공사착공신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 9. 19. 경기도 ○○군 ○○리 산○○○번지(이하 ‘이 사건 허가지’라 한다)에 사찰을 건축하기 위하여 조건부 건축허가를 받은 자이다. 피청구인은 청구인에게서 이 사건 허가지 진입로 확보에 필요한 모든 서류를 착공 전까지 제출한다는 확약서를 받고 조건부 건축허가를 하였다. 이후 2018. 9. 19. 청구인이 착공신고서를 제출하자 피청구인은 건축법 시행규칙 별지 제27호에 따른 토지 이해관계인의 동의서류를 2차에 걸쳐 보완토록 요구한 후 ○○리 ●●●-1 토지에 대한 보완서류가 제출되지 아니하자 2019. 1. 14. 청구인의 착공신고를 반려하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 건축허가 신청 당시 진입로 부지인 ○○리 ●●●-1 토지를 포함한 39필지에 대하여 인감을 첨부한 토지사용동의서를 제출하였는데, 피청구인은 건축법 제45조 제1항에 의거 도로지정을 위한 이해관계인 동의서를 국토교통부 도로관리대장 양식으로 다시 제출할 것을 요구하여 청구인은 공사착공 전에 제출하겠다는 확약서를 제출하였다. 그러나 ○○리 ●●●-1 토지는 종교단체의 토지인데, 내부 문제로 2016. 5.부터 소송이 진행되고 있어 현재 인감 동의를 받을 수 없는 상황이다. 청구인이 득한 건축허가 착공기한은 구 법률에 의거 최대 2년까지로 규정되어 있었으므로, 청구인은 건축법 제45조 제1항의 이해관계인 동의서의 예외규정에 근거하여 착공신고서를 제출하였지만 피청구인은 예외규정에 해당하는 점이 없다며 착공신고서를 반려하였다. 청구인은 국토교통부 질의해석 공문과 ○○군 건축조례 제26조 제4호에 따른 현지 현황자료를 첨부하여 이의신청을 하였는데, 피청구인은 근거 없이 ‘교회의 내부 사정이므로 해당 없음’이라는 취지로 회신하였다. 2) 피청구인은 관계법령을 자의적으로 해석하고 이를 부적합하게 적용하여 착공신고를 반려하였다. 이에 따라 청구인은 건축허가를 받고도 1필지 이해관계인의 내부 문제로 건축허가가 취소될 위기에 있으며, 사전에 해당 종교단체인 □□교회와 토지사용동의 및 도로 공동사용 등을 적시한 합의약정서에 인감 날인하여 제출하였음에도 불구하고 피청구인은 청구인의 권리를 침해하고 있다. 3) ○○리 ●●●-1 토지는 소유주 □□교회의 주권 문제로 2016년 5월경부터 분쟁이 시작되어 2017. 4. 3. □□중앙지방법원에서 담임목사의 직무정지 가처분신청이 받아들여진 상태이고, 2019. 1. 4. 대법원에 상고 접수되었으며 현재도 수서경찰서에서 수사 중인 사안으로 분쟁이 언제 종결될지 알 수 없어 청구인은 법이 정한 기한 내 착공을 할 수 없는 상황이다. 이러한 실정은 건축법 제45조 제1항 제1호의 ‘허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우’에 해당한다. 국토교통부 질의회신 공문에서도 허가권자가 사실관계 확인 후 판단할 사항이라고 명시하였음에도 피청구인의 담당자는 해외 거주하는 등의 사유에 해당하지 않는다는 자의적 해석으로 착공신고를 반려하였고 청구인의 이의신청도 받아들이지 않았다. 또한 ○○리 ●●●-1 토지는 건축법 제45조 제1항 제2호의 주민들이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로 ‘해당 지자체에서 조례로 정하는 것인 경우에 해당하는 토지’로서 ○○군 조례 제26조 제4호에 따른 기존 건축허가부지에 사용되는 진출입로에 해당하여 동의가 불필요하다. 이 진출입로는 ○○리 ■■■-2 건축물 건축허가 시 건축주가 소하천교량을 직접 설치하여 현재까지 35년 간 사용하고 있는 사실상의 현황도로이고, 건축주와 주민들에게도 확인되는 사실이다. 【보충서면】 4) 청구인은 이 사건 허가지에 대한 건축허가를 받으며 토지사용권 확보와 공청회를 통한 마을이장, 주민대표와의 합의서도 체결하였다. 피청구인이 한 착공신고 반려의 주된 사유는 피청구인이 ○○리 ●●●-1 토지를 도로로 공고·지정하기 위한 국토교통부 도로관리대장 양식의 이해관계인 동의서를 청구인이 제출하지 못하였다는 것이다. 가) ○○리 ●●●-1 토지는 □□교회 소유인데 앞서 논한 바와 같이 현재 소유권에 대한 법적 분쟁 중이어서 분쟁 해결에 2~3년이 소요될 것으로 예상되며, 피청구인이 요구한 이해관계인 동의서에 날인할 주체가 정해지지 않은 상황이다. 이에 청구인은 공사착공 기한인 2018. 9. 19.에 착공신고서를 제출하였으나 피청구인은 법적 근거 없는 자의적 해석으로 청구인의 신청을 반려하였다. 나) 또한 피청구인은 청구인이 제출한 토지사용승락서 및 약정서에 ‘건축법 제45조 제1항에 의한 도로 지정 동의’ 내용이 없어 도로 위치를 지정·공고하기 위한 이해관계인의 동의 서류가 아니라고 주장한다. 