공사차량 운행제한통보 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 주택건설업, 분양대행업 등을 영위하는 회사로서 2015. 7. 27. ○○시 ○○구 ○○동 산 20-12 일원 184,470㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에서 ○○도시계획시설(유료노인복지주택) 조성공사(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자로 지정되어 실시계획인가(이하 ‘이 사건 실시계획 인가’라고 한다) 및 건축허가 의제를 받은 자이다. 청구인은 피청구인으로부터 실시계획인가를 받은 이후 5차례의 실시계획변경인가를 거쳐 2023. 8. 4. 피청구인으로부터 착공신고필증을 교부받았다. 피청구인은 2023. 8. 7. 청구인에게 “○○동 사회복지시설 공사차량 운행계획 보완 및 운행제한 통보”(이하 ‘이 사건 제1통보’이라 한다)를 하고, 같은 해 10. 23. 청구인으로부터 이 사건 제1통보에 대한 철회 요청을 받은 후, 같은 해 11. 24. 운행계획 보완 및 운행제한 철회 요청에 대한 회신(이하 ‘이 사건 제2통보’라 하고, 이 사건 제1통보와 제2통보를 통틀어 ‘이 사건 통보’라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 기초사실 가) 청구인의 지위 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 산 20-12 일원 184,470㎡에서 노인복지주택사업을 추진하고 있다. 이 사건 사업은 2013. 7. 18. 도시계획시설로 결정 및 고시(이하 ‘이 사건 도시계획시설 결정’이라 한다)되었고(○○시 고시 제2013-279호), 2015. 7. 27. 사업시행자 지정 및 실시계획 인가 고시가 이루어졌으며(○○시 고시 제2015-298호), 이때 「건축법」상 건축허가 또한 의제되었다. 나) 이 사건 제1통보의 경위 (1) 공사용 도로 관련 인가조건의 부가 이 사건 실시계획 인가 이후 이 사건 사업에 관한 실시계획 변경인가(이하 ‘이 사건 변경인가’라고 한다) 과정에서, 2018년 1월경 건축위원회 심의가 진행되었다. 위 건축위원회에서는, “○○초등학교 학생들 안전문제와 주민불편사항이 발생하지 않도록 작업차량 진·출입계획을 별도로 수립할 것”등을 조건으로 ‘조건부 의결’이 이루어졌다. 그 후 이루어진 건축 협의 과정에서 피청구인 건축과는 “허가사항변경 관련 건축위원회 심의 시 조건인 ○○초등학교 학생들 안전 문제와 주민불편 해소를 위한 공사차량 진·출입을 위한 공사용 도로와 사업부지 진입로 개설 후 착공될 수 있도록 조치하여 주시고 심의조건을 이행하지 않을 경우에는 건축물의 착공이 지난함을 안내하여 주시기 바랍니다.”라는 협의의견을 냈다. 이에 청구인은 2018년 12월경 “○○초등학교 학생들 안전 및 주민불편 해소를 위한 공사차량 진·출입을 위한 공사용 도로 계획을 별도로 수립하겠으며 사업부지 진입도로(중로 2-124호)를 개설 후 착공토록 하겠음”이라고 회신하였다. 구체적으로, 청구인은 위 회신 당시 기존의 ○○초등학교 전면도로(소로 3-39호선)를 이용하는 방안 대신 중로 3-177호선과 현황도로(소로2-91호선) 및 진입도로(중로2-124호선) 등의 우회도로(이하 ‘이 사건 우회도로’라고 한다)를 공사용 도로로 사용하는 것으로 작업차량 진·출입계획을 변경하는 내용의 조치계획을 제출하였다. 이후 피청구인은 2019. 3. 19. 이 사건 변경인가를 고시하면서, “허가사항변경 관련 건축위원회 심의 시 조건인 ○○초등학교 학생들 안전 문제와 주민불편 해소를 위한 공사차량 진·출입을 위한 공사용 도로와 사업부지 진입로 개설 후 착공될 수 있으며, 심의조건을 이행하지 않을 경우에는 건축물의 착공이 지난함을 알려드립니다.”라는 인가조건(이하 ‘이 사건 인가조건’이라 한다)을 부가하였다. 한편, 위 변경인가 당시 피청구인 도시정책과에서도, “공사용 우회도로는 당초 제출된 조치계획서상 계획이 민원 등의 사유로 진행이 어려울 시 대안방안(당초 협의과정에서 논의된 ○○초등학교 하천건너편 진입로 등)으로 사업을 추진하시기 바랍니다. 아울러, 공사용 도로에 발생하는 모든 민원은 귀사에서 책임으로 처리하여야 합니다”라는 조건을 내었다. 도시정책과의 인가조건은, 결국 청구인의 당초 제출된 조치계획(2018. 12. 13.자 조치계획)을 이행하되 진행이 어려우면 대안을 찾아 사업을 추진하라는 취지이므로, 도시정책과의 인가조건 역시 이 사건 인가조건과 실질적으로 같은 취지로 이해된다. 따라서 아래에서는 도시정책과의 인가조건을 포함하여 이 사건 인가조건에 관하여 설명하겠다. (2) 공사용 도로 관련 인가 조건 이행 앞서 인가 조건 중 하나인 사업부지 진입로에 관하여는 청구인이 중로 2-124호선을 개설함으로써 충족되었다. 그러나 진입로와 연결되는 공사용 도로를 어떤 노선으로 이용할지와 관련하여서는 장기간 협의가 지속되어 왔는데, 사업의 장기화에 따라 도로 현황이나 주변 여건에 변화도 발생하였다. 청구인은 변화한 여건에 맞추어 ○○초등학교를 지나지 않는 다양한 노선과 그에 따른 조치계획을 피청구인에게 제시하였고, 다시 피청구인의 의견을 반영하여 수정하기를 거듭하여 왔다. 구체적으로 청구인은 ○○천변 북단에 임시도로를 개설하여 ○○동 기존도로를 운행하는 노선, 서울국토관리청 및 경수고속도로(주)로부터 ○○서울고속도로 서○○ IC램프 도로구역을 점용허가 득하고, 현장에서 ○○서울고속도로로 직접 진출입하는 임시도로를 개설하는 방안 등 여러 가지 노선과 조치계획들을 검토하고 추진하였으나, 모두 사정상 여의치 않아 진행되지 못하였다. 이에 청구인은 2023. 4. 28. 피청구인에게, 2018년 12월경 제출했던 조치계획에 따라 다시 ○○ 소로 2-91호를 경유하여 ○○시 ○○동 방향(서○○ 연결)으로 공사차량 진출입을 하는 내용의 공사차량 진출입로 운행계획을 제출하였다. 소로2-91호를 이용하는 노선은 ○○초등학교 반대편을 지나는 것이어서, ○○초등학교 학생들의 안전은 전혀 문제되지 않는 우회도로이다. 그런데 피청구인은 2023. 5. 10. 청구인의 위 운행계획에 대하여 “귀사가 제출한 공사차량 우회도로는 차량의 양방향 교행이 불가하여, 공사차량 운행은 부적정한 것으로 판단되오니 도로폭 확장계획을 포함한 계획으로 재 제출하여 주시기 바랍니다. 해당 도로(소2-91호선)는 현재 ○○구 건설도로과에서 도로개설(확장)사업을 추진중임을 알려드리오니 업무에 참고하시기 바랍니다”라는 내용으로 보완의견을 송부하였다. 이에 청구인은 2023. 6. 2. “소로 2-91호 도로폭 확장계획에 미집행 보상비 35억 원과 공사비를 대신 부담하고, 차량통행 협소구간의 양방향 교행 가능한 도로폭 확보 후 공사차량을 운행하겠으며, 이를 위한 ○○시와의 사업협약 등 체결”의 내용으로 운행계획을 보완하여 제출하였다. 그런데 피청구인은 2023. 6. 19. 법률상 근거가 없는 주민설명회를 개최하더니, 청구인의 2023. 6. 2.자 공사차량 운행계획이 부적절하다는 취지의 주민의견을 청구인에게 전달하였다. 이에 청구인은 2023. 6. 26. 피청구인에게 아래 그림과 같은 내용으로 위 주민의견을 반영하여 공사차량 운행 및 안전조치 계획을 다시 제출하였다. 위와 같이 청구인은 피청구인의 지속적인 공사차량 운행계획 보완요청이 실제로 정당한 것인지 따지지 않고 최대한 충실히 응하였다. 심지어 본래 ○○구에서 도로개설(확장) 진행 중이던 소로 2-91호에 대한 미집행 보상비와 공사비도 추가로 청구인이 부담하겠다고까지 하였고, 법률상 근거 없는 주민설명회를 통한 민원내용에 대해서도 최대한 반영하여 다시 계획을 수립하였다. 