공사중지명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 9. 24. 「문화재보호법」에 따라 현상변경허가를 받아야 건설공사를 할 수 있는 역사문화환경 보존지역 내 위치한 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-13번지의 일부를 분할하여 현상변경허가가 불필요한 같은 리 ○○-8번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 합병하고, 같은 해 10. 14. 이 사건 토지상에 건축물 증축허가를 신청하여, 같은 해 10. 22. 건축허가를 득하였다. 피청구인은 2020. 1. 3. 이 사건 토지의 일부가 역사문화환경 보존지역에 속한 토지임을 인지하고, 같은 해 1. 6. 이 사건 토지에 편입된 토지에 대하여 현상변경허가를 받아야 한다는 사유로 청구인에게 건축공사 중지명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 행정처분의 개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-8번지에 대해 제2종 근린생활시설을 증축하기 위해 건축허가를 신청하였으며, 이에 대해 피청구인은 2019. 10. 22. 「건축법」 제11조 및 같은 법 시행령 제9조의 규정에 따라 건축허가를 결정하여 건축허가교부서(2019-증축-○○○○)를 발급하였다. 건축허가가 결정됨에 따라 청구인은 해당 대지에 건축을 착공하여 약 1억 3천만 원을 공사비로 사용하였고, 제2종 근린생활시설 증축공사의 공정율은 75%에 이르렀다. 그러나 피청구인은 갑자기 어떤 예고도 없이 청구인에게 공문을 보냈고, 공사중지를 하라는 것이다. 공사중지 사유는 다음과 같다. 그러나 ① 피청구인은 건축허가 당시 어떤 예고나 조건부 등의 허가사항이 아니었고, 이미 합병(2019. 9. 24.)이 된 이후에 건축허가(2019. 10. 22.)를 결정한 것으로 합병의 사유가 공사중지의 사유가 될 수 없다 할 것이며, 이는 위법·부당한 처분이고, 또한 ② 공사중지라는 행정처분을 하면서 사전 행정처분을 한다는 사전통지 또는 의견제출의 기회를 주지 않아 「행정절차법」에 따른 행정절차를 준수하지 않았으므로 공사중지 행정처분은 「행정절차법」을 위반한 부당한 처분이라 할 것이며, ③ 「건축법」 제79조에 따라 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 공사중지 명령을 할 수 있음에도 이 법에 위반된 사항이 없었다는 점에서 이는 피청구인이 재량권을 남용하여 행정처분을 한 것으로 볼 수 있다. 아울러 피청구인이 피청구인 잘못으로 공사중지 명령을 함으로써 이 사건 처분과 별개로 공사지연에 따른 손해까지 발생하는 등 너무 가혹한 처분이라 할 것이다. 2) 사건 경위 가) 청구인은 2019. 10. 22. 위 토지(○○면 ○○리 ○○-8)에 대지면적 1,900㎡(지목 : 대지), 건축면적 378.63㎡(증 : 160.8㎡), 연면적 361.07㎡(증 : 160.78㎡)으로 제2종근린생활시설 건축허가를 득하였다. 나) 청구인은 공사기간은 공사중지 명령 처분 전까지 해당 제2종 근린생활시설 증축공사를 2019. 11. 23.~2020. 1. 6.까지 실제 건축비만 1억 3천만 원의 상당한 공사로서 철골공사를 완료한 상태라 막대한 경제적 손실이 예상된다. 다) 청구인은 증축 허가 과정에서 적법한 절차에 따라 규정에 맞도록 신청하였고, 건축 관련 법률이나 규정에 위반한 사항은 전혀 없었다. 라) 그러나 피청구인은 허가 전에 이미 허가여부를 면밀하게 검토할 책임이 있음에도 검토 후 허가서를 발부하여 청구인은 적법한 절차에 따라 공사를 착공하여 진행하였는데 갑자기 공사중지처분을 하는 것은 도무지 이해할 수 없는 조치이다. 마) 청구인은 피청구인의 위법·부당한 공사중지명령으로 인하여 경제적으로 막대한 손실을 입고 있으며, 피청구인의 부당한 행정으로 인하여 개인의 재산권 및 생존권까지 위협받게 되었으므로, 부당하게 공사중지를 강행하는 것은 재량권을 남용한 처분이다. 3) 피청구인의 위법·부당함에 대하여 가) 피청구인이 청구인에 대한 공사중지 사유 중에 ○○-8번지에 합병한 ○○-13번지 중 980㎡는 건축허가 전에 합병한 것이다. 건축허가는 합병 이후 1개월이 지난 상황에서 결정되었던 것이다. 따라서 공사가 한창 진행 중에 다시 현상변경허가를 득하여야 건축허가를 할 수 있다고 공사중지명령을 하는 것은 부당하다. 나) 공사중지명령은 「건축법」에 따른 명령이나 처분에 위반되면, 공사중지를 할 수 있다. 그러나 청구인은 「건축법」에 위반한 사실이 전혀 없다(「건축법」 제79조 참조). 또한 「건축법」 제10조에서는 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항에 대한 사전결정을 신청할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제11조에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 이때 허가권자는 「건축법」 규정상 적합여부 뿐만이 아니라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)의 각종 행위제한 규정에 적합한지 여부를 확인한 후 허가를 하여야 하는 것이다. 공사중지명령은 개인에게 의무를 명하는 것이어서 엄격한 법적 근거를 요하는 기속행위이며, 「건축법」 등 관계법령 어디에도 절차상 하자가 없음에도 공사중지명령을 할 수 있도록 하는 근거법규가 없다. 