공유수면 점사용불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 ○○시 ○○○동 ○○○-○○번지 일원(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 ○○섬과 ○○섬 소유자들로, 영농과 유실수관리를 위해 농자재 등의 원활한 진출입을 위해 진입로를 개설하고자 2013. 8. 20. 피청구인에게 공유수면 점·사용허가신청을 하자, 피청구인은 2013. 10. 27. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하 ‘공유수면관리법’이라 한다) 제8조에 따라 관련 행정기관 협의와 내부검토결과 이 사건 신청지는 「야생동물 보호 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘야생생물보호법’이라 한다) 제2조 및 같은 법 시행규칙 제2조에서 지정된 멸종위기 야생동물 2급인 ‘흰발농게’ 및 갯벌동식물 서식처이며 염생식물이 군락을 형성하고 있는 지역으로 계획대로 공사를 추진할 경우 해수유통 방해 및 해양생물 서식지 상실 등 해양생태계에 악영향을 초래할 것이라는 이유로 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 「○○시 사무처리규칙」 제4조제1항 및 제7조제1항제2호에 따르면 공유수면 점·사용허가 신청의 허부에 대한 결정은 본부장(국장)의 전결로 규정하고 있는데 이 사건 처분은 과장전결로 처리되어 중대한 절차적 하자에 해당한다. 2) 이 사건 신청지는 만조 시 3일간 물에 잠기고, 젖은 갯벌이 마르는데 15일이 소요되며, 간조시 비가 오면 1달 동안이나 이동이 불가능하다. 피청구인은 이 사건 신청지 일원에 흰발농게 서식지 및 염생식물 군락지라고 하나, 갯벌조간대 동·식물은 총16종으로 타지역에 비해 빈약한 출연종수이고, 대기중 노출시간이 긴 갯벌조간대로서 매우 빈약한 종조성·다양성 등 빈약한 생물상을 보이고 있다고 보고되었다. 청구인들은 동식물을 보호하는 대책을 세워 이 사건 허가신청을 하였고, 콘크리트포장이 아닌 환경친화적인 자연석을 포장하여 자연과 인간이 서로 공존할 수 있는 방법을 택하였고 만조시 물이 1m정도되는 것을 감안하여 높이 50cm로 설계하여 동식물이 자유롭게 드나들 수 있도록 하였다. 3) ○○도에서 ○○섬까지 해수유통이 막힌 지가 오래되었고 좌로는 선감어장 진입로가 있으며, 우로는 말봉어장 진입로가 있어 해수가 막힌지 오래되어 해수의 흐름에 민감한 곳이 아니다. 청구인들은 ○○시와 대부도에 거주하고 있고 ○○섬과 ○○섬에 영농을 위해 감나무나 유실수를 수천 본 조림하였으나 진입로가 개설되지 않아 농기계와 퇴비운반트럭 등이 진입을 할 수 없어 지속적인 영농관리가 되지 않았다. 그러던 중 청구인들은 피청구인이 진입로는 공유수면 점·사용허가를 득하면 이용가능하다고 하여 거액을 들여 용역을 하였고, 해양군락지의 조사를 마쳐 사업계획서와 ○○섬과 ○○섬에 진출입할 수 있는 진입로개설을 위해 공유수면 점·사용허가신청을 하였던 것이다. 4) 국민권익위원회 조사과정에서 밝혀진 바에 의하면 이 사건 점·사용허가건 이전에 환경훼손이 훨씬 큰 어장도로를 어민을 위한 도로라는 명분으로 공사까지 해주면서 다수의 농민과 관광객이 사용할 목적으로 신청한 본 진입로는 환경에 미치는 영향이 미미할 뿐만 아니라 법에도 없는 사익을 내세우는 것은 행정편의주의적인 것이어서 재량권 일탈·남용에 해당한다. 이러한 피청구인의 태도로 영농으로 인한 생계마저 곤란해지고 있고, 현정부의 고용창출로 인한 창조경제의 개념에도 부합하지 않는 것을 참작하여 올바른 재결을 하기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 신청지는 2005. 8. 9. 공익사업추진에도 환경파괴를 이유로 어장진입로 공사를 중지한 바 있고, 청구인들은 2008. 12. 17. 이 사건 신청지에 불법으로 진입로 시설을 하다가 적발되어 원상복구명령을 받고 원상복구하기도 하였다. 2011. 12. 