한편, 피청구인은 2023. 8. 4. 청구인에게 착공신고필증을 교부하였다. 다만, 공사차량 운행계획에 대해서는 별도 협의 후 진행하라는 취지로 회신하였다. 그런데 피청구인은 위와 같이 착공신고를 수리한 지 3일만인 2023. 8. 7. 갑자기 청구인에게, “○○동 사회복지시설 공사차량 운행계획 보완 및 운행제한 통보”라는 제목으로, “귀사에서 제출한 공사차량 운행계획 및 보완내용에 대해 지역주민과 ○○시 주민 및 시의회에서 교통정체, 보행안전 미확보 등의 사유로 공사차량 운행을 반대하고 있어 이에 대한 해결방안을 수립하여 재협의하여 주시기 바랍니다. 아울러 협의가 완료되지 않을 시 해당 사업장에서 외부로의 공사차량은 운행할 수 없음을 알려드립니다”라는 내용의 공문을 발송하였다. 청구인은 위와 같은 피청구인의 공사차량 운행제한 처분으로 인해 착공필증까지 교부받았음에도 불구하고, 여전히 공사를 진행하지 못하고 있다. 이후 청구인은 2023. 10. 23. 피청구인에게, 같은 해 8. 7.자 운행계획 보완 및 운행제한 통보의 부당함을 설명하면서, 최종적으로 청구인의 공사차량 운행계획을 정리하여 제출하였다. 그러나 피청구인은 현재까지 위와 같은 내용에 대하여 아무런 회신도 하고 있지 않다. 2) 이 사건 제1통보의 처분성 처분은 “행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”이다(「행정기본법」 제2조제4호, 「행정심판법」 제2조제1호 참조). 이에 관하여 대법원은, “행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다”고 판시하고 있다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결). 즉, 행정소송의 대상인 처분은, ⅰ)행정청의 행위일 것, ⅱ)공권력적 행위일 것, ⅲ)구체적 사실에 관한 법집행행위일 것, ⅳ)국민의 권리·의무에 직접 영향이 있는 법적행위일 것을 요건으로 한다. 우선, 이 사건 제1통보가 행정청이자 이 사건 사업의 실시계획인가권자인 피청구인의 공권력적 행위임은 그 자체로 명백하다. 또한, 이 사건 제1통보는 크게, ‘공사차량 운행계획 민원 해결방안 수립 요구’와 ‘공사차량 운행계획 협의 미완료시 공사차량 운행금지’라는 내용으로 구분된다. 전자는 청구인이 제출한 공사차량 운행계획에 대해 민원 등을 이유로 반려하고 보완을 요구하는 내용이고, 후자는 협의가 될 때까지 공사차량의 운행을 금지하는 내용의 침익적 처분이다. 즉, 이 사건 제1통보의 내용은 “공사차량 운행”이라는 구체적인 사실에 관하여 청구인에게 “운행계획의 보완” 및 “공사차량의 운행 금지”라는 의무를 부담시키는 것이므로, 구체적 사실에 관한 법집행, 국민의 권리, 의무에 직접 영향이 있는 법적행위일 것이라는 요건도 충족된다. 한편, 비록 피청구인이 이 사건 제1통보를 하면서, 처분의 근거법령을 밝히지도 않고 처분절차도 전혀 준수하지 않긴 하였으나, 이는 처분의 적법성에서 고려하여야 할 요소이지, 심판 또는 소송요건 심사단계에서 처분성 판단에 고려할 요소는 아니다. 대법원도 이에 관하여 “어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 「행정절차법」에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다”라고 판시하고 있다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 참조). 또한 대법원은, “행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 한다.”고 판시하면서, “광업법 제47조제3항에 의한 채광계획변경명령의 권한은 가지고 있으나 작업중지를 명할 권한은 가지고 있지 아니한 도지사가 위 채광계획변경명령과 함께 행한 작업중지명령이 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판단한 사례도 있다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결). 정리하면, ① 피청구인이 이 사건 사업의 실시계획인가권자인 점, ② 실시계획인가 당시 공사차량 운행과 관련된 조건이 부가된 점, ③ 청구인으로서는 피청구인이 부담시킨 의무를 이행하지 않은 채 공사차량을 운행을 강행할 경우 인가 취소 등의 불이익을 우려할 수 밖에 없는 점, ④ 이에 따라 청구인은 착공신고까지 수리되었음에도 불구하고 실질적으로 협의 완료시까지 “공사중지”에 해당하는 불이익을 받고 있는 점, ⑤ 그럼에도 불구하고, 이 사건 제1통보에 대하여 행정심판이나 행정소송 외에 마땅한 불복수단도 찾을 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 제1통보의 처분성은 넉넉히 인정되고도 남는 것이다. 3) 이 사건 제1통보의 위법성 가) 절차적 흠결 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 원인 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출기회 등의 취지를 담아 사전통지를 하여야 하나(「행정절차법」 제21조), 피청구인은 이 사건 제1통보에 앞서 청구인에게 사전통지를 한 사실이 전혀 없고, 이에 따라 청구인은 의견제출 등의 기회(「행정절차법」 제22조 및 제27조)도 부여받지 못했다. 심지어 피청구인은 이 사건 제1통보를 할 때에도 처분의 법적 근거가 무엇인지 밝히지 않았고, 처분에 관한 불복방법을 고지할 의무(「행정절차법」 제26조)도 이행하지 않았다. 즉, 이 사건 제1통보는 「행정절차법」상 정해진 사전통지의무, 의견제출기회 부여의무, 고지의무 등을 위반한 절차적 흠결이 있어 위법하다. 나) 실체적 흠결 (1) 이 사건 통보는 위법한 부관에 의한 것으로서 위법하다. (가) 위법한 사후부관 이 사건 실시계획변경인가 당시 반영된 건축위원회 심의에서 제시된 조건, 관련부서 협의의견 등을 종합하여 보면, 그 전체적인 취지는 “○○초등학교 학생들의 안전 확보 및 주민불편 해소를 위한 공사차량 운행계획의 수립”으로 볼 수 있다(앞서 설명한 바와 같이 사업부지 진입로 개설과 관련하여서는 청구인이 중로 2-124호선을 개설함으로써 명백히 충족되어 당사자 사이에 분쟁의 대상이 되지 않으므로, 굳이 논하지 않기로 한다). 이에 청구인은 ○○초등학교 인근을 경유하지 않는 소로 2-91호를 우회도로로 사용하는 방안을 제안하였으므로, ○○초등학교 학생들의 안전 확보 문제는 완전히 해소되었다. 또한, 위 소로 2-91호는 청구인이 2018. 12. 13.자 조치계획에서 제시하였던 우회도로이고, 도시정책과의 조건은 어차피 위 2018. 12. 13.자 조치계획을 이행하라는 것이었므로, 도시정책과의 조건도 충족된 것이 명백하다. 또한, 청구인은 주민불편해소를 위하여도 최대한 피청구인의 요구를 최대한 반영하여, 이 사건 변경인가 당시 예정되지 않았던 주민불편 사항에 대해서도 합리적인 수준에서 방안을 제시하였을 뿐 아니라, 본래 부담의무가 없는 소로 2-91호에 대한 도로 확충 관련 보상비와 공사비까지 추가 부담하기로 제안하였다. 따라서 이 사건 변경인가 당시 부가된 공사용 도로 관련 인가조건은 모두 충족되었다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 지속적으로 새로운 민원 사항에 대하여 해결할 것을 요구하고 있는데, 이는 다음에서 보는 바와 같이 위법한 사후 부관이다. 