공유재산 사용수익허가취소처분 취소청구 등

1. 사건개요 가. 피청구인은 지방공기업법 제76조 제1항과 ○○○○공단 설립 및 운영에 관한 조례에 근거하여 설립된 지방공단으로 서울특별시와의 위탁협약에 의하여 서울시 ○○구 ○○로 ○○○ ○○동 ○○○○의 관리를 위탁받은 자이고, 청구인 중 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘청구인1’이라 한다)은 2016. 1. 8. 피청구인과 ○○○○ 지하1층 판매시설 1~11(3 제외, 10개소) 7,000.45㎡에 대해 5년간(2016. 1. 18.~ 2020. 12. 31.) 사용수익허가를 하였으나 허가조건 위반으로 2017. 4. 18. 허가가 취소된 자이고, 청구인 ○○○, ○○○, 주식회사 ○○○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○(이하 ‘청구인2’라 한다)은 피청구인의 승인없이 주식회사 ○○○○○○과 ○○○○ 지하매장 시설 일부에 대한 위탁운영계약을 체결한 자들이다. 나. 청구인1은 피청구인이 분할납부를 허용하거나 사용료를 감면해주지 않아 사용료를 미납하게 되었고, 이행보증보험증권을 발급받을 수 없었던 데 대해서 양해를 구한 바 있으며, 형사문제나 포스 및 집기 압류사건은 위법행위로 발생한 것이 아니므로 위 사유를 근거로 한 사용수익허가 취소는 부당하다고 주장하고, 청구인2는 피청구인이 청구인들의 사용승인을 거부한 것은 기존 입점업체와 청구인들을 합리적 이유없이 차별하여 위법하므로 사용을 승인해야 한다고 주장하면서 행정심판을 제기하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인1에 대한 사용수익허가취소의 위법부당성 1) 피청구인이 이 사건 사용수익허가취소처분을 한 사유는 2017년도 ① 사용료 미납, ② 이행보증보험증권 부제출, ③ 사기·횡령 등 형사문제, ④ 포스 및 집기 압류 사건으로 ② 사유는 피청구인이 공과금을 연체하여 이행보증보험증권을 발급받을 수 없었던 것으로, 공과금 연체문제가 해결되면 제출할 수 있는 사정이 있었고 이를 피청구인에게 알린 바 있고, ③, ④ 사유는 오해로 비롯된 것으로 도덕적으로나 법적으로 비난받을만한 위법행위로 발생한 민·형사 사건이 아니며 고소인들이 고소를 취소하기도 하였다. 2) 이 사건 허가취소의 주된 이유는 ‘① 2017년도분 연간사용료 연체’라 할 것인데 청구인1이 사용료를 연체하게 된 원인은 이 사건 지하시설매장의 수익성을 높게 평가하여 과다하게 투자한 데 있고, 2016년 사업 결과에서 확인되듯 이 사건 지하시설매장의 수익성은 1년에 70일 경기를 하는 날만 매출이 이루어지는 개선될 수 없는 구조적 한계가 있다. 피청구인은 사용허가기간이 만료하면 시설을 무상으로 기부채납받기로 하였으므로 무상으로 기부채납을 받을 경우 사용료를 감면해주는 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 취지에 비추어 사용료를 감면해주었어야 함에도 사용료를 감면해주지 않은 채 1년 사용료의 선납을 요구하여 청구인1로서는 완납할 수 없었고, 피청구인은 청구인1이 사용료를 내지 못하는 사정을 밝혔으면 분할납부를 허락해주고 사용료 평가가 적정하지 않았다면 사용료를 재산정하여 부과하였어야 하나 위와 같은 사정을 고려하지 않고 허가를 취소한 것은 지나치게 가혹한 처사로 위법부당하다. 나. 청구인2에 대한 사용승인거부처분의 위법성 1) 현재 피청구인은 자신이 승인한 위탁운영매장에 대해 이 사건 사용허가 취소 이후 매장의 사용허가권을 부여하는 방식으로 위탁운영자들의 권리/지위를 인정하여 주고 있으면서도, 청구인2에 대해서는 피청구인이 사용승인을 하지 않았다는 이유로 매장사용권을 인정하지 않고 명도집행을 예정하고 있으나, 청구인1은 다른 기 사용승인자와 마찬가지로 매장에 대한 위탁운영계약을 체결하고 피청구인에게 이러한 사실을 통지하였으나 보완하라는 이유를 들어 1차 반려하였고 보완하였음에도 승인하지 않았다. 2) 청구인1에 대한 사용허가를 취소하면서 청구인2에 대하여 미승인 업체라 하여 