공사중지명령처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2013. 12. 17. 피청구인으로부터 계획관리지역인 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 산○○번지 외 4필지(66,450m2, 이하 ‘이 사건 부지’라 한다)에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항에 의거 창고시설 부지 조성을 위한 개발행위(토지형질변경)변경허가를 받은 자로서, 2014. 9. 22. 피청구인에게 이 사건 부지에 대한 토석채취허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2014. 9. 25. 청구인이 허가 없이 이 사건 부지에서 토석을 채취·반출하여 「산지관리법」 제25조제1항을 위반하였다는 사유로 같은 법 제37조에 의거 공사중지명령처분(이하 ‘이 사건 명령처분’이라 한다)을 한 후, 2014. 10. 6. 토석채취허가신청 거부처분을 하였다. 이에 청구인은 2014. 10. 16. 피청구인에게 재차 이 사건 부지에 대한 토석채취허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2014. 10. 20. 토석채취허가 여부는 청구인의 불법 토석채취·반출행위에 대한 고발사건이 종결된 후 결정할 사항이라는 이유로 또 다시 토석채취허가신청 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하였다. 한편, ○○지방검찰청은 2014. 12. 11. 「산지관리법」위반을 이유로 청구인 소속 직원에게 구약식 벌금 500만원 처분을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2013년 12월에 이 사건 부지에서의 토석채취를 포함하여 개발행위허가를 득하였으므로, 「산지관리법」 제37조제2항 단서 및 국토계획법 제56조제3항 후단에 따라 계획관리지역인 이 사건 부지에서 토석채취를 하기 위해 별도로 「산지관리법」에 의한 허가를 받을 필요는 없고, 설사 별도의 토석채취허가를 득해야 한다고 하더라도, 국토계획법 상 제재의 대상이 되는지 여부는 별론으로 하고, 「산지관리법」 제37조제2항 본문이 적용되지 않는 이상 「산지관리법」에 근거한 이 사건 명령처분은 아무런 법적 근거가 없는 처분이므로 위법하다. 2) 설사 「산지관리법」이 근거법으로 적용된다고 하더라도, 이 사건 처분의 이유인 ‘토석채취허가를 득하지 않고 토석채취행위를 하였다’는 것은 「산지관리법」 제37조제1항, 제3항, 제4항 및 같은 법 시행령 제45조제1항제4호에 규정되어 있는 공사중지명령 사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 피청구인은 청구인의 토석채취행위가 상기 사유에 해당하는지 최소한의 사전 절차를 거치지 않고, 청구인이 개발행위허가신청시 제출한 산지전용에 따른 피해방지계획에 따라 최대한의 조치를 취하였음에도 이의 적정 여부 등에 대한 아무런 판단 없이 이 사건 명령처분을 하였으므로, 이는 명백히 재량권을 일탈·남용한 것이다. 3) 국토해양부도 국토계획법 시행령 제51조제1항제4호 단서와 관련 “토지의 형질변경을 목적으로 하는 경우에 한해서 토석채취가 수반되는 경우에는 별도로 토석채취허가를 득할 사항이 아니며, 개발행위허가 신청 시 제출되는 반출입 계획서 등을 통해 검토할 사항임”이라는 유권해석을 내렸으므로, 이 사건 명령처분은 위법하다. 4) 청구인이 개발행위허가신청을 하면서 관련서류에 토석 채취 예상 물량이 60만 세제곱미터라는 점을 명시하였으므로, 피청구인은 사전에 청구인에게 토석채취허가에 필요한 서류 제출을 요구하고 도시계획위원회의 심의 및 관계 행정기관과의 협의시 국토계획법 제61조제1항제10호에 따라 의제처리되는 토석채취허가 관련 사항이 반영될 수 있도록 했어야 함에도, 산림과의 “산지전용하는 과정에서 부수적으로 굴취, 채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만 세제곱미터 이상인 경우 토석채취허가를 받아야 한다(산지관리법 시행령 제32조의2)”라는 협의 의견만 첨부하여 개발행위허가를 하여, 청구인에게 사전에 토석채취허가를 받을 필요 없이 우선 부지조성 공사를 하면서 부수적으로 토석을 채취할 수 있다는 신뢰를 부여하였다. 