19. ○○섬과 ○○섬 관광개발을 위하여 이 사건 신청지에 대한 점·사용허가신청을 하였으나 점유면적이 7,225.4㎡(L=766, 전신주 31EA)로 개발면적이 5,000㎡ 이상이어서 「환경영향평가법」상 전략적 환경평가대상사업에 해당하고 이에 대한 절차를 진행하지 않아 해양수산부의 부동의로 2012. 01. 30.불허가처분을 하였고, 이에 불복한 청구인들은 2012. 4. 10. 국민권익위원회에 민원을 제기하였고, 국민권익위원회에서 해양수산부와 재협의 시정권고를 함에 따라 청구인들은 신청면적을 4,502.31㎡로 조정하여 제출하였으나 해양수산부의 해양환경에 미치는 영향을 이유로 부동의 통보를 하자 청구인들은 2012. 10. 17. 사업계획을 변경하여 공유수면 점·사용허가신청을 취하 하였다. 2) 그 후 청구인들은 2012. 12. 4. 사업목적을 ○○섬과 ○○섬에 영농 및 유실수관리를 목적으로 변경하여 공유수면 점·사용허가 전 「해양환경관리법」 제84조에 따라 해역이용협의서를 피청구인에게 제출하였는데, 피청구인이 환경단체의 의견을 수렴하고, 청구인이 다시 이 사건 신청지에 흰발농게의 서식여부를 조사한 결과 이 사건 신청지를 포함한 일대가 멸종위기 보호종인 흰발농게의 서식지로 판명되었다. 청구인들은 2013. 8. 20. 피청구인에게 점유면적 4,590㎡(L=765m, B=6m, H=0.4m)를 영농 및 유실수 관리를 목적으로 이 사건 신청지에 대하여 점·사용허가 신청서를 제출하여 평택지방해양항만청의 협의와 해양수산부, 환경단체의 의견조회결과 해양수산부와 환경단체에서 이 사건 신청지는 멸종위기의 2급보호종인 흰발농게의 서식지 보호 및 해양생태계보호를 위해서 허용될 수 없다는 의견이 있어 피청구인은 2013. 10. 27. 이 사건 처분을 하였다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 신청지에 공유수면 점·사용허가를 받은 후 이용이 가능하다고 하여 행정절차를 진행하였음에도 불구하고 법에도 없는 공익을 내세워 재량권을 일탈·남용하고 있다고 하나, 공유수면허가는 성질이 특허이고, 따라서 공유수면 점·사용허가는 관계행정기관의 의견을 수렴하고 공유수면관리법의 제정목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하는 것으로 재량행위인 것이다. 그리고 청구인은 가운데 ○○섬은 국토해양부 고시 제2011-657호에 따라 무인도서에서 제외되었다고 하나 이는 아무런 근거가 없는 주장이며, 가운데 ○○섬에는 수도나 전기시설 등이 전혀 없는 상태이다. 또한 청구인들은 영농으로 생계를 유지하고 있다고 주장하나 농지소유면적이 협소하고 농지원부소유자가 1명에 불과한 점을 고려하면 납득하기 어렵다. 4) 청구인은 이 사건 해수유동성에 방해가 되지 않는다고 주장하나 청구인도 2006년보다 진입로에 퇴적물이 쌓이고 있음을 인정하고 있고, 청구인이 신청한 진입로가 개설될 경우 해수유동성 및 갯벌이 양분되어 해양생태계에 영향을 미칠 것이 분명하다. 따라서 청구인들의 이 사건 행정심판은 이유가 없으므로 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공유수면 관리 및 매립에 관한 법률】 제8조(공유수면의 점용ㆍ사용허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 "점용·사용"이라 한다)의 허가(이하 "점용·사용허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용·사용하려는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23. > 1. 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물을 말한다. 이하 이 장에서 같다), 그 밖의 인공구조물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위 2. 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착(掘鑿)하는 행위 3. 공유수면의 바닥을 준설(浚渫)하거나 굴착하는 행위 4. 대통령령으로 정하는 포락지 또는 개인의 소유권이 인정되는 간석지를 토지로 조성하는 행위 5. 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위. 