공사중지명령의 근거가 되는 「건축법」을 명시하지 않고 현상변경허가를 받지 않았다는 이유만으로 공사중지명령의 근거가 될 수는 없으므로, 청구인이 건축허가를 신뢰하고 적법한 절차에 따라 공사를 착수 진행 중임에도 공사중지명령을 하는 것은 위법·부당하다. 다) 또한 청구인은 공사중지명령을 하면서 사전에 어떤 고지나 의견을 제출할 기회를 주지 않았기에 이는 「행정절차법」을 위반하였다고 볼 수 있다. 대법원은 사전통지 및 의견청취 의무에 대하여 “「행정절차법」 제21조제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 또한 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 하여 행정처분의 취소사유로 보고 있다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 라) 건축허가는 그 성질상 일반적 금지에 대한 해제행위이므로 허가권자는 신청내용이 법에서 정한 구비요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하는 기속재량행위에 해당되는바, 법률로 정한 건축허가 제한 규정에 배치되지 않은 이상 당연히 건축허가 처분을 하여야 하는 것이고, 일부 민원을 의식하여 정당한 권리가 침해되어서는 안 되며, 적법한 절차에 따라 허가를 받고 공사를 실시하고 있는데 공사중지명령을 하는 것은 더욱 부당하다고 할 것이다. 마) 따라서 피청구인은 「건축법」의 관계규정, 국토계획법 기타 관계법령의 규정에 적합한지 여부를 확인하여 허가를 한 것으로 믿고 공사가 진행된 것이기에 이에 대한 손해배상까지도 감수하여야 할 것이다. 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(「국가배상법」 제2조제1항). <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025271"></img> 4) 맺음말 일반인이 인허가를 위해 가장 먼저 사전에 문의하는 곳은 관공서이다. 관공서에서 정확하게 안내하고 민원을 해결하기 위해 노력하고 사전 손실이 발생하지 않도록 올바르게 조언하면 관공서의 역할은 충분하다고 본다. 청구인은 이를 믿고 전 재산을 투자하여 건축허가를 신뢰하고 건축이 사업목적에 부합될 수 있도록 건축 전문가와 관계기관의 협조 하에 정상적으로 공사를 진행 중인데, 갑자기 공사를 중지한다면 너무나도 억울하다. 위에서 본 바와 같이 청구인이 건축허가를 받은 경위, 공사 중지 명령 처분의 위법·부당성 그리고 청구인의 사업에서 입게 되는 경제적 손실에 대한 부당함을 고려하면, 피청구인의 처분이 얼마나 가혹한 처분인지를 판단할 수 있다. 공사중지명령을 취소하여 주기 바란다. 【보충서면】 5) 현상변경허가에 대한 피청구인 답변에 대해 피청구인이 청구인에게 현상변경허가가 필요하지 않은 제3구역 토지에 합병시키는 방법을 이용하여 관련 법규를 피해갔다거나, 피청구인이 토지가 합병된 사실을 전자민원 행정처리시스템을 이용한 건축협의 처리 당시에는 알 수 없었으나, 진술한 바와 같이 2020. 1. 3. 현안업무 수행 차 출장 중 인지하였다는 주장은 스스로 피청구인의 과실을 인정하는 명백한 답변이라 할 것이다. 청구인은 약 45일 정도 있다가 공사에 착공하였으므로 그 이전에 충분히 해당 사실을 인지할 수 있었을 것이며, 전자민원 행정처리시스템은 국가에서 행정처리에 이용하라고 권고한 것으로 피청구인이 이에 대한 확인을 제대로 하지 못한 것이 청구인의 잘못이라고 할 수 없다. 6) 「행정절차법」 위반에 대해 공사중지명령은 국민에게 불이익을 주는 행정처분이라 할 것이다. 행정처분을 할 경우에는 사전에 왜 행정처분을 하려는지 사전에 고지하고 의견서를 받아 행정처분의 부당함이 없는지 살펴야 하는 것으로 「행정절차법」에 규정된 것임에도 공사중지명령이 건축허가 취소가 아니라 건축공사 중지명령이기에 절차상 하자가 없다는 주장은 납득할 수 없다. 7) 건축허가에 대해 피청구인이 건축허가 신청 당시 지적선이 불분명한 건축물 배치도면을 건축민원시스템에 첨부하여 면밀하게 검토하지 못했다는 주장 또한 스스로 과실을 인정하는 답변이라 할 것이다. 청구인은 건축물 배치도면을 건축민원시스템에 첨부하여야 하는 것이 당연한 것이고 이를 첨부하였는데 만약 배치도면의 지적선이 불분명하다고 한다면 이를 보완하라고 지시할 수 있음에도 그런 내용이 없이 허가를 해준 것이고, 청구인은 허가된 사항을 믿고 이를 신뢰하여 착공한 것이기 때문에 피청구인이 스스로 미숙한 행정처리로 인한 책임을 계속하여 청구인에게 전가하는 것은 부당하다고 할 것이다. 8) 결언 청구인은 지극히 정상적인 행정절차에 따라 건축허가를 받아 공사를 진행하였다. 그럼에도 피청구인은 청구인에게 이 사건 공사중지명령을 하였다. 청구인은 피청구인의 잘못된 행정으로 갑자기 공사중지처분을 받아 이로 인하여 받아야 할 고통이 감당하기에 너무 크다. 피청구인은 정당하지 못한 내용으로 공사중지명령을 한 것이므로 이를 취소하여 공사를 계속할 수 있도록 해주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건의 경위 청구인은 2019. 9. 24. 역사문화환경 보존지역 내 제1구역에 해당하는 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-13번지를 분할하여 980㎡를 제3구역에 있는 ○○리 ○○-8번지에 합병하고, 토지합병을 통하여 역사문화환경 보존구역 내 제1구역 토지를 현상변경 허가가 필요 없는 제3구역 토지에 편입시켜 2019. 10. 14. 건축물 증축허가신청을 하였다. 피청구인은 2020. 1. 3. ○○면 ○○리 소재 ○○도 문화재인 ○○○지 일대 문화재 관련 업무 수행 차 출장 중, 이 사건 건축행위가 의심스러워 자료를 정밀 확인한 결과 건축물이 조성되는 위치가 제1구역 토지임을 인지하고 해당부서에 건축공사 중지명령을 요청하였다. 