기 사용승인업체와 달리 사용권을 인정하지 않고 1억~2억에 이르는 손실을 자신의 손해로 감당하라는 것은, 합리적 이유 없는 차별이자 사용수익권을 박탈하는 위법부당한 재산권 침해행위이므로 피청구인은 청구인2에 대해서도 사용승인권자의 지위를 인정할 의무가 있다. 3) 청구인2는 입점 당시 법적 지위에 하자가 없었던 청구인1과 공동운영계약서를 작성하여 영업을 시작하였고, 피청구인은 영업 활동에 필요한 여러 가지 사항을 직접 지시하며 정기주차권까지 발행해주었으며, 청구인들이 입점하면서 낸 매장 사용료로 공과금 일부도 납부하면서 소위 “상인회”의 집단 영업중지로 인하여 침체되었던 지하 푸드몰 전체가 활기를 찾아 갈 무렵인 2017. 4. 18. 청구인1의 유상사용허가가 강제 해지되면서 청구인들은 졸지에 불법점유자가 된 것이다. 다. 부담부 부관의 위법성 이 사건 매장에 청구인1은 27억여원을 들여 식당 및 매장 시설을 설치하였으나 피청구인이 해당 식당 및 매장 시설을 그대로 기 사용승인자에게 허가처분하고 사용료를 받게 된다면, 이는 공유재산법 상 기부채납에 대한 보상을 규정한 취지에도 맞지 않고, 헌법상 재산권 침해의 소지도 있는 위법부당한 처사이다. 따라서 이 사건 부관은 헌법 제23조에 위반하는 위법한 부담이므로 사용료 감면 등 조치로 기부채납된 가치 상당액의 보상이 인정되지 않을 경우 이 사건 부담은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인1의 사용수익허가계약 취소처분 취소청구에 관하여 1) 먼저, 본안 전 항변으로, 공유재산법 제27조에 의하면 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁할 수 있고, 위 규정에 따라 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 해당 행정재산의 사용·수익허가를 받은 자로 간주하고, 같은 법 제20조 제3항에 의하면 지방자치단체로부터 사용·수익허가를 받은 것으로 간주되는 자는 관리위탁의 조건에 위반되지 아니하는 범위에서 해당 행정재산을 제3자에게 전대할 수 있는바, 위 ‘전대’는 행정처분인 같은 법 제20조 소정의 사용·수익허가와 구별되는 민법 제629조 들에서 규정하는 사법상 계약에 해당한다. 따라서 피청구인과 청구인1의 2016. 1. 8.자 사용·수익허가계약은 그 명칭에도 불구하고 사법상 전대차계약이고, 2017. 4. 18.자 피청구인의 사용수익허가계약 취소는 행정심판법 제5조제1호상 취소심판의 대상이 되는 행정처분이 아니라 사법상 전대계약의 해지에 불과하여 이에 대한 심판청구는 심판대상이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다. 2) 본안에 관하여 보면, 청구인1은 2017. 1.31.까지 2017년도 사용료를 납부할 의무가 있음에도 피청구인이 납부기한을 세 차례 연기하여 준 이후에도 이를 납부하지 않고 있으며, 사용료를 미납한 이유는 피청구인과 무관한 내부사유일 뿐만 아니라 사용료를 인지하고 입찰에 참가하였으므로 사용료 감액 요구는 이유없다. 또한 청구인1은 공유재산법 제22조 제3항 및 허가조건 제6조 제6항에 따라 보증금을 예치하거나 이행보증보험을 제출하여야 함에도 이를 납부 또는 제출하지 않았기에 사용료의 분할납부 요구도 받아들일 수 없었고, 2016. 11.경 각종 민·형사상 분쟁을 발생시킴으로써 매장의 운영을 저해하였고, 허가조건에 따라 피청구인의 승인 없이는 당해 재산을 전대할 수 없음에도 불구하고, 피청구인의 승인 없이 청구인2에게 점포를 전대하여 무단점유하게 하였고 위와 같은 위반은 공유재산법 제25조 및 허가조건 제20조의 사용·수익허가의 취소(해지)사유가 되므로 피청구인은 수차례 청구인1에게 허가조건의 준수를 요청하였으나 청구인1은 시정하지 않아 2017. 4. 18. 사용·수익허가의 취소(계약해지)를 하게 된 것이다. 3) 청구인1은 2017. 5. 27.자 공문 ‘○○○○○○ 지하점포 선처요청 건’을 통하여 피청구인의 사용·수익허가의 취소(계약해지)를 수용하고 피청구인의 행정재산 관리업무에 적극적으로 협조할 것을 약속하였음에도 행정심판을 제기하였다. 