다만, 해양수산부령으로 정하는 행위는 제외한다. 6. 공유수면에서 흙이나 모래 또는 돌을 채취하는 행위 7. 공유수면에서 식물을 재배하거나 베어내는 행위 8. 공유수면에 흙 또는 돌을 버리는 등 공유수면의 수심(水深)에 영향을 미치는 행위 9. 점용·사용허가를 받아 설치된 시설물로서 국가나 지방자치단체가 소유하는 시설물을 점용·사용하는 행위 10. 공유수면에서 「광업법」 제3조제1호에 따른 광물을 채취하는 행위 11. 제1호부터 제10호까지에서 규정한 사항 외에 공유수면을 점용·사용하는 행위 ② 공유수면관리청은 제1항제1호에 따른 건축물의 신축·개축 및 증축을 위한 허가를 할 때에는 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여만 허가하여야 한다. ③ 공유수면관리청은 점용·사용허가를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. ④ 점용·사용허가를 받은 자가 그 허가사항 중 점용·사용 기간 및 목적 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 공유수면관리청의 변경허가를 받아야 한다. ⑤ 제4항에 따른 변경허가에 관하여는 제3항을 준용한다. ⑥ 공유수면관리청은 점용·사용허가 또는 제4항에 따른 변경허가를 하였을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다. ⑦ 공유수면관리청은 점용·사용허가를 하는 경우 해양환경·생태계·수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유수면의 관리·운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 점용·사용의 방법 및 관리 등에 관한 부관(附款)을 붙일 수 있다. ⑧ 점용·사용허가를 받은 자는 그 허가받은 공유수면을 다른 사람이 점용·사용하게 하여서는 아니 된다. 다만, 국방 또는 자연재해 예방 등 공익을 위하여 필요한 경우로서 공유수면관리청의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 【공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령】 제7조(점용ㆍ사용허가의 사전협의) ① 공유수면관리청은 법 제8조제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 점용ㆍ사용허가에 관한 협의를 하려는 때에는 다음 각 호의 사항을 기재한 서류를 관계 행정기관의 장에게 송부하여야 한다. 1. 점용ㆍ사용허가의 신청자 2. 점용ㆍ사용허가의 신청지역, 규모 및 내용 3. 점용ㆍ사용의 목적 및 기간 4. 위치도, 설계도 등 점용ㆍ사용허가 신청지역의 현황 파악에 필요한 사항 5. 해당 공유수면관리청의 사전검토의견서 ② 공유수면관리청은 점용ㆍ사용허가로 인하여 수산자원 및 어업에 피해가 예상되는 경우에는 제1항에 따른 관계 행정기관과의 협의 시 해양수산부장관을 그 협의대상기관에 포함하여야 한다. <개정 2013.3.23> ③ 제1항 및 제2항에 따라 공유수면관리청으로부터 점용ㆍ사용허가에 관한 협의를 요청받은 관계 행정기관의 장은 협의요청을 받은 날부터 20일 이내에 공유수면관리청에 그 의견을 제출하여야 한다. 【야생생물 보호 및 관리에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012.2.1. > 1. "야생생물"이란 산ㆍ들 또는 강 등 자연상태에서 서식하거나 자생(自生)하는 동물, 식물, 균류ㆍ지의류(地衣類), 원생생물 및 원핵생물의 종(種)을 말한다. 2. "멸종위기 야생생물"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 생물의 종을 말한다. 가. 멸종위기 야생생물 Ⅰ급: 자연적 또는 인위적 위협요인으로 개체수가 크게 줄어들어 멸종위기에 처한 야생생물로서 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 환경부령으로 정하는 종 나. 