2) 청구인 주장에 대한 답변 가) 본안 전 답변 청구인이 공사를 진행 중인 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-8번지(합병 전 ○○-13)는 경기도 문화재 제○○○호 ○○○지 ○○○○으로부터 약 80미터 정도 거리에 있는 토지로서 역사문화환경 보존구역 내 제1구역에 해당한다. 그러므로 「문화재보호법」 제13조(역사문화환경 보존지역의 보호) 및 같은 법 시행령 제7조의2(역사문화 환경 보존지역의 문화재 보존영향 검토 절차)에 의거 제1구역 토지 내에서 이루어지는 건설공사는 ○○도 문화재위원회의 현상변경허가 절차를 득하여야 한다. 하지만 청구인은 현상변경허가가 필요치 않은 제3구역 토지에 합병시키는 방법을 이용하여 관련 법규를 피해갔다. 이처럼 토지가 합병된 사실을 전자민원 행정처리시스템을 이용한 건축협의처리 당시에는 알 수 없었으나, 전술한 바와 같이 2020. 1. 3. 현안업무 수행 차 출장 중 인지하게 되었다. 이를 묵인할 경우 문화재 보존관리에 부정적인 선례가 되어 공익을 현저히 훼손할 우려가 있다. 나) 본안에 대한 답변 ① 청구인은 토지가 합병된 2019. 9. 24. 이후에 건축허가 처리되었으므로 합병사유가 공사 중지의 사유가 될 수 없다고 주장하고 있으나, 토지합병으로 단지 지적선이 바뀌었을 뿐 역사문화 환경보존구역의 경계선이 변경되지는 않았다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 또한 청구인은 공사중지명령을 하면서 사전통지 또는 의견제출 기회를 주지 않았다고 하지만, 이 사건은 건축허가 취소가 아닌 건축공사 중지이므로 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다. ② 청구인은 「건축법」 제79조에 따라 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 공사 중지 명령을 할 수 있다고 주장하여 이 사건이 재량권을 남용한 행정처분이라고 주장하고 있다. 하지만 이 사건은 다른 법률과의 관계에서 문제가 발생한 경우로서 재량권을 남용했다고 볼 수 없다. 청구인은 피청구인이 허가 전에 허가여부를 면밀하게 검토할 책임이 있음에도 면밀히 검토하지 않아 허가처리되었다고 주장하고 있다. 하지만 이 사건 건축허가일자인 2019. 10. 22. 당시 ○○시 지리정보시스템상 지적도가 정리되지 않았고, 이와 같은 이유로 문화재 보호업무 관련 민원협의 처리 시 사용하는 문화재청 인트라넷시스템의 자료와 비교 판단할 수 없었다. 또한 청구인은 건축허가신청 당시 지적선이 불분명한 건축물 배치도면을 온라인으로 처리되는 건축민원 시스템에 첨부하여 면밀한 검토를 어렵게 하였다. 그러므로 면밀하게 검토하지 않았다는 청구인의 주장은 사실관계를 오인하고 있으므로 배척되어야 한다. 청구인은 공사 중지 명령 전까지인 2019. 11. 23.~2020. 1. 6. 동안 지출한 공사비가 1억 3천만 원이라고 주장하면서, 이를 입증할 수 있는 자료로 공정 확인서 및 공사현장 사진만을 제출하였다. 하지만 제출된 자료에는 지출 금액이나 재료비, 노무비 등과 같은 객관적인 사실을 확인할 만한 내용은 없으므로 청구인의 주장은 인정할 수 없다. 3) 결론 이처럼 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-13번지 토지에 대하여 현상변경허가를 득하지 않고, 현상변경허가를 받을 필요가 없는 ○○리 ○○-8번지와 합병하는 방법으로 건축허가를 득하였다. 따라서 청구인에 대한 건축공사 중지명령은 적법하므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 【보충서면】 4) 청구인 보충서면에 대한 답변 가) 청구인은 현상변경허가가 필요치 않은 제3구역 토지에 제1구역 토지를 합병시켜 관련 법규를 피해갔고, 합병된 사실을 몰랐다는 주장은 피청구인의 과실을 인정한 것이라고 주장하고 있으나, ① 현상변경허가 보완 요구 청구인은 건축허가신청을 하기 전 2019. 5. 15. ○○시 ○○면 ○○리 145-13, 답, 980㎡에 대하여 건축부지증설을 위한 개발행위허가 신청을 한 사실이 있다. 접수된 개발행위허가신청서는 실무종합심의회의에서 각 분야별 관련법 검토를 받았다. 청구인 개발행위허가신청 관련 ‘관련법 검토조서’에 나타난 바와 같이 문화재 관련법에 대하여 문화관광과에서는 현상변경허가를 받도록 보완 협의처리한 바 있었고, 2019. 5. 31. 도시정책과에서는 현상변경허가를 받도록 보완 요구를 하였다. ② 현상변경허가 절차 배제 요청 보완 요구 통보를 받은 청구인측(청구인 및 설계용역을 맡은 설계사무소)은 자신들이 신청한 개발행위허가신청은 ○○면 ○○리 ○○-8번지에 소재한 건축물을 양성화하기 위하여 부족한 대지면적 및 건폐율을 충족시키고자 인접한 ○○-13번지를 개발행위허가를 받고자 할 뿐 추가로 건물을 증축할 계획이 없으니 현상변경허가 없이 처리해 줄 것을 요청하였다. 현상변경허가란 토지의 현상변경 금지를 해제시키는 행정절차이므로 토지의 현상변경 없이 기존에 있는 건축면적을 유지하며 단지 건폐율 기재사항을 변경할 수 있도록 도와 달라는 청구인측의 요청은 타당하였다. 그리하여 피청구인은 청구인측의 말을 신뢰하고 개발행위허가신청 관련법 검토조서(실무종합심의회 회의록)에서 알 수 있는 바와 같이 기존에 건축물이 있고 건축면적의 증감 없이 건축물 기재사항 변경인 경우 현상변경허가를 득할 필요가 없다고 재차 협의 처리하였다. 이처럼 청구인측은 개발행위허가를 득하였고 개발행위허가조건에서 알 수 있듯이 건축물 면적의 증감 없이 기재사항을 변경하는 조건을 부여하여 청구인에게 허가사항이 2019. 