「행정기본법」에서는 사후부관에 관하여, “법률에 근거가 있는 경우, 당사자의 동의가 있는 경우, 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우”에 처분 후에 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다고 정하고 있다(「행정기본법」 제17조제3항). 이 사건에서 피청구인은 당초 예정되지 않았던 민원사항을 계속적으로 추가하고, 이에 대해 청구인에게 운행계획 보완을 요구하고 미협의시 운행을 금지한다고 이 사건 제1통보를 하였는데, 이는 실질적으로 새로운 부관 또는 변경된 부관에 의하여 이 사건 제1통보를 한 것이다. 그러나 이 사건에서 「행정기본법」 상 사후 부관의 요건이 충족될 만한 사정은 전혀 없었으므로, 피청구인은 위법한 사후부관에 의하여 이 사건 제1통보를 한 것이다. (나) 이행불가능하고 비례의 원칙에 위반한 위법한 부관 「행정기본법」에서는 부관에 관하여, “해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것”을 요건으로 정하고 있고(「행정기본법」 제17조제4항제3호), 대법원은, “재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다”고 판시하고 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결 등 참조). 그런데 주민불편이나 민원의 해소의 경우, 민원의 종류, 내용 등에 관하여 전혀 특정되지 않은 경우 그 내용이 명확하지 않을 뿐 아니라, 주민들의 태도나 이익에 따라 그 내용이나 문제수준이 수시로 좌우되는 것이므로, 도저히 이행가능한 내용이라 볼 수 없고, “해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위”라고도 볼 수 없다. 실제로 하급심 판례이긴 하나, ‘축사 공사로 인한 민원 발생 시 공사중단 및 민원해결 후 공사를 재기하여야 합니다’라는 부관이 문제되었던 사안에서 법원은, “...피고가 원고에게 부가한 이 사건 부관은 ''''민원발생 시 공사를 중단하고 민원해결 후 공사를 재기''''하라는 것으로, 이러한 부관은 민원의 종류, 내용 등에 관하여 전혀 특정되지 않아 그 내용이 명확하지 않을 뿐만 아니라, 원고가 아닌 주민들의 태도나 이익에 따라 그 이행의 가능 여부가 좌우되는 것이므로, 이를 적법하거나 이행가능한 부관으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 부관은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.”라고 판시한 바 있다(대구지방법원 2021. 4. 14. 선고 2020구합23218 판결). 즉, 애초에 주민불편의 내용을 구체적으로 특정하지 않은 채 막연히 이를 이행할 것을 요구하는 내용의 부관은 이행가능하지 않고 비례의 원칙 등에도 위반하여 위법한 부관이다. (2) 이 사건 제1통보는 법률상 근거가 없는 것으로서 위법하다. 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다(「행정기본법」 제8조). 즉, 「행정기본법」에서는 침익적 처분에 관하여 법률유보원칙을 선언하고 있다. 그런데 피청구인은 청구인에 대하여 실질적으로 공사중지와 같은 침익적 효과의 이 사건 제1통보를 하였음에도 불구하고, 아무런 법률상 근거를 제시하지도 않았고, 피청구인으로서도 실제로도 법률상 어떤 근거가 있어 위와 같은 침익적 처분을 할 수 있는 것인지 도무지 알기 어려운 상황이다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 제133조제1항에서는, “국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.”고 하면서, 1호 내지 22호에 걸쳐 상세히 그 사유를 규정하고 있으나, 그 어디에도 이 사건 제1통보의 근거가 될 만한 규정은 존재하지 아니한다. 결국, 이 사건 제1통보는 법률상 근거가 없는 처분으로서, 「행정기본법」 및 법률유보원칙에 위반하여 위법한 처분임이 명백하다. 다) 소결 정리하면, 우선 이 사건 제1통보는 사전통지의무 위반 등 절차적 요건을 흠결하였고, 실체적으로도 위법한 부관에 의한 흠결, 법령상 근거가 없어 「행정기본법」 및 법률유보원칙에 위반한 흠결이 있어 위법하므로, 취소되어야 마땅하다. 특히, 피청구인은 청구인이 사업부지 진입로를 개설하고, ○○초를 지나지 않는 소로 2-91호를 이용한 우회도로를 제시하고, 주민불편을 최소화할 수 있는 운행계획을 제출함으로써, 이미 공사용 도로 관련 인가조건을 모두 충족하였다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 착공신고 수리 이후에도 계속하여 새로운 민원을 사유로, 청구인에게 새로운 운행계획을 수립하도록 하는 등의 의무를 부담시키고 공사차량 운행을 금지하는 내용의 이 사건 제1통보를 함으로써 실질적으로 공사를 중지시키고 있다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법한 부관에 의한 것이므로, 반드시 취소되어야 마땅하다. 【보충서면 1】 4) 청구취지 변경(추가)의 경위 행정심판청구서에 설명한 바와 같이, 청구인은 2023. 8. 4. 피청구인으로부터 착공신고필증을 교부받고서도 같은 해 8. 7.자 공사차량 운행계획 보완 및 운행제한 처분으로 인하여 공사를 진행할 수 없게 되었고, 이에 청구인은 같은 해 10. 23. 위 처분에 대한 부당함을 설명하면서 최종적으로 청구인의 공사차량 운행계획을 정리하여 다시 피청구인에게 제출한 바 있다. 피청구인은 위 공문을 수령한 뒤 계속하여 회신이 없었기에, 청구인은 이 사건 제1통보의 제소기간을 고려하여 2023. 11. 3. 이 사건 행정심판청구서를 접수하게 되었는데, 피청구인은 2023. 11. 24. 위 공문에 대하여 아래 그림과 같이 회신을 하였다. 즉, 피청구인은 2023. 11. 24.자 공문으로써, 청구인의 같은 해 10. 23.자 공사차량 운행계획에 대하여 다시금 반려하고, 기존의 공사차량 운행제한 처분의 효력이 계속되고 있는 사실을 재차 확인하고 있다. 이에 따라 청구인은 기존 운행계획에 대한 반려처분과 더불어 후속적으로 보완하여 제출한 운행계획에 대한 반려처분 역시 위법·부당한 것으로 판단하여, 2023. 11. 24.자 이 사건 제2통보에 대하여도 취소를 구하게 되었다(공사차량 운행제한 처분의 효력은 기존의 2023. 8. 7.자 처분으로 인하여 발생하여 현재도 계속되고 있는 것이고, 같은 해 11. 24.자 공문으로 인하여 다시 발생한 것은 아니므로, 같은 해 11. 24. 공문은 실질적으로 같은 해 10. 23.자 운행계획에 대한 반려처분으로 이해된다). 5) 2023. 11. 24.자 이 사건 제2통보의 위법·부당성 가) 종전 주장·입증내용의 원용 청구인은 종전의 주장·입증 내용을 모두 원용하되, 청구취지 추가에 따라 필요한 부분을 별도로 보충하고자 한다. 우선, 2023. 11. 24.자 이 사건 제2통보 역시, 공권력의 주체인 피청구인이 청구인에게 운행계획에 대한 보완의무를 부과하는 구체적 사실에 관한 법집행행위를 한 것이고, 청구인으로서는 그와 같은 의무를 이행하지 않으면 공사차량을 운행할 수 없는 불이익 등에 처하게 되므로 이는 국민의 권리, 의무에 직접적인 영향이 있는 법집행행위이기도 하다. 따라서 이 사건 제2통보 역시 당연히 처분성이 인정된다. 