공유수면법위반 원상복구 계고처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-○번지, 산 ○○-○번지 지방하천 구역(이하 ‘이 사건 하천구역’이라 한다)에 비닐하우스, 좌대를 설치하고, 마대, 토석 등을 적치하여 사용하고 있는 것을 확인하고 피청구인에 대하여 구두로 원상복구를 명하였으나 이에 응하지 않자 2017. 5. 30. 1차로 시정명령 및 계고통보를 하고, 이후 2017. 7. 5. 2차 계고 통보, 2017. 8. 17. 3차 계고통보를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 1998년경부터 2016년경까지 계속 영업을 하여 왔는데, 이 사건 하천구역에 설치된 비닐하우스가 불법이라는 이야기는 한번도 듣지 못하다가 2017년경 피청구인이 처음으로 비닐하우스가 불법이라며 강제이행금 부과를 통보하여 온 것이다. 이 사건은 2016년경 동업자의 동거남의 보복성 민원제기로 이 사건이 제기된 것이므로 부당하다. 2) 한편 피청구인은 이 사건 하천구역 인근에서 영업을 하고 있는 청구외 이00을 ‘개발구역의지정관리에관한특별조치법위반’혐의로 의정부지방검찰청에 고발한 사실이 있는데, 의정부지방검찰청은 이00에 대하여 ‘혐의 없음’으로 불기소 처분을 하면서 ‘피청구인이 한 시정명령은 불이익한 처분이 명백함에도 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하지 않았고, 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우가 아니어서, 피의자가 적법한 시정명령을 불이행하였다고 보기 어렵다’고 하였다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 국토교통부 소유의 하천 및 공유수면 구역 안에서 점용허가를 득하지 아니하고 무단으로 점유, 사용하여 하천법 및 공유수면법을 위반하였으므로, 이에 대한 원상복구 명령, 계고처분은 적법한 것이다. 2) 청구인은 오랜 기간 문제없이 영업을 하여 왔으나 보복성 민원으로 이 사건이 문제된 것이라고 주장하나, 오랜 기간 영업을 해왔다는 것이 적법한 점유의 근거가 될 수 없다. 3) 청구인은 사전통지가 없었던 점을 문제삼고 있는 것으로 보이나, 행정절차법 제21조 제4항 3호는 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우에는 사전통지를 하지 않아도 된다고 규정하고 있다. 사안의 경우 국유지인 점, 점용허가를 받지 않은 사실이 인정되므로 사전통지 절차가 명백히 불필요하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공유수면 관리 및 매립에 관한 법률】 제8조(공유수면의 점용ㆍ사용허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 "점용ㆍ사용"이라 한다)의 허가(이하 "점용ㆍ사용허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 「수상에서의 수색ㆍ구조 등에 관한 법률」 제19조에 따른 조난된 선박등의 구난작업, 「재난 및 안전관리 기본법」 제37조에 따른 응급조치를 위하여 공유수면을 점용ㆍ사용하려는 경우 또는 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용ㆍ사용하려는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23., 2016.12.27., 2017.3.21.> 1. 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 신ㆍ재생에너지 설비(「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제2조제3호에 따른 신ㆍ재생에너지 설비를 말한다. 이하 이 장에서 같다), 건축물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물을 말한다. 이하 이 장에서 같다), 그 밖의 인공구조물을 신축ㆍ개축ㆍ증축 또는 변경하거나 제거하는 행위 2. 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착(掘鑿)하는 행위 제21조(원상회복 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조에서 "원상회복 의무자"라 한다)는 해당 공유수면에 설치한 인공구조물, 시설물, 흙ㆍ돌, 그 밖의 물건을 제거하고 해당 공유수면을 원상으로 회복시켜야 한다. 다만, 제8조제1항제4호의 행위를 하기 위하여 점용ㆍ사용허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 점용ㆍ사용허가를 받지 아니하거나 공유수면의 점용ㆍ사용 협의 또는 승인을 받지 아니하고 점용ㆍ사용한 자 2. 점용ㆍ사용허가를 받거나 공유수면의 점용ㆍ사용 협의 또는 승인을 받은 면적을 초과하여 점용ㆍ사용한 자 3. 점용ㆍ사용 기간이 끝난 자 4. 점용ㆍ사용허가 또는 공유수면의 점용ㆍ사용 협의 또는 승인과 관계있는 사업이 폐지된 자 5. 점용ㆍ사용허가가 취소된 자 6. 공유수면의 점용ㆍ사용 협의 또는 승인이 취소된 자 ② 공유수면관리청은 원상회복 의무자가 제1항에 따른 원상회복에 필요한 조치 등을 하지 아니하는 경우에는 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있다. ③ 공유수면관리청은 제2항에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있다. 【하천법】 제33조(하천의 점용허가 등) ①하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등) ①하천관리청(제46조제6호에 따른 금지행위 위반에 관한 처분 등의 경우에는 시·도지사를 말한다. 이하 제95조제10호에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소·변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축·변경·이전·제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. <개정 2016.1.19.> 1. 