7. 2. 통보되었다. ③ 토지합병 및 건축허가 신청 청구인은 개발행위허가를 득한 이후 2019. 9. 24. ○○면 ○○리 ○○-13번지를 ○○-8번지에 합병시켰고, 약 한달 후인 2019. 10. 22. 이 사건 건축허가신청을 하였다. 짧은 기간 안에 토지합병으로부터 건축허가신청까지 이루어져 안성시 지리정보시스템상의 지적도와 문화재청의 인트라넷시스템상의 지적도는 정리되지 않았으므로 지적자료 검토에 한계가 있었음에도 이를 과실로 주장하는 것은 타당하지 않다 할 것이다. 나) 공사중지명령은 국민에게 불이익을 주는 행정처분임에도, 건축공사 중지명령이기에 절차상 하자가 없다는 주장은 납득할 수 없다는 주장에 대하여 전술한 바와 같이 건축공사가 진행되고 있는 합병 전 ○○면 ○○리 ○○-13번지에 대해서는 청구인에게 이미 현상변경허가를 득해야 함을 개발행위허가신청 당시 보완 통보하여 주지시킨 바 있다. 이에 대하여 청구인측은 건축물을 추가로 증축하지 않고 건축물대장상의 기재사항만 변경하는 조건으로 개발행위허가를 득하였다. 그러함에도 개발행위허가를 득하였음을 기초로 제1구역에 해당하는 ○○리 ○○-13번지 토지를 제3구역 토지인 ○○리 ○○-8번지에 합병하여 건축허가를 받아 공사를 진행하였는바, 이는 개발행위허가신청서 심의 당시 기존 건축물 양성화를 위한 것일 뿐 건물을 증축하지 않고 건축부지증설만 하겠다는 신뢰를 져버린 행위라 할 수 있다. 청구인 측의 개발행위신청 건에 대하여 현상변경허가 절차가 배제되었던 이유는 청구인측이 신청한 개발행위 목적 및 보완 요구에 대한 청구인 측의 설명에 대한 신뢰가 바탕이 되었기에, 그러한 신뢰를 져버린 건축공사에 대한 중지명령은 더 이상 공사를 진행시키지 말고 현상변경허가를 받으라는 보완적 의미이므로 이를 절차상 하자로 볼 수 없다 할 것이다. 또한, 공사중지명령 당시의 공사현장은 1층 골조공사가 진행 중에 있었으며, 공사중지명령 사항은 미이행한 현상변경허가를 득한 후 공사를 진행하도록 하여, 현상변경허가가 불허될 경우 경제적 손실을 최소화하기 위한 행정처분이다. 다) 건축허가 당시 지적선이 불분명한 건축물 배치도면을 건축민원시스템에 첨부하여 면밀하게 검토하지 못했다는 주장 또한 피청구인의 과실을 인정한 것이라는 주장에 대하여 청구인의 건축허가신청의 건축물 배치도를 자세히 살펴보면 합병된 이후의 지적 경계선이 점선으로 표시되어 있고 건축물의 방향을 표시하는 불필요한 축선이 그려져 있으며, 건축부지 도면 내에 각종 기재사항을 표시하는 등 시각적으로 혼란스럽게 작성되어 있다. 배치도는 지적 경계와 건물의 배치 현황을 쉽게 알 수 있도록 간단명료하게 작성되어야 함에도 그 안에 불필요한 선이나 기재사항을 추가하여 작성한다면 검토에 어려움을 겪을 수밖에 없다 할 것이다. 피청구인의 과실을 인정하더라도 건축협의 당시에는 토지의 합병사실을 알지 못한 상태였으므로 안성시 지리정보시스템과 문화재청의 인트라넷시스템의 자료를 신뢰할 수밖에 없었다. 이와 같은 상황에서 복잡한 도면을 컴퓨터 모니터상으로 보면서 다량의 건축민원 자료를 검토하는 일은 설계전문가가 아니면 정확히 보기 어려우므로 그 과실이 검토자만의 실수라고 볼 수 없다 할 것이다. 5) 결론 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-8번지 상에 소재하는 기존 건축물을 양성화하기 위하여 기존 건축면적의 증감 없이 건축부지(대지면적)를 증설하여 건축물대장의 기재사항을 변경하겠다는 조건으로 ○○리 ○○-13번지에 대한 개발행위허가를 득하였다. 이후 ○○면 ○○리 ○○-13번지를 ○○-8번지에 합병하여 건축물을 증축함으로써 토지 현상을 변경하였고, 결과적으로 현상변경허가를 받으라는 보완 요구를 회피했다. 그리하여 토지현상을 변경하지 않겠다는 개발행위허가신청 협의 당시의 신뢰를 져버렸음은 물론, 개발행위허가조건을 위반하였다고 볼 수 있다. 따라서 문화재보호구역 내 제1구역의 토지에 해당하는 합병 전 토지인 ○○리 ○○-13번지에서 현상변경허가를 득하지 않고 시행된 건축물 증축에 대한 공사중지명령은 정당하므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의 8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가 9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가 10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가 11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(配水設備)의 설치신고 12. 「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고 13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청 14. 「전기사업법」 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고 15. 「물환경보전법」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고 16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고 17. 「소음ㆍ진동관리법」 제8조에 따른 소음ㆍ진동 배출시설 설치의 허가나 신고 18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고 19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가 20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가 21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고 22. 