멸종위기 야생생물 Ⅱ급: 자연적 또는 인위적 위협요인으로 개체수가 크게 줄어들고 있어 현재의 위협요인이 제거되거나 완화되지 아니할 경우 가까운 장래에 멸종위기에 처할 우려가 있는 야생생물로서 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 환경부령으로 정하는 종 3. "국제적 멸종위기종"이란 「멸종위기에 처한 야생동식물종의 국제거래에 관한 협약」(이하 "멸종위기종국제거래협약"이라 한다)에 따라 국제거래가 규제되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 생물로서 환경부장관이 고시하는 종을 말한다. 가. 멸종위기에 처한 종 중 국제거래로 영향을 받거나 받을 수 있는 종으로서 멸종위기종국제거래협약의 부속서 Ⅰ에서 정한 것 나. 현재 멸종위기에 처하여 있지는 아니하나 국제거래를 엄격하게 규제하지 아니할 경우 멸종위기에 처할 수 있는 종과 멸종위기에 처한 종의 거래를 효과적으로 통제하기 위하여 규제를 하여야 하는 그 밖의 종으로서 멸종위기종국제거래협약의 부속서 Ⅱ에서 정한 것 다. 멸종위기종국제거래협약의 당사국이 이용을 제한할 목적으로 자기 나라의 관할권에서 규제를 받아야 하는 것으로 확인하고 국제거래 규제를 위하여 다른 당사국의 협력이 필요하다고 판단한 종으로서 멸종위기종국제거래협약의 부속서 Ⅲ에서 정한 것 4. 삭제 <2012.2.1. > 5. "유해야생동물"이란 사람의 생명이나 재산에 피해를 주는 야생동물로서 환경부령으로 정하는 종을 말한다. 6. "인공증식"이란 야생생물을 일정한 장소 또는 시설에서 사육ㆍ양식 또는 증식하는 것을 말한다. 7. "생물자원"이란 「생물다양성 보전 및 이용에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 생물자원을 말한다. 【야생생물 보호 및 관리에 관한 법률 시행규칙】 제2조(멸종위기 야생생물) 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조제2호에 따른 멸종위기 야생생물은 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540903"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 해양수산부협의서, 환경단체의견서, 토지(임야)대장, 고시문(무인도서 제외), 현장사진 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 국토해양부는 2011. 11. 4. 국토해양부 고시 2011-657호로 가운데 ○○섬 12,496㎡에 대하여 무인도에서 제외하였다. ※ 제외사유 : 연중 자갈갯벌로 수시로 도보·차량 통행이 가능하게 육지에 연결 나) 청구인들이 공유수면 점·사용허가 신청한 ○○○-○○번지 전면 공유수면에는 야생생물보호법 시행규칙 제2조 별표1에서 정하고 있는 멸종위기 야생생물 2급 흰발농게의 최대 서식지이다. 다) 청구인들이 2013. 8. 20. 피청구인에게 공유수면 점·사용허가 신청을 하자 피청구인은 해양수산부와 환경단체에 협의회신을 보내자 해양수산부와 환경단체연합에서는 피청구인에게 이 지역이 주변 갯벌동물 이동저해, 조간대생물파괴 및 멸종위기 야생생물 2급인 흰발농게 서식지 파괴 등을 이유로 부정적인 의견을 통지하였다. 2) 공유수면관리법 제8조제1항에 따르면 공유수면에서 인공구조물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용의 허가를 받아야 하고, 공유수면관리청은 점용·사용허가를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 행정기관의 장과 미리 협의를 하도록 규정하고 있다. 