따라서 이 사건 명령처분은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법할 뿐 아니라, 피청구인의 과실로 청구인이 토석채취허가를 득하지 못했던 것이므로 부당하다. 5) 청구인은 이 사건 명령처분으로 현재까지 약 6개월 간 공사를 하지 못하여, 약 64억원(금융비용 약 14억원, 정상적으로 공사가 진행되었다면 얻을 수 있었을 영업이익 약 50억원)이라는 막대한 손해를 입었음에 반하여 위 처분으로 얻을 수 있는 공익은 존재하지 않거나 미미한바, 이 사건 명령처분은 비례원칙에도 반한다. 6) 토석채취허가는 관할관청의 재량행위로서 「산지관리법」 제28조제1항 각호 및 같은 법 시행령 제36조제1항 및 [별표 8] 등에 규정된 허가기준에 적합하더라도 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다고 할 것인데, 중대한 공익상 필요가 있는지 여부는 토석채취로 예상되는 산림과 자연경관의 훼손 정도, 주변의 문화재나 관광자원을 보호할 필요성, 토석채취 후 쉽사리 원상복구가 가능한지 여부, 토석채취로 인하여 농업용수·식수로 사용되는 하천 등이 오염될 가능성이 있는지 여부, 토석채취 과정에서 발생하는 비석, 분진, 소음, 진동 등으로 인근주민들이 겪을 생활상의 고통의 정도 및 이를 예방하기 위한 구체적인 조치의 내용 등을 종합하여 판단하여야 하는데(대법원 2009.6.11. 선고 2009두4487 판결), 형사절차는 완성된 위법행위를 벌하고자 하는 절차로서 그 자체만으로 어떠한 중대한 공익이 침해된다고 보기 어려우므로 이 사건 거부처분은 재량권의 일탈 내지 남용에 해당하여 위법하다. 7) 또한, 이 사건과 유사한 사안에서 법제처 또한 “행정청은 위반사항에 대한 검찰조사나 처분 또는 법원의 판단이 종료된 후에만 새로운 토석채취허가 절차를 진행할 수 있는 것은 아니다”라고 유권해석을 하였으므로, 이에 따르더라도 이 사건 거부처분은 위법 내지 부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 계획관리지역 내에서의 토석채취허가는 국토계획법에 따른 개발행위허가시 의제처리되는 것이 맞지만, 개발행위허가에 따른 산지전용협의시 토사처리계획에 따르면 토사 반출량이 약 60만세제곱미터에 달하는바, 「산지관리법 시행령」 제32조의2제2호에 의거 “산지전용하는 과정에서 부수적으로 굴취·채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만세제곱미터 이상인 경우 토석채취허가를 받아야 한다(산지관리법 시행령 제32조의2)”라고 개발행위허가조건을 명시하였음에도, 청구인은 토석채취허가를 득하지 아니한 상태에서 불법으로 토석을 채취 및 반출하였으므로, 이 사건 명령처분은 적법·타당하다. 2) 청구인은 주된 행정처분인 개발행위허가신청시 토석채취허가신청서 등 협의 서류를 제출하지 않아, 피청구인은 개발행위허가가 확정된 후에 토석채취를 시작하는 시점에서 토석채취허가를 받도록 조건을 붙여 적법한 개발행위허가를 하였음에도, 청구인은 잘못된 법해석으로 불법 토석채취행위를 하였으므로, 이 사건 명령처분은 적법·타당하다. 3) 「산지관리법」을 위반사건에 대한 사법당국의 수사 중에 현장 보존 없이 토석채취허가신청를 접수·허가하여 토석채취를 진행하게 하는 것은 사회통념상 옳지 않으며, 이 사건 위반행위에 대해 검찰 또한 청구인 소속 직원에게 구약식 벌금 500만원 처분을 하였음을 고려하면, 이 사건 거부처분이 위법하다는 청구인의 주장은 터무니없다고 할 수 있다. 4) 더구나, 이 사건 거부처분이 취소된다 하더라도 청구인이 토석채취허가를 득하게 되는 것도 아니며, 「산지관리법 시행령」 제32조제2항제3호에 의거 토석채취 및 반출량이 10만세제곱미터 이상인 경우에는 경기도산지관리위원회의 심의를 거쳐야 하므로, 청구인의 토석채취허가신청은 이 사건 위반행위에 대한 의법조치가 종결된 후 처리하는 것이 정당하다. 3. 이 사건 청구의 적법 여부 가. 관계법령 【산지관리법】 제25조(토석채취허가 등) ① 국유림이 아닌 산림의 산지에서 토석을 채취하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 구분에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 토석채취허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하는 것으로 갈음할 수 있다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.> 1. 토석채취 면적이 10만제곱미터 이상인 경우: 시·도지사의 허가 2. 토석채취 면적이 10만제곱미터 미만인 경우: 시장·군수·구청장의 허가 ② 국유림이 아닌 산림의 산지에서 객토용(客土用)이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 용도로 사용하기 위하여 대통령령으로 정하는 규모의 토사를 채취하려는 자는 제1항에도 불구하고 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 토사채취신고를 하여야 한다. 