「수산자원관리법」 제52조제2항에 따른 행위의 허가 23. 「초지법」 제23조에 따른 초지전용의 허가 및 신고 【문화재보호법】 제13조(역사문화환경 보존지역의 보호) ① 시ㆍ도지사는 지정문화재(동산에 속하는 문화재와 무형문화재를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지역을 정하여야 한다. ② 건설공사의 인가ㆍ허가 등을 담당하는 행정기관은 지정문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 경계를 말한다)의 외부 지역에서 시행하려는 건설공사로서 제1항에 따라 시ㆍ도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는 그 공사에 관한 인가ㆍ허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하여야 한다. 이 경우 해당 행정기관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문가의 의견을 들어야 한다. ③ 역사문화환경 보존지역의 범위는 해당 지정문화재의 역사적ㆍ예술적ㆍ학문적ㆍ경관적 가치와 그 주변 환경 및 그 밖에 문화재 보호에 필요한 사항 등을 고려하여 그 외곽 경계로부터 500미터 안으로 한다. 다만, 문화재의 특성 및 입지여건 등으로 인하여 지정문화재의 외곽 경계로부터 500미터 밖에서 건설공사를 하게 되는 경우에 해당 공사가 문화재에 영향을 미칠 것이 확실하다고 인정되면 500미터를 초과하여 범위를 정할 수 있다. ④ 문화재청장 또는 시ㆍ도지사는 문화재를 지정하면 그 지정 고시가 있는 날부터 6개월 안에 역사문화환경 보존지역에서 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 관한 구체적인 행위기준을 정하여 고시하여야 한다. ⑤ 제4항에 따른 구체적인 행위기준을 정하려는 경우 문화재청장은 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게, 시ㆍ도지사는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 필요한 자료 또는 의견을 제출하도록 요구할 수 있다. ⑥ 제4항에 따른 구체적인 행위기준이 고시된 지역에서 그 행위기준의 범위 안에서 행하여지는 건설공사에 관하여는 제2항에 따른 검토는 생략한다. ⑦ 제5항에 따른 자료 또는 의견 제출절차 등에 필요한 세부 사항은 문화체육관광부령으로 정한다. 제70조(시ㆍ도지정문화재의 지정 및 시ㆍ도등록문화재의 등록 등) ① 시ㆍ도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있다. ② 시ㆍ도지사는 제1항에 따라 지정되지 아니한 문화재 중 향토문화보존상 필요하다고 인정하는 것을 문화재자료로 지정할 수 있다. ③ 시ㆍ도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 지정문화재로 지정되지 아니하거나 국가등록문화재로 등록되지 아니한 유형문화재, 기념물(제2조제1항제3호 나목 및 다목은 제외한다) 및 민속문화재 중에서 보존과 활용을 위한 조치가 필요한 것을 시ㆍ도등록문화재로 등록할 수 있다. ④ 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 필요하다고 인정되는 문화재에 대하여 시ㆍ도지사에게 시ㆍ도지정문화재나 문화재자료(보호물이나 보호구역을 포함한다. 이하 같다)로 지정ㆍ보존할 것을 권고하거나, 시ㆍ도등록문화재로 등록ㆍ보호할 것을 권고할 수 있다. 이 경우 시ㆍ도지사는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 문화재 지정절차 또는 등록절차를 이행하고 그 결과를 문화재청장에게 보고하여야 한다. ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시ㆍ도지정문화재 또는 문화재자료로 지정하거나 시ㆍ도등록문화재로 등록할 때에는 해당 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도가 지정 또는 등록하였다는 것을 알 수 있도록 "지정" 또는 "등록" 앞에 해당 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도의 명칭을 표시하여야 한다. ⑥ 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 시ㆍ도등록문화재의 등록 및 말소절차, 시ㆍ도지정문화재, 문화재자료 및 시ㆍ도등록문화재의 관리, 보호ㆍ육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. 【○○도 문화재 보호 조례】 제11조(도지정문화재) ① 도지사는 법 제70조제1항에 따라 도지정문화재(무형문화재를 제외한다. 이하 제3장에서 같다)를 지정하는 경우 유형문화재·기념물·민속문화재로 구분하여 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정한다. ④ 도지정문화재의 지정에 필요한 기준 및 절차는 규칙으로 정한다. 제13조(보호물·보호구역) ① 도지사는 제11조제1항 및 제12조에 따라 지정된 문화재의 보호를 위하여 필요한 경우 문화재위원회의 심의를 거쳐 보호물·보호구역을 지정할 수 있다. ② 도지사는 인위적 또는 자연적 조건의 변화 등으로 인하여 조정이 필요하다고 인정하면 문화재위원회의 심의를 거쳐 제1항에 따라 지정된 보호물·보호구역을 조정할 수 있다. 