동의요건이라고 회신한 것은 부당하므로 이 사건 민원회신은 취소되어야 한다는 취지로 주장한다. 가) 피청구인은 청구인의 심판청구에 대하여 부적법하다는 취지로 주장하고 있으므로 이 사건 민원회신이 항고소송의 대상으로서 행정처분에 해당되는지 직권으로 살펴본다. 구 국토계획법은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 규정함으로써 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하면서도 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시·군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시·군계획시설결정의 실효(제48조)에 관한 규정과 아울러 도시·군관리계획의 입안권자인 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하‘입안권자’라 한다)는 5년마다 관할 구역의 도시·군관리계획에 대하여 그 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고(제34조), 주민(이해관계인)에게는 도시·군관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있고, 위 입안 제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있다(제26조). 이들 규정에 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지를 더하여 보면, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 청구인은 2004. 5. 24. 도시관리계획(지구단위계획구역 및 계획)으로 결정 고시된 사안에 관하여 이 사건 토지에 지정되어 있는 공개공지의 폐지를 구하고 있는 것으로 보이고, 이 사건 토지의 소유자로서 당해 지구단위계획의 변경 결정에 이해관계를 가지는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 도시관리계획(지구단위계획구역 및 계획) 변경 결정의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 봄이 상당하다. 따라서 청구인이 이 사건 진정민원을 통하여 이 사건 토지 내 공개공지의 폐지를 요청하면서 지구단위계획의 변경을 구한 것에 대하여, 피청구인이 이를 거부하는 취지로 한 이 사건 민원회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 봄이 타당하다(한편 피청구인은 2004. 5. 24. 이 사건 토지에 대한 지구단위계획결정이 고시되었으므로 제소기간이 도과되어 부적법하다는 취지의 주장도 하고 있으나, 청구인은 2004. 5. 24.자 이 사건 토지에 대한 지구단위계획결정 자체의 취소를 구하는 것이 아니고 이 사건 토지 내 공개공지의 폐지요청을 거부한 민원회신에 대하여 다투고 있는 것으로 보이므로 피청구인의 주장은 이유가 없다). 나) 다음으로 이 사건 민원회신의 적법여부를 살펴본다. 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 국토계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차가 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않으므로 행정주체는 구체적인 행정계획의 입안·결정에 관하여 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만 그러한 형성의 재량은 무제한적인 것이 아니라, 관련되는 제반 공익과 사익을 비교·형량해야 한다는 제한이 있다. 행정주체가 행정계획을 입안·결정할 때 이러한 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우, 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 보아야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34346 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보건대, ① 국토계획법 제49조 제2항, 제50조 및 제51조 제1항에 의하면, 지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시·군관리계획으로 결정하되, 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 지구단위계획구역을 지정할 수 있고, 지구단위계획의 수립기준 등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관이 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 국토교통부훈령으로 지구단위계획구역의 지정, 지구단위계획의 입안 및 결정, 지구단위계획의 내용 등에 관한 사항을 제시하여 지구단위계획제도의 원활한 운영을 도모하고자 지구단위계획수립지침이 정해져 있는데, 이 사건 2004. 5. 24.자 지구단위계획 결정고시(○○도 고시 제○○○○-○○○호)는 위와 같은 규정, 절차 및 내용에 따라 결정된 점, ② 이 사건 토지가 지구단위계획수립지침 제3장 지구단위계획 수립기준(공통) 제13절 공개공지 등 대지내 공지 3-13-1(1)의‘휴식공간이 부족하고 전면공지가 잇달아 형성되지 않아 쾌적한 보행공간 확보가 어려운 경우’, 3-13-1(3)의‘가구·획지 간 보행활동 및 휴식공간 확보가 어렵고 외부공간의 질저하가 우려되는 경우’에 해당하는 것으로 보고 이 사건 토지에 공개공지를 지정한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 토지는 하천과 도로 및 교량 등 보행자의 이동이 많은 구간과 접해 있고, 주변 보행자전용도로와 인접해 있는 등 주변현황을 고려하여 이 사건 토지에 대한 공개공지를 지정한 것으로 보이는 점, ④ 국토계획법 시행령 제46조 제3항은 지구단위계획구역에서 건축물을 건축하고자 하는 자가 건축법 제43조 제1항에 따른 공개공지 또는 공개공간을 같은 항에 따른 의무면적을 초과하여 설치한 경우에는 법 제52조 제3항에 따라 당해 건축물에 대하여 지구단위계획으로 용적률 및 높이제한을 완화하여 적용할 수 있도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면 지구단위계획구역 및 지구단위계획상 공개공지의 결정이 건축법상 등 공개공지 등 확보 규정에 미달한다고 하더라도 이를 위법하다고 단정할 수 없는 점, ⑤ 국토계획법 제26조는 주민(이해관계인)에게는 도시ㆍ군관리계획의 입안권자에게 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군계획의 입안을 제안할 수 있도록 규정하고 있고, 지구단위계획수립지침 제2장 제6절은 주민제안은 주민은 지구단위계획구역의 지정에 관한 입안, 지구단위계획구역의 변경에 관한 입안 및 지구단위계획의 입안을 시장·군수에게 각 제안할 수 있다고 규정하고 있으므로 피청구인이 청구인의 이 사건 토지 내 공개공지의 폐지 요청에 대하여 주민제안을 안내한 것은 부당하다고 할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 2004. 5. 24.자 지구단위계획 결정 고시에 피청구인의 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이에 따른 이 사건 민원회신도 적법하다 할 것이다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.