신고한 사항 중 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 같다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.> ③ 제1항에 따른 토석채취허가 또는 제2항에 따른 토사채취신고(다른 법률에 따라 토석채취허가 또는 토사채취신고가 의제되는 행정처분을 포함한다)에 따른 채취기간은 다음 각 호와 같다. 다만, 토석채취허가를 받거나 토사채취신고를 하려는 자가 해당 산지의 소유자가 아닌 경우의 채취기간은 그 산지를 사용·수익할 수 있는 기간을 초과할 수 없다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.> 1. 토석채취허가의 경우: 토석채취량 및 토석채취면적 등을 고려하여 10년의 범위에서 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 허가하는 기간 2. 토사채취신고의 경우: 토사채취량 및 토사채취면적 등을 고려하여 10년의 범위에서 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하는 기간 ④ 제1항에 따른 토석채취허가를 받거나 제2항에 따른 토사채취신고를 한 자(다른 법률에 따라 토석채취허가 또는 토사채취신고가 의제되는 행정처분을 받은 자를 포함한다)가 제3항에 따른 채취기간 이내에 허가받은 토석이나 신고한 토사를 모두 채취하지 못하여 그 기간연장이 필요한 경우에는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장으로부터 토석채취기간의 연장허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 토사채취기간의 변경신고를 하여야 한다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.> ⑤ 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 제1항 또는 제2항에 따른 토석채취허가 또는 토사채취신고가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 허가 또는 신고의 검토에 필요한 서류를 제출하여야 한다. <신설 2012.2.22.> ⑥ 관계 행정기관의 장은 제5항에 따른 협의를 한 후 제1항 또는 제2항에 따른 토석채취허가 또는 토사채취신고가 의제되는 행정처분을 한 경우에는 지체 없이 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 통보하여야 한다. <신설 2012.2.22.> 제25조의2(허가·신고 없이 할 수 있는 토석채취) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토석은 제25조제1항의 토석채취허가를 받지 아니하거나 같은 조 제2항의 토사채취신고를 하지 아니하고 채취할 수 있다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 허가를 받거나 신고하여야 한다. 1. 다음 각 목의 토석. 다만, 가목에 따라 채취한 석재의 경우에는 그 석재를 토목용으로 사용 또는 판매하거나 해당 산지전용지역 또는 산지일시사용지역 외의 지역에서 쇄골재용으로 가공하려는 경우로 한정한다. 가. 제14조에 따른 산지전용허가 또는 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가를 받거나 제15조에 따른 산지전용신고 또는 제15조의2제2항에 따른 산지일시사용신고를 한 자가 산지전용 또는 산지일시사용을 하는 과정에서 부수적으로 나온 토석 나. 도로·철도·궤도·운하 또는 수로를 설치하기 위하여 터널 또는 갱도를 파 들어가는 과정에서 부수적으로 나온 토석 2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자가 허가를 받거나 신고한 토석을 채취하는 과정에서 부수적으로 나온 토석 가. 제25조제1항에 따른 토석채취허가를 받거나 토석채취신고를 한 자 나. 제25조제2항에 따른 토사채취신고를 한 자 다. 제30조제1항에 따른 채석(採石)신고를 한 자 3. 삭제 <2012.2.22.> 4. 제25조제2항의 용도로 사용하기 위하여 같은 항에 따른 규모 미만으로 채취한 토사 제37조(재해의 방지 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등에 따라 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구를 하고 있는 산지에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 토사유출, 산사태 또는 인근지역의 피해 등 재해 방지나 경관 유지 등에 필요한 조사·점검·검사 등을 할 수 있다. <개정 2012.2.22.> 1. 제14조에 따른 산지전용허가 2. 