제24조(허가사항) 도지정문화재 및 문화재자료(무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다.)에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 사람은 규칙으로 정하는 바에 따라 도지사의 허가를 받아야 한다. 허가사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. 3. 도지정문화재 및 문화재자료(보호물·보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하거나 또는 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 규칙으로 정하는 행위 제31조(행정명령) ① 도지사 및 시장·군수는 도지정문화재 및 문화재자료(보호물과 보호구역을 포함한다)와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호를 위하여 필요하다고 인정하면 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다. 4. 제24조 각 호에 따른 허가를 받지 아니하고 도지정문화재의 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등을 한 자에 대한 행위의 중지 또는 원상회복 조치 【○○도 문화재 보호 조례 시행규칙】 제20조(허가대상 행위) ① 조례 제24조제3호에 따른 도지정문화재 및 문화재자료(보호물·보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위는 다음 각 호와 같다. 1. 도지정문화재를 수리·정비·복구·보존처리 또는 철거하는 행위 2. 도지정문화재를 포획·채취·사육하거나 표본·박제·매장 및 소각하 는 행위 3. 도지정문화재·보호물 또는 보호구역 안에서 행하여지는 다음 각 목의 행위 가. 건축물 또는 도로·관로·전선·공작물·지하구조물 등 각종 시설물을 신축·증축·개축(改築)·이축(移築) 또는 용도변경(지목변경의 경우는 제외한다) 하는 행위 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 제24조(처분의 방식) ① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다. ② 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속ㆍ성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다. 제26조(고지) 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 역사문화환경 보존구역도, 토지대장, 개발행위허가신청서, 개발행위허가 보완 알림, 개발행위허가 처리 알림, 토지 분할·합병 전후 지적선, 건축허가 처리 알림, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-8 (대 1,900㎡) 토지소유자로서, 2019. 5. 15. 종전 ○○리 ○○-8번지 토지(대 920㎡)와 종전 ○○리 ○○-13 토지[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]](답 980 ㎡, 이하 ‘구 ○○리 ○○-13 토지’라 한다)에 대하여 면적 합계 1,900㎡ 부지에 제1, 2종 근린생활시설 부지 증설 목적 개발행위허가(이하 ‘이 사건 개발행위허가’라 한다)를 신청하였다. 피청구인은 구 ○○리 145-13 토지는 문화재 보호구역(○○도기념물 제○○호 ○○○○○지 역사문화환경 보존지역 내 제1구역)에 위치하는 토지로서 건설공사를 하려면 ○○도 문화재위원회의 현상변경허가가 필요한 지역이라는 이유로, 2019. 5. 31. 청구인에게 구 ○○리 145-13 토지에 대하여 현상변경허가를 받도록 보완을 요구하였고, 같은 해 7. 2. 이 사건 개발행위허가의 허가조건에 기존 건축물 면적 증감 없이 기재사항만 변경되는 것을 전제로 현상변경허가를 득할 필요가 없다는 점을 적시하여 개발행위를 허가하였다. 나) 청구인은 2019. 9. 24. 구 ○○리 ○○-13 토지의 일부를 분할하여 이 사건 토지에 합병하고, 같은 해 10. 14. 이 사건 토지에 제2종 근린생활시설(사무소) 건축(증축)허가를 신청하여, 같은 해 10. 22. 건축허가를 받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025267"></img> 다) 피청구인은 2020. 1. 3. 이 사건 토지의 일부가 문화재 보호구역에 속한 토지임을 인지하고, 같은 해 1. 6. 이 사건 토지에 편입된 토지에 대하여 현상변경허가를 받아야 한다는 사유로 청구인에게 아래와 같이 건축공사 중지명령을 하였다. 2) 「문화재보호법」 제13조제1항에 의하면 시ㆍ도지사는 지정문화재(동산에 속하는 문화재와 무형문화재를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지역을 정하여야 하고, 같은 조 제2항에 의하면 건설공사의 인가ㆍ허가 등을 담당하는 행정기관은 지정문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 경계를 말한다)의 외부 지역에서 시행하려는 건설공사로서 제1항에 따라 시ㆍ도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는 그 공사에 관한 인가ㆍ허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하여야 한다. 이 경우 해당 행정기관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문가의 의견을 들어야 한다. 