그리고 이 사건 제1통보와 마찬가지로, 이 사건 제2통보 역시 「행정절차법」상 정해진 사전통지의무, 의견제출기회 부여의무, 고지의무 등을 위반한 절차적 흠결이 있을 뿐 아니라, 실체적으로도 위법한 사후부관 또는 이행불가능하고 비례원칙에 위반한 부관에 의한 처분으로서 위법하며, 법률상 근거가 없는 내용의 처분으로서 「행정기본법」 및 법률유보원칙에도 위반한 것이다. 나) 위법한 부관 주장 관련 보충설명 위법한 부관의 점과 관련하여, 피청구인은 이 사건 인가조건을 마치 별도의 허가가 필요한 내용으로 이해하여 이 사건 제1통보 및 그 후속인 이 사건 제2통보에까지 이르고 있는 것으로 보인다. 그런데 이 사건 인가조건의 취지는, “○○초등학교 학생들의 안전 확보 및 주민불편 해소를 위한 공사차량 운행계획의 수립할 것”이므로, 청구인이 위 취지에 따른 공사차량 운행계획을 수립함으로써 인가조건을 모두 충족하는 것이지, 행정청으로부터 운행계획에 관하여 사전에 별도의 허가까지 받아야 하는 것으로는 도저히 해석할 수 없다. 도시정책과의 인가조건에도, “공사용 도로에서 발생하는 모든 민원은 귀사에서 책임으로 처리하여야 합니다.”라는 내용이 있는데, 이 문언 그대로, 청구인으로서는 공사차량 운행과정에서 발생하는 민원들을 사후적으로 청구인의 책임으로 처리하면 되는 것이다. 즉, 피청구인 역시 사후처리 책임의 형태로 인가조건의 이행을 예정한 것이다. 또한, “주민불편해소”라는 내용은 그 자체로 너무나 광범위하고 판단 기준이 없어 허가의 대상이 되기에 부적절하다. “주민불편”은 주민들의 이해관계에 따라서 그 내용이나 요구수준이 언제라도 변할 수 있는 것인데다, 실제로는 큰 불편이 발생하지 않을 것임에도 불구하고, 막연히 불편함이 예상된다는 이유로 허가되지 않을 가능성도 계속 존재하기 때문이다. 즉, 이 사건 인가조건을 허가대상으로 해석할 경우 그 내용과 기준이 너무나 모호하여 현실적으로 이행 불가능한 내용이 될 수밖에 없다. 실제로도 피청구인은 종잡을 수 없는 민원을 이유로 근거 없이 거듭 운행계획에 대한 보완을 요구해 왔고, 청구인은 그 당부를 따지지 않고 최대한 성실히 공사차량 운행계획을 보완하여 제출해 왔으며, 2023. 10. 23.경 최종적으로 공사차량 운행계획을 제출하였다. 구체적으로 청구인의 2023. 10. 23.자 최종 공사차량 운행계획의 내용을 보면, ①○○초교 학생들에 대한 안전문제가 전혀 발생하지 않도록 ○○초교를 전혀 지나지 않는 소로 2-91호를 사용하는 방안이 제시되었음은 물론, 예상되는 주민불편을 최소화할 수 있도록, ②본래 부담의무가 없었던 도로 확충 관련 보상비와 공사비까지 청구인이 추가로 부담하는 한편, ③교통정체 최소화를 위하여 공휴일 차량운행 제한, 토요일 탄력 운용, 출퇴근 및 중식 시간 운행 제한, 통과차량 진입시차 조정 운용, 구간 내 신호수 배치 등의 조치가 계획되어 있으며, ④보행 안전을 위하여, 윙카, LED표지판, 야간 점멸등 설치, 그 외 각종 안전시설물 설치, 야간 살수차 운영을 통한 비산먼지 방지 조치, 나아가 보행자 안전 통로까지 마련하는 내용들이 포함되어 있다. 이처럼 청구인은 예상되는 불편사항들을 최소화하기 위하여 현실적으로 가능한 최대한의 보완책을 거듭하여 운행계획을 수립하였으나, 피청구인은 위와 같은 운행계획에 대해서도 구체적으로 어떤 부분이 부족하거나 보완이 필요한지도 지적하지도 않은 채 반려하였다. 이에 청구인으로서는 더는 어떻게 보완책을 강구하여야 할지조차 막막한 상황에 이르렀다. 청구인은 도시계획시설사업의 사업시행인가를 받은 시행자로서 노인복지시설을 건설하기 위한 대규모 공사를 진행하여야 한다. 그런데 피청구인이 구체적인 이유 없이 막연하게 거듭 보완하도록 하는 것은 실질적으로 공사 진행에 따라 불가피한 최소한의 영향조차 배제할 것을 요구하는 것으로서, 도무지 상식적으로 받아들이기 어려운 수준이다. 정리하면, 이 사건 인가조건은 문언상으로나 현실적인 측면으로나 허가대상이 될 수 없는 내용임에도 불구하고, 피청구인은 이를 마치 허가대상인 것처럼 해석하여 이 사건 처분 등에 이르고 있는 것이고, 이 사건 통보 등은 현실적으로 이행불가능하고 비례의 원칙에 위반되는 부관에 근거한 것일 뿐 아니라, 사후적으로 새로운 민원을 이유로 계속하여 보완계획을 요구하고 공사차량의 운행을 금지하고 있는 것으로서, 위법한 사후부관에 근거한 위법한 처분에 해당한다. 【보충서면 2】 6) 처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결), ⅰ)행정청의 행위일 것, ⅱ)공권력적 행위일 것, ⅲ)구체적 사실에 관한 법집행행위일 것, ⅳ)국민의 권리·의무에 직접 영향이 있는 법적행위일 것을 요건으로 한다. 우선 2023. 8. 7.자 이 사건 제1통보 및 2023. 11. 24.자 이 사건 제2통보는, 모두 행정청이자 이 사건 사업의 실시계획인가권자인 피청구인의 공권력적 행위임은 그 자체로 명백하다. 따라서 이 사건 처분은 ⅰ)행정청의 행위일 것, ⅱ)공권력적 행위일 것의 요건을 충족한다. 그리고 이 사건 통보 등의 내용은 “공사차량 운행”이라는 구체적인 사실에 관하여 청구인에게 “운행계획의 보완” 및 “공사차량의 운행 금지”라는 의무를 부담시키는 것이므로, ⅲ)구체적 사실에 관한 법집행, ⅳ)국민의 권리, 의무에 직접 영향이 있는 법적행위일 것이라는 요건도 충족한다. 특히, 피청구인의 운행제한 통보의 경우, “공사차량 운행계획에 대한 협의가 완료되지 않을 시 해당 사업장에서 외부로의 공사차량은 운행할 수 없음”을 분명히 하고 있고, 이러한 취지를 전달하는 공문의 제목 또한 “○○동 사회복지시설 공사차량 운행계획 보완 및 운행제한 통보”라고 되어 있다. 즉, 피청구인은 이 사건 운행제한 통보를 통하여 청구인에 대하여 공사차량 운행을 제한한다는 점을 대외적으로 분명히 표시하고 있을 뿐 아니라, 이로 인하여 청구인은 실제로 공사차량 운행제한의 의무를 부담하고 있는 것이므로, 이를 일종의 금지 하명 내지 부작위 하명으로 볼 수 있다. 실제로 피청구인은 2023. 11. 24.자 이 사건 제2통보를 통하여 실제로 공사차량 운행금지 처분에 따라 그 효과가 계속되고 있는 상태임을 다시 한번 확인하기도 하였다. 한편, 비록 피청구인이 이 사건 통보 등을 하면서, 처분의 근거법령을 밝히지도 않고 처분절차도 전혀 준수하지 않긴 하였으나, 이는 처분의 적법성에서 고려하여야 할 요소이지, 심판 또는 소송요건 심사단계에서 처분성 판단에 고려할 요소는 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 참조). 특히 대법원은, “행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 한다.”고 판시하면서, “광업법 제47조제3항에 의한 채광계획변경명령의 권한은 가지고 있으나 작업중지를 명할 권한은 가지고 있지 아니한 도지사가 위 채광계획변경명령과 함께 행한 작업중지명령이 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시하기도 하였다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결). 위와 같은 법리들을 참조하여 살펴보더라도, ① 피청구인이 이 사건 사업의 실시계획인가권자인 점, ② 청구인으로서는 이 사건 처분 등에 따른 의무를 이행 또는 준수하지 않은 채 공사차량의 운행을 강행할 경우 인가 취소 등의 불이익을 우려할 수밖에 없는 점, ③ 이에 따라 청구인은 착공신고까지 수리되었음에도 불구하고 협의 완료시까지 공사차량의 운행이 금지되어 실질적으로 “공사중지”에 해당하는 불이익을 받고 있는 점, ④ 그럼에도 불구하고, 이 사건 처분 등에 대하여 행정심판이나 행정소송 외에 마땅한 불복수단도 찾을 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분 등의 처분성은 넉넉히 인정되고도 남는 것이다. 