그러나 청구인이 제출한 토지사용동의서에는 ‘청구인이 도로개설을 하기 위해 토지를 사용하는 것을 동의하며, 토지 사용자에게 이를 위임할 것을 증명하기 위해 인감증명서를 첨부하여 동의’한다고 적시하였고, 청구인은 위 동의서에 인감을 첨부하여 이미 피청구인에게 제출하였다. 또한 이를 근거로 ○○리 ●●●-1 토지 일부가 편입된 군계획시설실시계획인가도 이미 받았다. 따라서 피청구인의 도로 공고·지정은 토지주의 위임을 받은 청구인의 동의만으로도 가능한 것이다. 5) ○○리 ●●●-1 토지는 청구인이 피청구인으로부터 군계획시설실시계획인가를 받은 군도와 연장선상에 있는 연결도로 부지이며, ○○리 ■■■-2번지 건축물의 진출입로로 40년 이상 사용하고 있는 현황도로이다. 마을 노인회장 및 주민들의 사실확인서를 보아도 이 사실이 확인된다. ○○리 ●●●-1 토지가 사실상 통행로가 아니라는 피청구인의 주장은 어떠한 근거도 없고 사실관계도 확인되지 않는 자의적 주장일 뿐이다. 피청구인이 ○○리 ■■■-2번지 건축물의 진출입로라고 주장하는 같은 리 ◎◎◎번지 포장도로는 현재 경작 중인 밭으로, 피청구인의 주장은 사실이 아니다. 6) 청구인은 현재 폭 3~4m인 ○○리 ●●●-1 토지를 6m 이상 도로로 확장 설계하여 피청구인에게 허가를 받았으므로, 현재 ○○리 ●●●-1 토지의 폭이 3~4m라는 답변은 이 사건 행정심판의 취지를 벗어나는 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 건축허가 시 ○○군 ●●면 ○○리 ●●●-1번지를 포함한 총 39필지(총면적 12,551㎡, 도로폭 6m)에 대하여 2016. 6. 24. 국토계획법 제56조에 의거 종교시설 진입로 부지로 협의에 의해 개발행위허가를 득한 것으로 의제되었고, 이후 건축법 제45조에 의거 진입로에 대하여 ‘공사 착공 전까지 도로대장 첨부’를 조건으로 건축허가를 받았다. 이후 2018. 9. 19. 청구인이 착공신고를 접수하여 위 허가조건에 명시된 대로 진입로부지에 대해 도로지정공고 및 도로대장관리를 위한 이해관계인의 동의 서류를 보완 요구 하였는데, 청구인은 ○○리 ●●●-1번지를 제외한 나머지 38필지에 대하여서만 이해관계인 동의 서류를 제출하였다. 피청구인은 2차 보완요구를 한 후 민원사무처리법령에 의거 적법하게 착공신고를 반려하였다. 2) 건축법 제45조 제1항은 ‘허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다’고 규정하고 있다. 청구인이 건축허가 당시 제출한 ○○리 ●●●-1번지의 토지사용승락서 및 약정서는 개발행위허가를 득하기 위해 제출한 서류로, 착공신고 때 청구인이 나머지 38필지에 대하여 제출한 건축법 시행규칙 별지 제27호에 따른 이해관계인의 동의서식이 아닐 뿐 아니라 약정서에 ‘건축법 제45조 제1항에 의한 도로지정 동의’의 내용이 없어 건축법 제45조 소정의 동의 서류로 볼 수 없다. 청구인 역시 이와 같은 사실을 인지하였기에 본인 스스로 착공신고 전에 도로대장을 제출하겠다는 확약서를 첨부한 것이다. 3) 건축법 제45조 제1항 1호에서는 이해관계인 동의에 대한 예외사유를 규정하고 있는데, 이 예외사유에 해당하기 위해서는 이해관계인이 해외에 거주하는 등 토지소유자를 찾을 수 없거나 찾기 어려운 경우로 판단하여야 한다. 그러나 ○○리 ●●●-1번지는 법적 절차 이후 소유권자가 정해지는 경우이므로 건축법 제45조 제1항 제1호에 해당한다고 보기 어렵다. 4) 청구인은 ○○리 ●●●-1번지가 ○○리 ■■■-2번지 건축물의 통행로로 사용되고 있는 사실상 통로라고 주장하고 있지만, ○○리 ■■■-2번지 건축물 건축허가 당시 ○○리 ●●●-1번지를 진입로로 인정한 사실이 없다. 현재 ○○리 ■■■-2번지 지상 건축물 소유자는 포장도로인 같은 리 ◎◎◎번지 도로로 통행하고 있음을 알 수 있어 ○○리 ●●●-1번지를 ‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로’라고 인정하기 어렵다. 또한 청구인이 허가를 득한 종교시설은 건물 연면적이 2,000㎡가 넘고 개발면적은 22,468㎡로서 건축법 시행령 제28조 및 개발행위허가운영지침 제3절 3-3-2-1 도로(2)에 의거 6m 이상 도로에 접하여야 하는데, 청구인이 현황도로라고 주장하는 길은 현장 확인 결과 너비가 3~4m 정도로 규정에 저촉된다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009. 6. 9., 2010. 5. 31., 2011. 5. 30., 2014. 1. 14.