제15조에 따른 산지전용신고 3. 제15조의2에 따른 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고 4. 제25조제1항에 따른 토석채취허가 또는 같은 조 제2항에 따른 토사채취신고 5. 제30조제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고 6. 제35조제1항에 따른 토석의 매각계약 또는 무상양여처분 7. 제39조 및 제44조에 따른 산지복구 명령 8. 다른 법률에 따라 제1호부터 제5호까지의 허가 또는 신고가 의제되거나 배제되는 행정처분 ② 산림청장등은 제1항에 따른 조사·점검·검사 등을 한 결과에 따라 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 자에게 다음 각 호 중 필요한 조치를 하도록 명령할 수 있다. 다만, 제1항제1호 또는 제8호에 따른 허가 또는 처분을 받은 자로서 「광업법」에 따라 광물의 채굴을 하는 자는 「광산보안법」에 따르고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도시지역 및 계획관리지역에서의 인가·허가 및 승인 등의 행정처분을 받은 자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른다. <개정 2012.2.22.> 1. 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구의 일시중단 2. 산지전용지, 산지일시사용지, 토석채취지, 복구지에 대한 녹화피복(綠化被覆) 등 토사유출 방지조치 3. 시설물 설치, 조림(造林), 사방(砂防) 등 재해의 방지에 필요한 조치 4. 그 밖에 경관 유지에 필요한 조치 제53조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역형과 벌금형을 병과(倂科)할 수 있다. <개정 2012.2.22.> 1. 제14조제1항 본문을 위반하여 산지전용허가를 받지 아니하고 산지전용을 하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받아 산지전용을 한 자 2. 제15조의2제1항 본문을 위반하여 산지일시사용허가를 받지 아니하고 산지일시사용을 하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 산지일시사용허가를 받아 산지일시사용을 한 자 3. 제25조제1항 본문을 위반하여 토석채취허가를 받지 아니하고 토석채취를 하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 토석채취허가를 받아 토석채취를 한 자 4. 제28조제3항을 위반하여 자연석을 채취한 자 5. 제35조제1항에 따라 매입하거나 무상양여받지 아니하고 국유림의 산지에서 토석채취를 한 자 【산지관리법 시행령】 제32조(토석채취허가의 절차 및 심사 등) ①법 제25조제1항에 따라 토석채취허가 또는 변경허가를 받거나 변경신고를 하려는 자는 신청서에 농림축산식품부령이 정하는 서류를 첨부하여 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2007.7.27., 2008.2.29., 2010.12.7., 2013.3.23.> ②시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 토석채취허가 또는 변경허가의 신청을 받거나 변경신고가 있는 때에는 토석채취허가·변경허가 또는 변경신고 대상 산지에 대하여 현지조사를 실시하고, 그 신청내용이 법 제28조에 따른 토석채취허가기준에 적합한지 여부를 검토한 후 토석채취의 타당성에 관하여 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 지방산지관리위원회의 심의를 거치지 아니한다. <개정 2007.7.27., 2008.7.24., 2009.11.26., 2010.12.7., 2014.12.31.> 1. 변경신고의 경우 2. 5만제곱미터 미만으로 토사를 굴취·채취하는 경우 3. 산지전용·산지일시사용(다른 법령에 따라 산지전용허가·산지일시사용허가 또는 산지전용신고·산지일시사용신고가 의제되거나 배제되는 행정처분을 받아 산지전용·산지일시사용하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 과정에서 부수적으로 생산되는 10만세제곱미터 미만의 토석을 굴취·채취하기 위하여 토석채취허가를 받으려는 경우 4. 토석채취허가(석재에 한정한다) 기간이 만료된 후 그 기간이 만료되기 전에 이미 굴취·채취한 석재를 반출하기 위하여 토석채취허가를 받으려는 경우 5. 토석채취지역의 비탈면을 복구하기 위하여 불가피하게 토석을 추가로 굴취·채취하기 위하여 토석채취허가를 받으려는 경우(추가로 굴취·채취한 토석을 반출하지 아니하는 경우에 한정한다) 6. 