【보충서면 3】 7) 피청구인 주장의 요지 우선, 피청구인은 본안전 항변으로서, 청구인이 이 사건 통보로 인하여 비로소 새로운 의무를 부과받은 것이 아닌 점, 이로 인해 청구인의 법률상 지위에 어떠한 변동이 발생한 것도 아닌 점, 청구인은 공사중지명령, 실시계획인가취소 등이 있은 후에 행정쟁송을 제기하는 방법을 고려할 수 있는 점 등을 근거로, 이 사건 통보는 행정심판의 대상인 처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 심판청구는 부적법 각하되어야 한다고 주장한다. 그리고 사전통지 등의 절차위반 주장에 대하여는, 이 사건 통보 이전부터 있었던 공사차량 조건 부여 및 이에 대한 청구인의 회신에 이르는 과정에 비추어 보면, 청구인에게 실질적으로 사전통지에 준하는 절차적 보장이 이루어진 점, 이 사건 통보는 그 자체로 청구인의 권익을 제한한다기보다는 이후 이를 위반한 경우 공사차량 운행제한 처분을 하기 위한 근거로서의 의미가 있는 점, 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급하게 이행될 필요가 있었다고 봄이 상당한 점 등을 근거로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다고 주장한다. 또한 위법한 사후부관 주장에 대하여는, 이 사건 통보의 내용이 청구인의 실시계획인가승인 등의 일반적인 효력이나 효과를 제한하는 것이 아니므로, 행정행위의 부관에 해당한다고 볼 수 없는 점, 2018년경부터 청구인에게 이 사건 통보 내용과 같은 요구를 하여 온 점 등을 근거로 이 사건 통보가 행정행위의 부관에 해당하지 않고, 이를 전제로 한 청구인의 주장은 이유 없다고 주장한다. 끝으로, 법률상 근거가 없어 위법하다는 주장에 대하여는, 이 사건 실시계획인가는 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 해당하고 금지규정이 없는 한 원칙적으로 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있는 점, 실시계획인가 당시 부가된 조건은 주된 처분에 부가하여 그 처분의 상대방에게 일정한 작위 내지 급부의무를 부과하는 것으로 부담에 해당하는 점, 실시계획 승인 당시 청구인과의 협의가 이루어진 점, 청구인도 피청구인의 조건을 이행할 의사를 계속하여 피력하여 온 점 등을 근거로 이 사건 통보는 이 사건 실시계획 승인을 위한 것으로 그 내용상 위 처분과 실질적 관련성이 인정되고 그 목적도 정당한바 적법·타당하다고 주장한다. 8) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 처분성 관련 우선, 피청구인도 이번 보충서면을 통해 인정하는 바와 같이, 이 사건 인가조건은 실시계획인가 당시 부과된 것으로서, 부관의 일종인 “부담”에 해당한다. 부관은, 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말하는 것인데(「행정기본법」 제17조제1항), 이 중 부담의 경우 그 불이행이 있더라도 행정행위의 효력이 당연히 소멸하지 않고(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006두16724 판결), 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결). 또한, 이 사건 인가조건의 전반적인 취지는 “○○초등학교 학생들의 안전 확보 및 주민불편 해소를 위한 공사차량 운행계획의 수립”으로서, 이에 대하여 피청구인의 승인이나 허가를 받아야 하는 것으로 해석할 근거가 전혀 없다. 한편, 대법원은 인허가 과정에서 “사업장 인근 주민을 대상으로 설명회를 개최하여 주민마찰을 해소할 것, 사업진행 중 주민의 반발 등 문제가 발생될 경우 사업을 중단할 것”이라는 취지의 부관을 붙인 경우라도, “사업시행주체가 사전에 사업내용을 충분히 설명하고 그들의 합리적인 요구사항을 받아들여 주민들을 설득시켜야 하고 주민들의 반박을 해소하기 위하여 최선의 노력을 하여야 한다는 의무를 부과한 것일 뿐, 주민들의 비합리적인 요구사항까지 모두 수용하여 이를 해결하여야 한다는 의미는 아니라 할 것”이라고 판시하고 있다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98두10325판결). 따라서 청구인이 사업장 주변의 여러 도로들의 상황을 다각적으로 검토하고 온갖 시행착오 끝에 ○○초등학교와 관계없는 우회도로를 최선의 방안으로서 선택하는 한편, 주민불편을 해소하기 위한 최선의 합리적인 조치들을 포함하여 운행계획을 수립하여 제출한 이상, 이 사건 인가조건은 모두 충족된 것이다. 그런데 피청구인은 마치 이 사건 인가조건과 관련하여 청구인이 피청구인의 승인이나 허가를 받아야 하는 것처럼 전제하여, 이 사건 통보로써 근거 없이 청구인의 ①운행계획에 대하여 반려(보완요구)하고, ②‘공사차량 운행금지’라는 실질적으로 공사중지에 이르는 불이익까지 추가한 것이다. 즉, 피청구인은 이 사건 처분을 통해 이 사건 인가조건의 이행에 대하여 피청구인의 승인 내지 허가를 받아야 할 의무 및 불이행 시 공사차량 운행 금지라는 구체적인 불이익까지 부담하도록 하여 기존의 부관을 변경 혹은 추가한 것이다. 따라서 이 사건 통보가 이 사건 인가조건에 따른 내용을 다시 한번 통지한 것에 불과하다 볼 수 없고, 이 사건 통보로 인하여 청구인이 새로운 의무를 부담하게 되었을 뿐 아니라, 청구인의 법률상 지위에도 막대한 변동이 초래되었으므로, 이 사건 통보는 행정심판의 대상이 되는 처분으로 봄이 타당하다. 나) 절차위반의 점 관련 처분의 사전 통지에는 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대한 의견을 제출기회 부여의 취지와 그 기한 등의 내용이 포함되어야 하는데(「행정절차법」 제21조제1항 참조), 이 사건 통보 이전에 그와 같은 내용이 통지된 바가 전혀 없고, 의견제출의 기회도 주어진 적이 없다(「행정절차법」 제22조제3항 참조). 심지어 이 사건 제1통보 및 2023. 11. 24.자 후속 이 사건 제2통보)에도 처분의 법적 근거는 여전히 명시되어 있지 않은 상태이다. 이처럼 피청구인은 사전통지 등 절차적인 요건을 준수하지 않았고, 이는 피청구인도 시인하고 있다. 다만, 피청구인은 이 사건 통보 이전부터 공사차량 관련 조건 부여 및 이에 대한 청구인의 회신에 이르는 과정에 비추어 볼 때, 청구인에게 실질적인 사전통지가 이루어진 것이라고 주장한다. 그러나 피청구인은 이 사건 통보를 통해 처음으로 청구인의 2023. 6. 26.자 공사차량 운행계획에 대한 반려 및 공사차량 운행금지라는 불이익을 대외적으로 표시하였을 뿐 아니라, 그 이전에 청구인과 피청구인이 주고받은 공문을 통해 이 사건 통보의 내용이나 법적 근거를 알 수도 없었으므로, 이로써 실질적인 사전통지가 이루어진 것으로 도저히 볼 수 없다. 피청구인은 2023. 8. 4.자 착공신고에 따른 착공신고필증 교부 공문에도 이미 이 사건 통보와 같은 내용이 기재되어 있다는 취지로도 주장한다. 그러나 2023. 8. 4.자 공문에도 ‘공사차량 운행계획에 대하여 협의가 필요하다’는 취지가 기재되어 있을 뿐이고, 청구인이 제출한 2023. 6. 26.자 운행계획을 반려하는 취지나 공사차량 운행을 금지하는 취지는 전혀 없었으며, 역시 이 사건 통보의 내용이나 근거를 알 수 없었다. 또한 피청구인은 그로부터 불과 3일 만에 이 사건 제1통보를 하였으므로, 청구인에게 실질적인 의견제출기회가 있었던 것으로 볼 수도 없다. 