> 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 제21조(착공신고 등) ① 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제36조에 따라 건축물의 철거를 신고할 때 착공 예정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013. 3. 23.> ⑥ 제11조에 따라 허가를 받은 건축물의 건축주는 제1항에 따른 신고를 할 때에는 제15조제2항에 따른 각 계약서의 사본을 첨부하여야 한다. <개정 2017. 4. 18.> 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011. 5. 30., 2013. 3. 23.> 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016. 1. 19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【건축법 시행령】 제9조(건축허가 등의 신청) ① 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축 또는 대수선의 허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 【건축법 시행규칙】 제6조(건축허가신청등) ①법 제11조제1항ㆍ제3항 및 영 제9조제1항에 따라 건축물(법 제20조제1항에 따른 가설건축물을 포함한다)의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서에 다음 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 다만, 제1호의2의 서류 중 토지 등기사항증명서는 제출하지 아니하며, 이 경우 허가권자는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 토지 등기사항증명서를 확인하여야 한다. <개정 1996. 1. 18., 1999. 5. 11., 2005. 7. 18., 2006. 5. 12., 2007. 12. 13., 2008. 12. 11., 2011. 1. 6., 2011. 6. 29., 2012. 12. 12., 2014. 11. 28., 2015. 10. 5.> 1의2. 건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 건축할 대지에 포함된 국유지ㆍ공유지에 대해서는 허가권자가 해당 토지의 관리청과 협의하여 그 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류로 그 토지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 갈음할 수 있으며, 다음 각 목의 경우에는 그에 따른 서류로 한다. 가. 집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류 나. 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 법 제11조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 건축허가를 받아 「주택법 시행령」 제15조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 「주택법」 제16조를 준용한다. 3. 법 제11조제5항 각 호에 따른 허가등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류(해당 사항이 있는 경우로 한정한다) 제26조의4(도로관리대장 등) 법 제45조제2항 및 제3항에 따른 도로의 폐지ㆍ변경신청서 및 도로관리대장은 각각 별지 제26호서식 및 별지 제27호서식과 같다. <개정 2008. 12. 11., 2012. 12. 12.> 【○○군 건축 조례】 제26조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫 도안 행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다. <개정 2014. 4.18.> 4. 사실상 주민이 사용하고 있는 통로로서 같은 통로를 이용하여 건축허가(신고)된 사실이 있는 건축물의 진·출입로 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2016. 9. 19. 이 사건 허가지인 ○○군 ○○리 산○○○번지에 종교시설 신축을 위한 건축허가를 받은 건축주이다. 이 때 허가조건 중 43-1-1항에는 ‘공사 착공 전까지 도로대장(도로폭 6M)을 첨부하시기 바랍니다.’라고 기재되어 있다. 나) 청구인은 가)항의 건축허가를 받기 전 이 사건 허가지 진입로를 확보하기 위해 ○○리 ●●●-1 토지를 포함한 39필지 22,468㎡에 대하여 경기도 도시계획심의를 거쳐 2016. 6. 24. 개발행위허가 협의 통지를 받았다. 다) 청구인은 피청구인에게 2016. 8. 