토석채취 면적의 변경 없이 토석채취량의 증가를 위하여 변경하려는 경우 7. 토석채취량의 변경 없이 부대시설(산물처리장·진입로 및 관리사무소를 말한다)을 설치하거나 변경하려는 경우 ③시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 심사한 결과 토석채취허가 또는 변경허가를 하거나 변경신고를 수리하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 허가·변경허가 또는 변경신고 구역 및 별표 8 제4호에 따른 완충구역의 경계를 표시하게 하고 법 제38조제1항에 따른 복구비를 미리 예치하게 한 후 농림축산식품부령으로 정하는 토석채취허가증을 신청인에게 발급하거나 변경신고를 수리하여야 한다. <개정 2007.7.27., 2008.2.29., 2009.11.26., 2012.8.22., 2013.3.23.> ④법 제25조제2항 전단에서 "대통령령이 정하는 용도"란 산지를 사용·수익할 권한이 있는 자 또는 산지의 소유자가 자가소비용으로 토사를 굴취·채취하는 것을 말한다. <신설 2007.7.27.> ⑤법 제25조제2항 전단에서 "대통령령이 정하는 규모"란 30세제곱미터 이상 1천세제곱미터 이하의 규모를 말한다. <신설 2007.7.27.> ⑥ 법 제25조제5항에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 협의를 요청하려는 관계 행정기관의 장은 토석채취협의요청서에 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다. 이 경우 토석채취협의요청에 대한 심사에 관하여는 제2항을 준용한다. <신설 2012.8.22., 2013.3.23.> ⑦ 삭제 <2010.12.7.> [제목개정 2007.7.27.] 제32조의2(허가·신고를 하여야 하는 토석채취) 법 제25조의2 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2012.8.22.> 1. 산지전용·산지일시사용하는 과정에서 부수적으로 원형 상태의 암석의 가장 긴 직선길이가 18센티미터 이상인 암석(이하 "자연석"이라 한다)을 굴취·채취하는 경우 2. 산지전용·산지일시사용하는 과정에서 부수적으로 굴취·채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만세제곱미터 이상인 경우. 다만, 국가·지방자치단체 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제120조제1항제1호부터 제13호까지의 규정에 따른 기관 또는 단체가 공용·공공용시설을 설치하기 위하여 산지전용·산지일시사용하는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 법 제25조의2제2호가목 또는 나목에 해당하는 자가 토석을 채취하는 과정에서 부수적으로 자연석 또는 지하 암반(토사채취를 하기로 설계된 지하부분 중 토사가 없는 암맥상태의 순수암석층으로 노출되는 것을 말한다)의 석재를 굴취·채취하는 경우 4. 법 제27조제2항에 따라 광물이 함유되어 있는 토석을 광업 외의 용도로 사용 또는 판매하기 위하여 굴취·채취하려는 경우 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업·임업·어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. <개정 2011.4.14.> ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. <개정 2011.4.14.> 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제61조(관련 인·허가등의 의제) ① 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가·허가·승인·면허·협의·해제·신고 또는 심사 등(이하 "인·허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.3.25., 2009.6.9., 2010.1.27., 2010.4.15., 2010.5.31., 2011.4.14., 2013.7.16., 2014.1.14.> 10. 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고, 같은 법 제25조제1항에 따른 토석채취허가, 같은 법 제25조제2항에 따른 토사채취신고 및 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채(立木伐採) 등의 허가·신고 ② 제1항에 따른 인·허가등의 의제를 받으려는 자는 개발행위허가 또는 변경허가를 신청할 때에 해당 법률에서 정하는 관련 서류를 함께 제출하여야 한다. <개정 2013.7.16.