4) 또한, 피청구인이 서울특별시로부터 위탁받은 행정재산에 대하여 체결하는 사용수익계약은 사법상 계약에 해당하여 행정소송의 대상이 아님이 대법원 판결로 확정되었는바, 본 건 청구는 부적법 각하 대상이다(서울고등법원 2016. 3. 24. 선고 2015누60350호 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2016두36505판결, 서울동부지방법원 2016. 12. 1. 선고 2015가합102628호 판결). 따라서 청구인들은 수허가자 지위확인소송을 제기하여야 하는 것이고 행정소송이나 행정심판의 대상이 아니다. 나. 청구인2의 사용승인 의무이행청구에 관하여 1) 청구인2는 청구인1과 사법상 전대차계약을 체결하였을 뿐 피청구인과는 아무런 법률관계를 맺지 않은 자들로서 피청구인에게 어떠한 신청도 한 사실이 없고 피청구인도 청구인2에게 어떠한 거부도 한 사실이 없으며, 청구인1은 허가조건 제18조 제1항 제2호 등에 따라 피청구인의 사전 승인 없이 허가재산의 전대 또는 권리의 처분 등을 하지 못하므로 피청구인에게는 청구인2에 대해 사용승인을 이행할 의무가 없고 따라서 청구인2에게는 피청구인에게 사용승인을 요구할 법률상, 조리상 신청권도 없을 뿐만 아니라, 더 나아가 사법상 관계에 불과한 위 사용수익계약이 행정심판법 제5조 제3호 상 의무이행심판의 대상에도 해당하지 않으므로 청구인2의 사용승인 의무이행청구는 당사자적격 및 대상적격 등을 결하여 역시 부적법하여 각하되어야 한다. 2) 설령, 피청구인의 청구인1에 대한 사용·수익허가가 행정처분에 해당한다고 하더라도 공유재산법 제20조 제3항에서는 해당 행정재산을 제3자로 하여금 사용·수익하는 것을 금지하고 있는바, 청구인2는 법률상 사용 승인을 요청할 수 있는 지위에 있지도 않다. 3) 청구인2는 이미 2016. 12.~1.경 당시 청구인1이 판매수수료를 제대로 지급하지 않는 등 문제가 있다는 사실을 잘 알면서도 피청구인에 대한 아무런 문의나 신청 없이 청구인1과의 협의만으로 함께 사업을 하기로 하고 입점한 동업자 내지 전차인으로, 청구인1에 대하여 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하더라도 아무런 법률관계가 없는 피청구인에 대하여 법률상 허용되지 않는 사용수익계약을 구하는 것은 이유없다. 4) 피청구인이 2017. 2. 6. 최종적으로 청구인1에 대하여 무단 전대를 원상회복하지 않으면 계약이 해지됨을 통보하자, 청구인1은 2017. 2. 16. 원상회복이 아닌 ‘MD구성 변경 내역’이라며 전대차 내역을 일방적으로 통보하였고, 청구인2는 MD내역을 제출하기 전인 2017. 1.~2.초경 이미 입점을 마쳤다. 다. 투자자금 등에 관한 주장의 부당성 청구인1은 이 사건 지하 판매시설에 입점하면서 27억 상당의 비용을 들여 시설공사를 하였다고 주장하나, 이는 청구인1만의 일방적이고 근거 없는 주장에 불과하고, 사용료 미납을 정당화할 사유가 되는 것도 아니다. 4. 관계법령 공유재산 및 물품관리법 제20조, 제22조, 제25조, 제27조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 2016. 1. 8. ○○○에게 ○○○○ 지하 판매시설 1~11(3 제외, 10개소) 7,000.45㎡에 대해 5년간(2016. 1. 18.~ 2020. 12. 31.) 사용·수익을 허가하였다. 나. 피청구인은 기존 사용·수익허가 대상자인 ○○○○(○○○)에서 지하 판매시설 법인 사업자 전환에 따라 주식회사 ○○○○○○으로 공유재산 수정 사용·수익허가를 하고 2016. 3. 17. 지하 판매시설 법인 전환 승인 통보하였다. 다. 피청구인은 청구인1에 대하여 2016. 12. 14. 관리비 미납에 따른 납부독촉 및 연체료 부과를 통지하고, 2017. 1. 17. 2차년도 사용료 부과(안내)를 하였고, 2017. 2. 3. 지하판매시설 사용·수익 허가조건 위반 및 조치요구(최고)를, 2017. 2. 6. 