그리고 피청구인은 이 사건 통보가 그 자체로 청구인의 권익을 제한한다기보다는 이후 이를 위반한 경우 공사차량 운행제한 처분을 하기 위한 근거로서의 의미가 있다는 주장도 한다. 그러나 이 사건 통보에는 명시적으로 공사차량 운행을 제한하는 취지가 포함되어 있는데, 운행제한을 위반하면 운행제한처분을 하겠다는 것이 무슨 의미인지 이해하기 어렵다. 특히, 피청구인은 이 사건 통보가 기존에 부여된 조건 등의 내용을 다시 통지한 것에 불과하다는 입장인데, 기존에 부여된 조건에 이미 공사차량 운행 금지가 포함되어 있는 것이라면, 새삼 별도의 공사차량 운행제한 처분이 필요하지도 않을 것이므로, 피청구인의 주장은 스스로 모순되기도 하다. 나아가 피청구인은 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급하게 이행될 필요가 있었다고 주장한다. 그러나 청구인이 기존에 제출해왔던 공사차량 운행계획들은 모두 위해방지와 공공의 안전을 고려하여 입안된 것이고, 특히 이 사건 통보 전에 제출한 2023. 6. 26.자 운행계획 내용의 경우 양방향 교행에 필요한 도로폭 확보를 위한 보상금 지급 절차 등이 선행되어야 했던 것이므로, 피청구인이 주장하는 바와 같은 급박한 위해 등이 발생할 여지 자체가 전혀 없었다. 따라서 이 사건 통보 이전에 사전통지 등의 절차적 의무가 전혀 준수되지 않았고, 실질적으로 사전통지 등이 이루어진 것으로 볼 만한 사정도 없었으며, 이를 생략할 만한 사정도 인정되지 않으므로, 사전 통지 등을 생략하여도 위법하지 않다는 피청구인의 주장은 부당하다. 다) 위법한 사후 부관의 점 관련 피청구인은 이 사건 통보가 실시계획승인이나 착공신고의 일반적인 효과를 제한하는 것이 아니어서 행정행위의 부관에 해당하지 않는다고 주장하나(처분성 부인과는 별개의 주장으로 이해된다), 피청구인의 주장은 다음과 같이 부당하다. 피청구인도 이 사건 인가조건이 부관의 일종으로서 ‘부담’이라는 사실은 인정하고 있는데, 피청구인의 주장에 따르면, 기존의 인가조건은 실시계획인가에 대한 효과를 제한하는 것으로서 부관(부담)이고, 이 사건 통보는 부관이 아니라는 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 피청구인은 이 사건 통보를 통해 기존 인가조건의 내용에 관하여, 청구인이 피청구인의 승인이나 허가를 받아야 하는 것을 전제로, 청구인의 ①운행계획에 대한 반려(보완요구) 및 ②‘공사차량 운행금지’라는 불이익을 추가한 것이다. 즉, 이 사건 통보는 기존의 인가조건의 내용을 변경하거나 새로 추가한 것이다. 더구나 피청구인 스스로도 ‘이 사건 통보(처분)가 실시계획승인을 위한 것으로서 그 내용상 주된 행정처분과의 실질적인 관련성이 인정되고 그 목적도 정당한 것’이라고 주장하고 있으므로, 이 사건 통보가 부관이 아니라는 것은 그 자체로 모순이기도 하다. 따라서 이 사건 통보는 기존의 인가조건에 부가된 부담에 대하여 새로운 부관을 붙이거나 변경하는 것에 해당하므로, 사후부관으로 보는 것이 타당하다. 나아가, 위와 같은 사후부관에 대하여 법률에 근거가 있지 않고, 청구인이 동의한 바도 없으며, 해당 처분의 목적 달성을 위해 불가피한 사정변경이 있던 것도 아니므로(「행정기본법」 제17조제3항 각 호 참조), 이 사건 통보는 위법한 사후부관임이 명백하다. 라) 법률상 근거가 없어 위법한 처분이라는 점 관련 피청구인은 이 사건 통보가 처분으로 인정되더라도, 이 사건 사회복지시설 사업 계획 인가의 조건으로 행해진 것으로서 적법하다고 주장하나, 이는 결국 실시계획인가라는 수익적행정행위에 대한 부관(부담)으로서 적법하다는 취지에 불과하다. 그런데 앞서 본 바와 같이, 기존 인가조건과 달리 이 사건 통보에 관하여는 법률에 근거가 없고, 청구인이 동의한 바도 없으며, 불가피한 사정변경이 있었던 것도 아니므로, 피청구인의 주장에 의하더라도 이 사건 통보는 위법한 사후부관에 불과하다. 따라서 이 사건 통보는 법률상 근거가 없는 것으로서 위법하다. 【보충서면 4】 9) 이 사건 통보로 인한 피해 가) 공익적 피해 청구인은 고령화 시대를 맞아 고령화 사회에 반드시 필요한 노인복지 서비스를 증진시키기 위하여, ○○시 ○○구 ○○동 일대에 노인복지주택을 공급하는 사업을 추진하고 있다. 통계청 자료에 따르면, 2020년 11월 기준 전국의 고령인구 비율은 16.3%에 달하고 있고, 통계청의 2020. 9. 28.자 보도자료 ‘2020 고령자 통계’에 의하면, 이러한 고령화 현상은 점점 가속화되어 2036년 고령인구 비율이 30%를 넘어서기 시작하여, 2060년에는 43.9%에 이를 것으로 전망하고 있다. 우리 사회가 고령화 사회로 진입함에 따라, 다양한 노인복지 정책이 요구되고 있다. 이에 피청구인도 ‘○○시 2035 도시기본계획’을 통해 다양한 노인복지시설의 지속적인 확충 및 주거·레저·문화·의료공간 등 원스톱 제공의 도심형 실버타운의 조성 등을 구체적인 목표로 제시하고 있다. 이에 청구인은, 주요 도심지역으로 접근이 용이하면서도 도심 속 자연공원과 높은 녹지비율 등 쾌적한 환경을 갖춘 ‘○○시 ○○구 ○○동’ 일대에, 노인복지 주택을 공급함으로써 사회적 요구에 부응하고, 타 지역 대비 낙후된 ○○동 인근 인프라를 개선하여 지역사회 발전에도 적극 기여하고자, 이 사건 사업을 추진하고 있는 것이다. 그런데 현재 청구인은 피청구인의 이 사건 통보로 인하여 사업장에서 외부로의 공사차량 운행이 금지되어 공사를 진행하지 못하고 있다. 더구나 이 사건 사업의 건축허가 취소 유예기간이 2024. 1. 31.까지로 연장되어 있고, 위 기간 내에 착공하지 않으면 「건축법」 제11조제7항에 따라 건축허가가 취소될 우려가 있다. 피청구인이 2023. 8. 4. 착공신고를 수리하긴 하였지만, ‘착공’의 의미에 관하여 대법원은, “건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다.”고 판시하고 있으므로(대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결), 건축허가 취소 유예기간 내에 실질적으로 건물신축을 위한 굴착 또는 축조와 같은 공사가 개시되어야 할 필요가 있다. 위와 같은 실질적인 착공에 이르지 못하여 끝내 건축허가가 취소될 경우 사업 자체가 무산되는 사태가 발생하게 될 것이고, 오랜 세월 공들여 왔던 노인복지시설 공급도 갑작스럽게 중단될 것이다. 이 사건 사업과 같은 대규모 도시계획시설사업의 특성상 이를 처음부터 다시 진행하는 것은 사실상 불가능하거나 다시 10년 이상의 세월이 소요될 것이므로, 이 사건 사업이 무산되고 만다면 돌이킬 수 없는 막대한 공익적 피해로 이어질 것이 자명하다. 나) 막대한 금전적 피해 청구인은 이 사건 사업 진행에 필요한 자금을 마련하기 위하여, 청구인의 주주사인 □□□□□□주식회사(이하 ‘□□□□□□’라 한다)를 차주로, 청구인을 연대보증인으로 하여, 2021. 7. 30. 주식회사 △△△△△캐피탈을 비롯한 대주단으로부터 1,100억 원을 차입하는 대출약정(이하 ‘기존대출약정1’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 2022. 8. 9.에는, 역시 □□□□□□를 차주로, 청구인을 연대보증인으로 하여, ▽▽▽▽캐피탈 주식회사 등의 대주단으로부터 기존대출약정1에 따른 차입금 상환과 사업용역비 및 금융비용 등을 조달하기 위하여 1,050억 원을 차입하는 대출약정(이하 ‘기존대출약정2’라 한다)을 하였다. 그리고 2023. 8. 8.