제6조·제14조·제30조·제33조·제38조·제43조·제46조부터 제48조까지·제50조·제52조·제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 허가를 받거나 승인을 얻은 경우 3. 이 법에 따른 허가 또는 승인에 따라 사업을 영위하기 위하여 다른 법령에 따라 받아야 하는 관계 행정기관의 허가·인가, 그 밖의 처분을 받지 못하거나 이를 받은 후 취소 또는 실효된 경우 4. 허가 또는 승인에 관계되는 공사, 그 밖의 행위 또는 이와 관계되는 사업의 전부나 일부가 폐지된 경우 ②국토교통부장관은 제1항에 따른 처분 등을 한 때에는 지체 없이 그 지역을 관할하는 시·도지사에게 통지하여야 한다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> 【행정대집행법】 제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015.5.18.> ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28.> ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. <신설 2014.12.30.> ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다. <신설 2014.12.30.> [전문개정 2012.10.22.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 개별공시지가 이의신청서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 하천구역에 영업장을 설치하고 계곡집이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자이다. 나) 피청구인은 2017. 5. 18.경 이 사건 하천구역을 불법 점용하고 있다는 민원이 접수되자 현장을 확인하고, 불법 점용 사실이 인정된다고 판단하여 2017. 5. 30. 청구인에게 ‘하천구역 및 공유수면 내 불법행위에 따른 자진 원상복구 계고 통보’를 발송하였다. 위 통보서에는 이 사건 하천구역의 원상복구를 명하는 취지의 시정명령, 기한 내에 원상복구가 이행되지 아니할 경우 관계법령에 따라 고발, 강제집행 및 변상금 부과 등의 불이익을 받을 수 있다는 취지가 기재되어 있고, 아울러 지정 기일 내에 원상복구가 이루어지지 아니할 경우 행정대집행법에 따라 대집행 할 수 있다는 취지의 계고 역시 포함되어 있다. 다) 이후 원상복구가 이루어지지 않자 피청구인은 2017. 7. 5. 청구인에게 2차 계고서를, 2017. 8. 27. 청구인에게 3차 계고서를 각 발송하였다. 2) 「공유수면법」제8조, 제21조에 의하면 공유수면에 건축물, 그 밖의 인공구조물을 시축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위를 하려는 자는 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용·사용허가를 받아야 하고, 공유수면관리청은 원상회복 의무자가 원상회복에 필요한 조치 등을 하지 아니하는 경우에는 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있고, 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있다. 또한,「행정대집행법」제2조, 제3조에 의하면 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로서 계고하여야 하며, 의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적금액을 의무자에게 통지하여야 한다. 한편 「행정절차법」 제21조 제1항, 제4항, 제6항에 따르면, 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항 등을 통지하여야 하고, 다만 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 사전통지를 할 필요가 없으나, 그러한 경우에도 처분을 할 때 사전통지를 하지 아니한 사유를 당사자에게 알려야 한다. 3) 청구인은 오랜 기간 동안 이 사건 국유지의 하천구역을 영업장으로 사용하여 왔고 지금까지 불법사항임을 듣지 못했다는 사유로 피청구인의 시정명령 및 계고처분이 부당하다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 청구서 및 답변서, 제증명서 등의 내용에 따르면 청구인이 오랜 기간 동안 청구외 이00의 소유 하천구역 인근 국유의 하천부지 일부를 특정한 사용허가 절차 없이 무단으로 사용한 사실이 인정되고, 이는 「공유수면법」 제8조에서 공유수면에 건축물 그 밖의 인공구조물을 시축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위를 하려는 자는 관리청으로부터 점용·사용허가를 받도록 하는 규정에 반하는 위법행위임이 분명하다. 이와 관련하여 청구인은 피청구인의 시정명령 처분이 청구인에게 불이익한 처분임에도 불구하고 사전통지 및 의견진술의 기회를 부여하지 않아 부당하다고 주장한다. 그러나 「행정절차법」 제21조는 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 사전통지를 하도록 하는 동시에 동조 제4항 제3호의 규정을 통하여 ‘처분의 성질상 의견청취가 불필요하다고 인정될 경우’에는 그 통지를 하지 않을 수 있도록 규정하고 있고, 이 사건의 경우 위에서 살펴본바와 같이 청구인의 불법행위가 명백하게 인정되므로, 이는 행정절차법 제4항 제3호가 규정한 예외의 사유에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 시정명령이 부당하다고 할 수 없다. 더구나 청구인의 주장대로 이 사건에 대한 사전통지 및 의견청취의 기회가 이행된 상황을 가정하여 보더라도, 이 사건과 같이 청구인이 위법성을 제거하는 행위를 하지 아니하여 위법행위가 그대로 존재하였던 이상 피청구인은 동일한 계고처분을 재차 할 수밖에 없었음이 명백하고, 따라서 청구인 입장에서는 사전처분인 시정명령 처분의 위법성을 다툴 실익이 없다 할 것이므로, 그러한 점에서도 청구인의 이 사건 행정심판 청구는 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.