25. ‘이 사건 허가지에 건축허가를 득하면서 진입로 확보를 위해 필요한 토지의 도로대장 작성에 필요한 모든 서류를 착공시까지 구비하여 세움터에 등재할 것을 확약한다’는 취지의 확약서를 제출하였다. 라) 청구인이 ○○리 ●●●-1 토지에 대하여 2010년 토지주인 □□교회와 작성하여 각 인감 날인한 토지사용동의서 및 합의약정서에는 ‘토지 및 사용면적에 대하여 김창욱씨가 도로개설을 하기 위한 토지사용을 동의하오며 추후 이의를 제기하지 않을 것을 인감증명서를 첨부하여 확약한다’는 취지가 기재되어 있다. 마) ○○리 ●●●-1 토지에 대해서 위 동의서와 약정서를 작성한 □□교회를 피고로 하는 직무권한 부존재확인 등 청구의 소(사건번호 : 대법원 2019다201457호)가 현재 상고심 진행 중이다. 바) 청구인은 2018. 9. 19. 피청구인에게 착공신고서를 제출하였고, 피청구인은 2018. 9. 27., 2018. 12. 20. 두 차례에 걸쳐 청구인에게 진입로 부지 도로지정공고 및 도로대장 관리를 위한 이해관계인 동의 서류를 보완 요구하였다. 사) 청구인은 피청구인에게 ○○리 ●●●-1 토지를 제외한 나머지 38필지에 대하여 바)항의 보완요구를 이행하였다. 아) 피청구인은 청구인이 착공신고의 보완을 이행하지 아니하였다는 사유로 2019. 1. 14. 이 사건 착공신고 반려처분을 하였다. 자) 청구인은 이 사건 거부처분에 대하여 2019. 2. 18. 이의신청을 하였고, 피청구인은 2019. 3. 4. 청구인의 경우 건축법 제45조 제1항 각호의 사유에 해당하지 아니한다는 취지로 회신하였다. 2) 건축법 제45조 제1항 각호에 따르면 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하지만, 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우이거나 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 같은 법 제45조 제3항에 따르면 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 하는데, 같은 법 시행규칙 제26조의4에 따르면 그 도로관리대장의 서식은 별지 제27호로 정하여져 있다. 한편 ○○군 건축 조례 제26조 제4호에 따르면, 건축법 제45조 제1항 제2호에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 같은 통로를 이용하여 건축허가(신고)된 사실이 있는 건축물의 진·출입로의 경우 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 허가지의 진입로 부지인 ○○리 ●●●-1에 관하여, ○○리 산○○○번지 건축허가를 받을 때 토지사용동의서를 이미 제출하였다는 점, 위 토지 소유자인 □□교회는 주권에 관하여 내부 분쟁 중이므로 건축법 제45조 제1항 제1호 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 동의를 받기 곤란한 경우에 해당한다는 점, 위 토지가 건축법 제45조 제1항 제2호 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 지방자치단체의 조례로 정하는 경우에 해당한다는 점 등을 들어 도로의 지정·공고를 위한 이해관계인의 동의가 누락되었다는 이유로 공사착공신고를 반려한 것은 부적법하다고 주장한다. 청구인이 건축허가를 받을 당시 그 진입로 부지인 ○○리 ●●●-1 소유자로부터 토지사용동의서를 제출한 것은 사실이나, 청구인에 대한 허가는 공사착공 전까지 도로대장 첨부를 조건으로 하는 것이었고, 청구인이 도로지정공고 및 도로대장관리를 위한 이해관계인의 동의서류를 보완하지 못하였던 점, 청구인이 제출한 토지사용동의서에 도로지정·공고에 대한 동의사실이 기재되어 있지 않은 점, 비록 토지소유자인 교회에 분쟁이 발생하였다고 하더라도 그 소유자가 명백하게 존재하고 그 소유자가 해외에 거주하는 등의 사정으로 동의를 받기 어려운 경우에 해당한다 할 수 없는 점, 청구인이 착공 전까지 서류를 갖추어 제출해야 할 도로대장 상 도로는 폭 6m인 도로인데 사실상 현황도로라고 인정되는 도로의 폭이 6m에 이르지 못하는 점, 청구인이 주장하는 ○○리 ■■■-2 지상 건축물 소유자는 포장된 ◎◎◎도로를 이용하고 있고 ○○리 ●●●-1 토지를 전제로 건축허가 된 사실이 없는 점 등을 감안한다면, ○○리 ●●●-1 토지는 토지소유자의 도로지정 동의 없이 도로로 지정할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 착공신고 반려처분에 청구인이 주장하는 바와 같은 위법 사유가 존재한다고 인정하기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.