한편, 야생생물보호법 제2조제2호에 따르면, 멸종위기 야생생물 Ⅱ급은 자연적 또는 인위적 위협요인으로 개체수가 크게 줄어들고 있어 현재의 위협요인이 제거되거나 완화되지 아니할 경우 가까운 장래에 멸종위기에 처할 우려가 있는 야생생물로서 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 환경부령으로 정하는 종으로 정의하고 있고, 같은 법 시행규칙 별표1에서 흰발농게를 멸종위기 야생생물 2급으로 정하고 있다. 3) 청구인들은 피청구인이 「○○시 사무처리규칙」 제4조제1항 및 제7조제1항제2호에 반해 공유수면 점·사용허가 신청의 허부에 대한 결정을 본부장이 아닌 과장이 하여 중대한 절차적 하자가 있고, 청구인들은 동식물을 보호하는 대책을 세워 이 사건 허가신청을 하였고, 콘크리트포장이 아닌 환경친화적인 자연석을 포장하여 자연과 인간이 서로 공존할 수 있는 방법을 택하였고 만조시 물이 1m정도 되는 것을 감안하여 높이 50cm로 설계하여 동식물이 자유롭게 드나들 수 있도록 하였음에도 환경을 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 재량권의 일탈·남용이라고 주장한다. 가) 먼저, 청구인들은 피청구인이 「○○시 사무처리규칙」 제4조제1항 및 제7조제1항제2호에 따르면, 공유수면 점·사용허가 신청의 허부에 대한 결정을 본부장이 하도록 규정되어 있는데 이를 과장이 하여 중대한 절차적 하자가 있다고 주장하나, 살피건대, 전결과 같은 행정권한의 내부위임은 법령상 처분권자인 행정관청이 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급 행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것으로서 법률이 위임을 허용하지 않는 경우에도 인정되는 것이므로(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누5792 판결, 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결 등 참조), 설령 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과한 전결규정에 위반하여 원래의 전결권자 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 하였다고 하더라도 그 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이라고는 할 수 없다(대법원 1998.02.27. 선고 97누1105 판결). 따라서 이 부분에 대한 청구인들의 주장은 이유가 없다. 나) 다음으로 청구인들은 동식물을 보호하는 대책을 세워 이 사건 허가신청을 하였고, 콘크리트포장이 아닌 환경친화적인 자연석을 포장하여 자연과 인간이 서로 공존할 수 있는 방법을 택하였으며, 만조시 물이 1m정도 되는 것을 감안하여 높이 50cm로 설계하여 동식물이 자유롭게 드나들 수 있도록 하였음에도 환경을 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 재량권의 일탈·남용이라고 주장한다. 공유수면 점·사용허가는 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 이러한 승인을 받으려는 공유수면 점·사용허가가 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있는바(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조), 여기에서 말하는 ‘공익상 필요’에는 자연환경보전의 필요도 포함되는 것이다. 청구인들이 진입로를 설치하겠다는 이 사건 신청지는 ○○○동 ○○○-○○(제방)에서 가운데 ○○섬을 연결하는 갯벌 450m와 가운데 ○○섬에서 ○○섬 까지 300m인데 이 광범한 자연갯벌주변으로 온갖 사구식물과 염생식물들이 서식하고 있고 더욱이 야생생물보호법상 멸종위기 야생생물 2급인 흰발농게 널리 서식하고 있는 곳으로, 여기에 인공구조물인 진입로가 설치되는 경우 자연갯벌의 훼손과 갯벌생물들의 이동을 저해하고, 여기에서 서식하고 있는 온갖 해양생물들의 서식지가 훼손될 것으로 판단된다. 특히, 갯벌의 훼손은 국토 및 자연의 유지와 바닷물 등 수질환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 경우는 물론이고 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 진입로 개설위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용으로 위법하다거나 부당하다 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.