같은 법 제70조제1항 및 제6항에 의하면 시ㆍ도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있고, 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 시ㆍ도등록문화재의 등록 및 말소절차, 시ㆍ도지정문화재, 문화재자료 및 시ㆍ도등록문화재의 관리, 보호ㆍ육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. 「○○도 문화재 보호 조례」 제24조제3호에 의하면 도지정문화재 및 문화재자료(보호물·보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하거나 또는 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 규칙으로 정하는 행위에 해당하는 행위를 하려는 사람은 규칙으로 정하는 바에 따라 도지사의 허가를 받아야 하고. 허가사항을 변경하는 경우에도 또한 같으며, 제31조제1항제4호에 의하면 도지사 및 시장·군수는 도지정문화재 및 문화재자료와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호를 위하여 제24조 각 호에 따른 허가를 받지 아니하고 도지정문화재의 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등을 한 자에 대한 행위의 중지 또는 원상회복 조치를 명할 수 있다. 「○○도 문화재 보호 조례 시행규칙」 제20조제1항제3호가목에 의하면 건축물 또는 도로·관로·전선·공작물·지하구조물 등 각종 시설물을 신축·증축·개축(改築)·이축(移築) 또는 용도변경(지목변경의 경우는 제외한다) 하는 행위는 조례 제24조제3호에 따른 도지정문화재 및 문화재자료의 현상을 변경하는 행위에 해당한다. 「행정절차법」 제21조제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목(제1호), 당사자의 성명 또는 명칭과 주소(제2호), 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거(제3호), 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법(제4호), 의견제출기관의 명칭과 주소(제5호), 의견제출기한(제6호), 그 밖에 필요한 사항(제7호)에 관한 사항을 당사자등에게 통지하여야 하고, 같은 조 제4항에 의하면 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우(제1호), 또는 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우(제2호) 또는 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우(제3호)에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 같은 법 제23조제1항에 의하면 행정청은 처분을 할 때에는 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우(제1호), 또는 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우(제2호), 또는 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우의 어느 하나에 해당하는 경우(제3호)를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하며, 같은 조 제2항에 의하면 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 3) 청구인은 이 사건 토지에 대한 건축허가 당시 현상변경허가에 관한 허가 조건이 없었고, 청구인은 「건축법」 위반행위를 한 사실이 없으며, 건축허가 당시 토지의 분리·합병에 대한 검토를 충실히 하지 못한 것은 피청구인의 책임으로 보아야 하며, 이 사건 처분은 처분사전통지를 미이행한 절차상의 하자가 있다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 2019. 9. 24. 구 ○○리 ○○-13 토지의 일부를 분할하여 이 사건 토지에 합병등기하였고, 그 나머지 토지는 같은 리 ○○-18로 지번이 부여되고, 구 지번은 소멸하였는데, 이 사건 토지 중 2019. 9. 24. 합병된 구 ○○리 ○○-13 토지 일부는 ○○도문화재 제435호 ○○○지 ○○○○으로부터 약 80미터 거리에 위치하여 「문화재보호법」 제13조제1항, 「○○도 문화재 보호 조례」 제13조제1항에 따라 ○○도지사가 지정한 역사문화환경 보존구역 제1구역에 해당한다. 그리고 도지정문화재 보호구역 내에서 건축물의 증축 등 현상을 변경하거나 또는 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 사람은 「○○도 문화재 보호 조례」 제24조제3호, 「○○도 문화재 보호 조례 시행규칙」 제20조제1항제3호가목에 따라 도지사의 허가를 받아야 한다. 그리고 도지사 및 시장·군수는 도지정문화재 보호구역 내에서 허가를 받지 아니하고 건축물의 증축행위를 한 자에 대하여는 「○○도 문화재 보호 조례」 제31조제1항제4호에 따라 해당 행위의 중지 및 원상회복 조치를 명할 수 있다. 따라서 피청구인은 이 사건 토지 중 ○○도 역사문화환경 보존구역 제1구역에 속하는 부분의 지상에 ○○도지사의 허가 없이 건축물 증축행위를 한 청구인에 대하여 공사중지명령을 할 수 있다. 청구인은 이 사건 건축허가 당시 이미 구 ○○리 ○○-13 토지의 일부가 이 사건 토지에 합병된 상태였고, 피청구인으로부터 이 사건 토지에 건축(증축)허가를 받았기 때문에 해당 건축행위가 적법하다고 주장한다. 