에는 기존대출약정2에 대한 상환기일 연장, 차입금 일부 상환 및 이 사건 사업 용역비 등 추가 조달을 위하여, 1,195억 원을 차입하기로 하는 변경 대출약정을 체결하였다. 위와 같은 대출약정에 따라 이미 150억 원에 이르는 이자를 부담하여 사업을 진행해 왔는데, 2023. 8. 23.자 위 변경대출약정에 따라 □□□□□□가 매달 부담하는 이자도 7억 5,000만 원에 이르고 있는 것이다. 또한, 건축허가취소 유예기간인 2024. 1. 31.까지 실질적인 착공이 이루어지지 못하여 건축허가가 취소되는 경우, 위 대출약정에 기한 채무불이행 효과로 인하여 기한의 이익이 상실되고 원리금 상환의무를 부담하게 되는 등 막대한 손해배상채무를 부담하게 될 우려가 있다. 즉, 이 사건 통보로 인해 공사차량을 운행하지 못하게 되어 사업이 지연되면, 지연되는 기간만큼 매달 7억 5,000만 원의 손해가 발생하게 될 뿐 아니라, 건축허가 취소 유예기간까지 도과할 경우 대출약정에 따른 채무불이행 책임으로 인해 막대한 손해배상채무 부담까지 발생하게 된다. 10) 이 사건 우회도로 선정 경위 청구인은 사업지 주변에서 공사용 도로로 이용 가능한 모든 도로 현황들을 검토해 왔고, 그중 이 사건 우회도로를 포함하여 4가지 대안을 선정하여 전문업체에 교통영향분석을 의뢰하였다. 먼저 <대안4>의 경우, 운반거리 및 소요시간이 최소여서 청구인으로서는 가장 효율적으로 이용가능한 도로이긴 하나, 공사용 도로로 이용시 ○○교 인근 교차로에서 소통상태가 악화되는 것으로 나타났고, ○○교 교량 역시 안전문제가 우려되었다. <대안3>의 경우, ○○교 옆에 임시가교를 설치하여 이용하면서 인근 도로를 일방통행으로 운영하도록 한 것이다. 운반거리 및 소요시간이 적어 효율적이고, 임시가교를 설치하여 이용함으로써 ○○교 안전문제를 해소하는 한편, 교통량 분산을 통해 ○○교 인근 교차로의 소통도 개선하는 방안이다. 다만, ○○천 임시가교 설치에 있어서 ○○시로부터 개발행위허가를 받아야 하나, 예전 공사용 도로를 확보하고자 추진한 다른 노선 관련 개발행위허가신청에 대해서도 ○○시는 2차례에 걸쳐 회신한 사정이 있고, 미루어 짐작컨대 임시가교 설치와 관련한 행정절차 또한 지난하다. 그리고 일방통행 운영 및 공사차량의 우회거리 증가로 민원이 발생할 우려가 있다. <대안2>의 경우, 역시 ○○교 옆에 임시가교를 설치하여 이용하는 것은 동일하고, ○○초등학교 남측 길(○○로 415번길)로 우회하도록 한 것이다. 운반거리 및 소요시간은 <대안3>과 비슷하고, <대안3>의 장점에 더하여 ○○초등학교 정문 반대편의 남측 길로 우회하도록 함으로써 교통안전문제도 개선될 것으로 나타났다. 그러나 공사차량 우회거리 증가로 인한 민원 발생 우려가 있고, 역시 앞서 본 바와 같이 ○○천 임시가교 설치에 어려움이 있는 상태이다. <대안1>은 청구인이 이 사건 우회도로로 제시한 소로 2-91호를 이용하여 ○○동 방향으로 운행하는 노선이다. 상가 및 주택이 적은 지역을 통과하는 노선이어서 민원을 최소화할 수 있는 데다, 공사용 도로로 이용하더라도 소통상태에도 큰 문제가 없는 것으로 조사되었으며, ○○교 남측 교차로 혼잡 우려나 ○○교 안전 문제, ○○초등학교 학생들의 교통안전 문제도 모두 해소하는 대안이다. 청구인이 2023. 11. 17.부터 같은 해 11. 23.까지 소로 2-91호의 교통상황을 촬영하여 살펴본 결과로도, 차량 운행이 거의 없어 소통이 상당히 원활한 것으로 확인되었다. <대안1>의 경우 일부 구간의 폭이 좁아 교행이 불편한 문제가 있으나, 현재 ○○시 ○○구에서 소로2-91호의 도로폭 확장사업을 추진 중이고, 피청구인도 2023. 5. 10.자 공문을 통하여 ○○구 건설도로과와 도로폭 확장 문제를 협의하라는 취지로 청구인에게 보완을 요구한 바 있으며, 이에 따라 청구인이 이에 대해 공사비 및 보상금 35억 원을 부담하기로 운행계획을 제출한 바 있다. 즉, <대안1>의 경우 피청구인의 협조로써 문제해결이 충분히 가능하다. 사실 청구인으로서는 운반거리 45.7km, 소요시간 54분에 달하는 <대안1>을 이용하는 경우, 당장 도로확장을 위한 공사비와 보상금으로 수십억 원을 부담해야 할 뿐 아니라, 운행거리 증가로 인한 막대한 추가비용까지 지출하여야 하는 등 큰 손해를 감수하여야 한다. 그럼에도 불구하고 청구인은, 민원을 최소화하고 하루라도 빨리 공사를 진행하기 위하여, 가장 불편하고 많은 손해를 감수하여야 하는 <대안1>을 최종적으로 피청구인에게 제출한 것이다. 그런데 피청구인은 2023. 5. 10.에는 <대안1>에 관하여 도로폭 확장 문제만 보완하면 될 것처럼 회신하더니, 갑자기 이 사건 통보를 통해 추가적인 민원을 해결하라는 취지로 추상적인 보완을 요구하면서 공사차량의 운행까지 금지하고 있다. 청구인으로서는 앞서 제시한 4가지 대안 외에 현시점에서 다른 대안을 도저히 생각할 수 없고, 현재까지 제시한 운영계획 이상으로 다른 보완책을 강구할 여지도 없는데, 피청구인의 추가적인 보완요구는, 청구인에게 드론이나 헬기를 이용하여 공사를 하라는 요구와 다르지 않은 것이다. 혹 피청구인은 이마저도 드론이나 헬기 소음 등의 민원을 사유로 받아들이지 않을 수도 있겠다. 만일 피청구인이 <대안1>을 수용할 수 없다면, 더는 막연하게 보완만을 요구할 것이 아니라, 앞서 제시한 다른 대안 중에서라도 적극 검토하여 피청구인이 공사용 도로로 이용할 수 있도록 하여야 할 것이다. 인가 자체가 문제가 아니라면, 차량 운행에 따른 문제를 최소화할 수 있는 대안 중 하나를 선택할 수밖에 없는 것이다. 피청구인이 적극적인 행정력을 발휘하여 임시가교 설치 개발행위허가 문제를 해결할 수 있다면, ○○초등학교 학생들의 교통안전 문제도 해소가능한 <대안2>도 유력한 대안으로 고려해 볼 수 있다. <대안2>의 경우에도 ‘공사 전’과 ‘공사 중’ 상황을 비교할 때 인근도로 교통량에 큰 문제가 발생하지 않는 것으로 조사되었다. 그리고 청구인이 2023. 11. 17.부터 같은 해 11. 23.까지 <대안2>의 중로 3-177호의 교통량을 촬영한 결과로도, 상당히 교통량이 원활하여 공사용 차량이 이용하더라도 문제가 없을 것으로 확인된다. 11) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 이처럼 청구인이 공사용 도로로 이용 가능한 여러 대안들을 제시하고 있는 상황임에도 불구하고, 피청구인은 근거 없이 이에 대해 반려하고 공사차량의 운행을 금지하고 있다. 이로써 노인복지시설의 공급자체가 중단되는 막대한 공익적 피해는 물론, 청구인 등에게 이자 및 손해배상책임 등 사업상 막대한 손해가 발생하고 있는 상황임을 고려하여, 속히 청구인의 청구를 인용하는 재결을 하여 주기 바란다. 【보충서면 5】 12) 피청구인 주장의 요지 피청구인은, ‘이 사건 제2통보는 청구인의 철회요청에 대한 요청을 받아들일 수 없다는 취지에 불과할 뿐, 종전의 처분을 대체하거나 변경하는 내용이 아니므로, 이 사건 제2통보 관련된 부분은 행정심판의 대상을 잘못 지정한 것으로서 부적법하고, 피청구인은 이 사건 인가조건의 이행여부를 확인하고 지도할 의무에 따라 이 사건 통보를 한 것으로서, 피청구인이 부담에 해당하는 이 사건 인가조건을 허가로 오인하고 있다는 취지의 청구인의 주장은 논리비약과 법리오해에서 비롯된 것이며, 피청구인은 이 사건 통보로써 비로소 청구인에게 의무를 부과한 것이 아닌바 이 사건 통보가 행정행위의 부관임을 전제로 한 청구인의 주장은 그 자체로 이유 없다.’는 취지로 주장한다. 13) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 추가된 처분에 관하여 이 사건에서 2023. 8. 7.자 이 사건 제1통보의 내용은 ①청구인의 2023. 