> ③ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 그 내용에 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 있으면 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> ④ 제3항에 따라 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 20일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 그 기간 내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. <신설 2012.2.1.> ⑤ 국토교통부장관은 제1항에 따라 의제되는 인·허가등의 처리기준을 관계 중앙행정기관으로부터 제출받아 통합하여 고시하여야 한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005.9.8., 2006.3.23., 2008.9.25., 2012.4.10.> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 4. 토석채취 : 흙·모래·자갈·바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다. 5. 토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다) 가. 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할 나. 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할 다. 관계 법령에 의한 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할 6. 물건을 쌓아놓는 행위 : 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역안에서 건축물의 울타리안(적법한 절차에 의하여 조성된 대지에 한한다)에 위치하지 아니한 토지에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위 나. 판단 1) 인정사실 개발행위(토지형질변경) 허가증 및 착공신고필증, 공사중지 명령문, 토석채취허가신청서 및 반려 통보문, 검찰 처분결과 통지서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2013. 12. 17. 청구인에게 계획관리지역인 이 사건 부지에 국토계획법 제56조제1항에 의거 창고시설 부지 조성을 위한 개발행위(토지형질변경)변경허가를 했는데, 개발행위변경허가증에 첨부된 산림과의 협의의견에는 “산지전용하는 과정에서 부수적으로 굴취·채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만 세제곱미터 이상인 경우 토석채취허가를 받아야 한다(산지관리법 시행령 제32조의2)”라는 협의조건이 명시되어 있다. 나) 피청구인은 2014. 9. 25. 청구인이 허가 없이 이 사건 부지에서 토석을 채취·반출하여 「산지관리법」 제25조제1항을 위반하였다는 사유로 같은 법 제37조에 의거 공사중지명령처분을 하였다. 다) 이에 청구인은 2014. 9. 22. 피청구인에게 이 사건 부지에 대한 토석채취허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2014. 10. 6. 토석채취허가 여부는 청구인의 불법 토석채취·반출행위에 대한 고발사건이 종결된 후 결정할 사항이라는 이유로 토석채취허가신청 거부처분을 하였고, 2014. 10. 16. 피청구인에게 재차 이 사건 부지에 대한 토석채취허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2014. 10. 20. 동일한 사유로 또 다시 토석채취허가신청 거부처분을 하였다. 라) 한편, 피청구인은 2014. 9. 25. 「산지관리법」 제25조제1항 위반을 이유로 청구인을 ○○동부경찰서에 고발하였고, ○○지방검찰청은 2014. 12. 11. 청구인 소속 직원(○○○)에게 구약식 벌금 500만원 처분을 하였다. 2) 「산지관리법」 제25조제1항에 따르면, 국유림이 아닌 산림의 산지에서 토석을 채취하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 토석채취허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 또한, 같은 법 제37조제1항제8호에 따르면, 산림청장등은 다른 법률에 따라 「산지관리법」에 따른 산지전용허가·신고, 산지(일시)사용허가·신고, 토석채취허가·신고, 채석신고 등이 의제되거나 배제되는 행정처분에 따라 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구를 