그러나 「건축법」 제11조제5항에 따라 허가나 신고가 의제되는 법령에 「문화재보호법」은 포함되지 아니하므로 이 사건 건축허가로서 「○○도 문화재 보호 조례」 제24조제3호에 정한 ○○도지사의 행위 허가가 의제된다고 볼 수 없다. 한편, ① 청구인은 이 사건 건축허가 신청을 하기 전 2019. 5. 15. 구 ○○리 ○○-13 토지에 관하여 건축부지증설을 위한 개발행위허가 신청을 하였다는 점, ② 이에 피청구인은 같은 해 5. 31. 현상변경허가를 받도록 보완요구를 하였으며 당시 이 사건 토지 위에 기존 건축물이 있고 그 면적의 증감 없이 기재사항을 변경하는 것임을 전제로 현상변경허가를 득할 필요가 없음을 명시하여 같은 해 7. 2. 청구인에게 통보하였다는 점, ③ 청구인은 이와 같은 절차를 거친 이후인 같은 해 9. 24. 구 ○○리 ○○-13 토지의 일부를 이 사건 토지에 합병시키고 같은 해 10. 22. 이 사건 건축허가신청을 하였다는 점 등 이 사건 경위를 종합하여 보면, 청구인은 이 사건 건축허가신청 이전에 구 ○○리 ○○-13 토지에 관한 건축부지증설을 위한 개발행위허가신청 및 이에 대한 조건부 허가를 통해 구 ○○리 ○○-13 토지가 문화재보호구역 내 제1구역에 해당되어 현상변경허가 대상임을 충분히 인지하고 있었던 것으로 보인다. 따라서 청구인이 이 사건 건축허가로 인하여 이 사건 토지 중 구 ○○리 ○○-13 토지 부분에 대한 현상변경허가가 필요 없게 되었다고 믿었다고 볼 수 없고, 가사 그와 같이 신뢰하였다고 하더라도 그 신뢰가 정당하다고 볼 수 없다. 나아가 청구인은 피청구인의 건축허가 담당 공무원의 과실을 주장하나, 해당 공무원에게 과실을 인정할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 담당 공무원의 과실은 피청구인이나 담당 공무원의 「국가배상법」상 책임 여부와 관련될 뿐, 이 사건 처분의 적법성 여부와는 관련이 없다. 따라서 청구인의 위 주장은 이유 없다. 다음으로, 청구인은 이 사건 건축허가 이후 「건축법」 위반 사실이 없기 때문에 「건축법」 제79조에 기한 이 사건 처분은 근거가 없다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 「문화재보호법」 및 「○○도 문화재 보호 조례」 위반에 근거한 것이므로 청구인의 위 주장 역시 이유 없다. 이와 관련하여 이 사건 처분서의 기재내용에 의하면, 이 사건 처분의 근거법령이 명시된 바 없기에 「행정절차법」 제23조제1항 본문에 정한 처분의 이유제시 불비의 하자가 있는지 문제될 여지가 있다. 그러나 「행정절차법」 제23조제1항에서 행정청이 처분을 하는 때 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정한 것은, 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정 구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10 선고 2007두20362 판결 등 참조). 따라서 ① 청구인은 이 사건 건축허가신청 이전에 구 ○○리 ○○-13 토지에 관한 건축부지증설을 위한 개발행위허가신청 및 이에 대한 조건부 허가를 통해 구 ○○리 ○○-13가 문화재보호구역 내 제1구역에 해당되어 현상변경허가 대상임을 충분히 인지하고 있었다는 점, ② 이후 구 ○○리 ○○-13 토지를 이 사건 토지에 합병한 후 이 사건 건축허가신청을 하기에 이르렀다는 점, ③ 이 사건 처분서에 “제1구역으로부터 편입시킨 면적에 대해서는 현상변경허가를 받아야 합니다.”라고 명시되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분서에 처분의 근거 법령이 명시되어 있지 않더라도 피청구인이 어떠한 근거로 이 사건 처분을 한 것인지 충분히 알 수 있었던 것으로 보이므로 이 사건 처분이 이유 불비의 하자로 위법하다고 할 수 없다. 또한 청구인은 이 사건 처분에 대한 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않았기 때문에 이 사건 처분은 「행정절차법」에 위반되어 위법하다고 주장한다. 그러나 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하는 「문화재보호법」의 입법취지와 문화재는 일단 훼손되면 온전히 회복하기 어려운 특성을 지닌다는 점을 종합적으로 고려하면 이 사건 처분은 「행정절차법」 제21조제4항제1호에 정한 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우’에 해당하므로 「행정절차법」에 위반된다고 볼 수 없다. 나아가 청구인은 이 사건 건축허가를 믿고 착공하여 공사비로 약 1억 3천만 원을 사용하였고 공정율이 75%에 이르러 피해가 중대하므로 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나, 청구인이 이 사건 토지 중 구 ○○리 ○○-13 토지부분에 대한 현상변경허가를 득하지 않았음이 명백한 상태에서 공사를 중지하지 아니한 채 완공 후 현상변경이 불허될 경우 해당 건축물을 철거할 수밖에 없을 것이므로, 이 사건 처분은 오히려 청구인의 경제적 손실을 최소화하기 위한 처분으로 보이므로 청구인의 위 주장 또한 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 2) ○○리 ○○-13는 2019. 9. 24. 분할되어 일부는 ○○리 ○○-8(합병 전 920㎡, 합병 후 1,900㎡)에 합병되고, 나머지는 ○○리 ○○-18(면적 920㎡)로 지번이 부여되어, 현재는 그 지번이 말소되었다.