6. 26.자 운행계획에 대한 반려 및 보완요구, ②공사차량의 운행금지로 구분하여 볼 수 있고, 2023. 11. 24.자 이 사건 제2통보의 내용은, 청구인의 2023. 10. 23.자 운행계획에 대한 반려 및 보완요구하면서, 기존의 공사차량의 운행금지 처분은 여전히 유효함을 확인하였다. 즉, 피청구인은 청구인의 2023. 6. 26.자 운행계획에 대하여도 반려 및 보완을 요구하였고, 2023. 11. 24.자 운행계획에 대하여도 반려 및 보완을 요구하는 처분을 하였고, 양자 모두 이 사건 인가조건을 기초로 발령된 것으로서 청구의 기초에 변경이 없는 범위에 해당하는 것이다. 한편, 피청구인은 대법원 판시를 인용하면서, 후속 이 사건 제2통보가 아닌 종전 이 사건 제1통보, 즉 이 사건 제1통보만이 행정심판의 대상이 되어야 한다는 취지로 주장하나, 이 사건의 경우 위 대법원 판시에 따르더라도, 이 사건 제1통보와 이 사건 제2통보가 모두 유효하여 함께 심판대상이 되어야 마땅하다. 실제로 위 대법원 판례 사안에서도 종전처분과 후속처분의 병존하고 있는 것으로 판단하였는데, 행정청이 대형마트 등에 대하여 2012. 11. 14. 영업시간 제한(오전0시~오전8시) 및 의무휴업일 지정처분을 하였다가, 행정소송 계속 중인 2014. 8. 25. 영업시간 제한 부분만 시간을 일부 변경(오전0시~오전10시)하고 의무휴업일 지정은 그대로 유지하는 내용의 처분을 다시 하였던 사안에 관하여 대법원은, “이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 2014. 8. 25.자 처분은 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용이 아니라, 의무휴업일 지정 부분을 그대로 유지한 채 영업시간 제한 부분만을 일부 변경하는 것으로서, 2014. 8. 25.자 처분에 따라 추가된 영업시간 제한 부분은 그 성질상 종전처분과 가분적인 것으로 여겨진다. 따라서 2014. 8. 25.자 처분으로 종전처분이 소멸하였다고 볼 수는 없고, 종전처분과 그 유효를 전제로 한 2014. 8. 25.자 처분이 병존하면서 위 원고들에 대한 규제 내용을 형성한다고 할 것이다.”라고 판시하였다. 이 사건의 경우에도, 이 사건 제2통보에 의한 2023. 10. 23.자 운행계획에 대한 반려 및 보완요구가 이 사건 제1통보에 의한 2023. 6. 26.자 운행계획에 대한 반려 및 보완요구를 대체하거나 주요 부분을 실질적으로 변경한 관계에 있지도 않을뿐더러, 성질상 가분적인 것도 명백하다. 결국, 이 사건 제1통보와 이 사건 제2통보는 청구인의 운행계획 2건에 대해 각 반려하고 보완요구를 한 것으로서, 양자 모두 행정심판의 대상으로 봄이 타당하고, 이를 지적하는 피청구인의 주장은 이유 없다. 나) 이 사건 인가조건에 대한 이행 여부를 확인하고 지도할 의무가 있다는 주장에 관하여 피청구인은 이 사건 인가조건은 행정행위 상 부담에 해당하는 것으로서 피청구인으로서는 이 사건 인가조건이 그 취지대로 이행되는지 여부에 대하여 검토하고 지도할 공익상 권리와 의무가 있다고 주장한다. 피청구인의 주장은 이 사건 통보가 ‘행정지도’를 근거로 한 것이라는 취지로 보인다. 행정지도는, “행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용”으로서(「행정절차법」 제2조제3호), 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니되며, 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서도 아니된다(「행정절차법」 제48조제1항 및 제2항). 그런데 청구인이 사업장 주변의 여러 도로 현황을 심층 분석하여 최선의 방안을 선택하고, 주민불편을 최소화하기 위한 합리적인 조치들도 2중, 3중으로 강구하여 제시하였음에도 불구하고, 피청구인은 구체적인 보완사항도 적시하지 않은 채, 막연히 이 사건 통보 등을 통해 청구인의 운행계획들에 대해 반려 및 보완을 요구하였음은 물론, 공사 차량의 운행까지 금지하였다. 이는 실질적으로 모든 주민 민원을 완벽하게 해소할 것을 청구인에게 강요하는 것으로서, 이 사건 인가조건 목적 달성에 필요한 최소한도라고 볼 수 없고, 청구인이 이와 같은 취지의 인가조건의 이행방식에 동의한 바도 없다. 더구나 피청구인은 청구인의 운행계획을 반려하면서 공사차량 운행금지라는 명백한 불이익 조치까지 취하였으므로, 이는 도저히 적법한 행정지도의 범주에 있는 것으로 볼 수 없다. 결국, 이 사건 통보가 행정지도를 근거로 한 것이라는 피청구인의 주장은 전혀 실질에 부합하지 않는 것으로서 부당하고, 오히려 이 사건 통보가 실제 행정처분에 해당함에도 불구하고, 그에 합당한 근거나 절차 없이 이루어진 것임을 피청구인 스스로 자인한 것과 다르지 않다. 다) 이 사건 통보가 부관에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 피청구인은 계속하여 이 사건 통보를 통해 청구인에게 “○○초등학교 학생들 안전문제와 주민 불편사항이 발생하지 않도록 작업차량 진출입계획 협의”라는 의무를 부과한 것이 아니라고 주장한다. 우선 피청구인은 이 사건 인가조건이 부관의 일종으로서 ‘부담’이라는 사실 및 이에 대하여 피청구인의 허가나 승인을 받아야 하는 것이 아닌 사실은 인정하고 있다. 그리고 피청구인은 이 사건 통보를 통해 기존 인가조건의 내용에 관하여, 청구인의 ①운행계획에 대한 반려(보완요구) 및 ②‘공사차량 운행금지’라는 부담을 변경 내지 추가하였다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 통보는 적법한 행정지도의 범주에 있지 않은 것이므로, 실질적으로 사후부관에 해당하는 것이다. 나아가, 위와 같은 사후부관에 대하여 법률에 근거가 있지 않고, 청구인이 동의한 바도 없으며, 해당 처분의 목적 달성을 위해 불가피한 사정변경이 있던 것도 아니므로(「행정기본법」 제17조제3항 각 호 참조), 이 사건 통보는 위법한 사후부관임이 명백하다. 14) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 피청구인의 주장은 모두 이유 없으므로, 속히 청구인의 청구를 인용하는 재결을 하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건의 경위 청구인은 2015. 7. 27. 피청구인으로부터 ○○시 ○○구 ○○동 산 20-12번지 일원에 사회복지시설을 설치하는 사업을 추진하기 위하여 피청구인으로부터 실시계획인가를 받은 이후 아래 표 기재와 같이 5차례의 실시계획변경인가를 거쳐 2023. 8. 4. 피청구인에게 이 사건 사업부지에 지하 3층, 지상 15층, 연면적 184,511㎡ 규모의 유료노인주택(이하 ‘이 사건 사회복지시설’이라 한다)을 신축하는 내용으로 건축착공신고필증을 교부받았다. 피청구인은 청구인의 위와 같이 수차례에 걸친 실시계획변경신청을 인가하며 청구인에게 이 사건 사회복지시설의 신축을 위한 공사차량의 진출입에 있어 이 사건 사업부지 인근에 위치한 ○○초등학교 학생들의 안전과 주민 불편 문제가 우려되고 있으니 이를 해소하기 위한 대안을 마련할 것을 조건으로 부여하거나 부여한 조건을 재차 확인하여 왔다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829721"></img> 청구인과 피청구인이 이 사건 사회복지시설 신축에 따른 공사차량 진출입 관련하여 협의해 온 내용을 정리하면 아래 표와 같다. 위 표에서 보다시피 피청구인은 이 사건 통보가 있기 이전부터