하고 있는 산지에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 토사유출, 산사태 또는 인근지역의 피해 등 재해 방지나 경관 유지 등에 필요한 조사·점검·검사 등을 할 수 있으며, 같은 조 제2항에 따르면, 산림청장등은 제1항에 따른 조사·점검·검사 등을 한 결과에 따라 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 자에게 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구의 일시중단, 토사유출 방지조치, 재해의 방지에 필요한 조치, 그 밖에 경관 유지에 필요한 조치 중 필요한 조치를 하도록 명령할 수 있으나, 다만, 제1항제8호에 따른 허가 또는 처분을 받은 자로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 계획관리지역에서의 인가·허가 및 승인 등의 행정처분을 받은 자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른다. 한편, 국토계획법 제56조제1항제2호, 제3호, 같은 조 제2항에 따르면, 토지의 형질 변경, 토석의 채취를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하며, 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 또한, 같은 법 제61조제1항제10호, 같은 조 제3항에 따르면, 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 그 내용에 「산지관리법」에 따른 산지전용허가·신고, 산지일시사용허가·신고, 토석채취허가·신고 등에 해당하는 사항이 있으면 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가 등을 받은 것으로 본다. 3) 먼저, 청구인은 이 사건 명령처분은 잘못된 이유와 법적 근거에 의한 것이고, 청구인이 토석채취허가를 신청하지 않은 것은 피청구인의 과실 때문이며, 해당 처분으로 인한 공익보다 청구인의 피해가 너무 크므로, 신뢰보호의 원칙 및 비례원칙에 반하는 것이라고 주장하여 살펴본다. 피청구인은 2013. 12. 17. 청구인에게 국토계획법 제56조제1항에 의거 창고시설 부지 조성을 위한 개발행위(토지형질변경)변경허가를 하면서, 같은 법 제61조제1항제10호, 같은 조 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 내용들을 첨부하였고, 여기에는 토석채취허가를 받아야 하는 경우 및 이의 근거 법조항도 포함되어 있는데, 이는 해당 개발행위허가의 효력 ‘발생’을 장래의 불확실한 사실에 의존하는 이른바 정지조건부 부관이라 할 것이므로, 청구인이 산지전용하는 과정에서 부수적으로 굴취·채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만 세제곱미터 이상인 경우 산지관리법령에 따른 토석채취허가를 받음으로써 해당 개발행위허가의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다. 따라서, 청구인이 이 사건 개발행위허가신청시 「산지관리법」 제25조제1항에 의한 토석채취허가를 신청하지 않았고, 개발행위허가를 득한 후에도 별도로 토석채취허가를 받지 않았음이 명백한 이상, 청구인의 토석채취·반출행위가 「산지관리법」 제25조제1항을 위반한다는 사유로 같은 법 제37조에 의거 피청구인이 한 이 사건 공사중지명령처분이 위법·부당하다고 할 수는 없고, 청구인의 위와 같은 주장은 모두 이유 없다. 4) 다음으로, 청구인은 형사절차 그 자체만으로 중대한 공익이 침해된다고 보기 어려우므로 이 사건 위반행위에 대한 형사·사법절차의 미종료를 이유로 한 이 사건 거부처분은 위법하다고 주장하여 살피건대, 「산지관리법」 및 국토계획법뿐 아니라 관련 법령 어디에도 불법 토석채취·반출행위에 대한 형사·사법절차의 종료가 토석채취허가의 요건이라고 해석할 만한 규정이 없고, 달리 이 사건 토석채취허가 여부에 대한 판단을 유보할 만한 공익상 필요성도 보이지 않는바, 청구인의 불법행위에 대한 사법기관의 판단과는 별개로 피청구인으로서는 청구인의 토석채취허가신청이 법령상 허가요건을 충족하는지 여부를 독자적으로 검토하여 허가 또는 거부처분을 할 수 있다고 봄이 타당하므로 피청구인의 이 사건 거부처분은 위법·부당하고 청구인의 위와 같은 주장은 이유 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 청구인의 청구 중 토석채취허가신청 거부처분의 취소를 구하는 부분은 받아들이기로 하고 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.