지하판매시설 사용·수익 허가조건 준수 및 조치 요청을, 2017. 2. 13. 사용료 납부 독촉(1차)을, 2017. 3. 2. 사용료 납부 수정 독촉(2차)을, 2017. 3. 6. 공유재산 유상사용·수익 허가조건 준수 요청을, 2017. 3. 20. 사용료 납부 독촉(3차)을 하였고, 2017. 3. 24. 관리비 미납에 따른 납부독촉 및 연체료 부과(1차)(2차)를 하였다. 라. 청구인1은 2017. 2. 16. ○○○○○○ B1 MD변경내용을, 2017. 2. 24. ○○○○○○ B1 입점업체 계약해지통보를, 2017. 3. 6. ○○○○○○ B1 MD변경승인요청을 피청구인에게 통지하였다. 마. 피청구인은 2017. 3. 31. 청구인1에 대하여 사용·수익허가조건 위반에 따른 사용·수익허가취소 예고 통보 및 청문 참석 요청을 발송하였고, 청구인1은 2017. 4. 14. 피청구인에게 임대차계약 이행계획 통지 및 사용료 지급기한 유예 요청을 하였으나, 피청구인은 2017. 4. 18. 청구인1에 대한 사용수익허가를 취소하였으며, 2017. 5. 12. 피청구인은 청구인들에게 ○○○○○○ 지하판매시설 사용·수익 중단 및 명도 요청을 하고, 2017. 5. 29. 지하판매시설 명도 요청(2차) 및 강제집행등 조치(예고)를 하였다. 바. 청구인1은 2017. 5. 27. 피청구인에게 ○○○○○○ 지하점포 선처요청 건을 발송하였다. 사. 피청구인이 피고인 서울고등법원 2015누60350 사용수익허가갱신거부처분취소 사건 2016. 3. 24. 판결에서는 “공유재산법 제27조 제3항의 ‘전대’는 민법 제629조 등에서 규정하는 사법상 계약의 일종인 ‘전대’와 동일한 것이고 공유재산법 제27조 제3항에 근거한 이 사건 사용·수익계약은 사법상 계약으로서의 ‘전대’에 해당한다”는 사유로 기각 결정하였던 1심 판결을 취소하고 각하하였고, 대법원 2016두36505 사용수익허가갱신거부처분취소 사건에서 상고 기각되어 확정되었다. 6. 이 사건 심판청구의 적법여부 가. 공유재산 및 물품 관리법 제20조 제1항 및 제3항에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있고, 사용·수익의 허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 하여서는 아니 된다고 정하면서, 행정재산의 관리위탁에 대해서는 같은 법 제27조에서 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있고, 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 제20조에 따라 해당 행정재산의 사용·수익허가를 받은 자로 보고, 행정재산의 사용·수익허가를 받은 것으로 보는 자는 관리위탁의 조건에 위반되지 아니하는 범위에서 해당 행정재산을 제3자에게 전대(轉貸)할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 사용료에 관하여는 같은 법 제22조 제1항에서 지방자치단체의 장은 행정재산의 사용·수익을 허가하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율(料率)과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수하도록 하고, 제2항에서 제1항에 따른 사용료는 그 전액을 대통령령으로 정하는 기간에 한꺼번에 내야 한다. 다만, 사용료 전액을 한꺼번에 내는 것이 곤란하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 경우에는 1년 만기 정기예금 금리수준을 고려하여 대통령령으로 정하는 이자를 붙여 분할납부하게 할 수 있다고 정하고 있고 제3항에서는 제2항 단서에 따라 분할납부하게 하는 경우 일정한 금액 이하의 보증금을 예치하게 하거나 지방자치단체를 피보험자로 하는 이행보증보험을 체결하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제25조에서는 지방자치단체의 장은 제20조제1항에 따라 행정재산의 사용·수익허가를 받은 자가 사용·수익의 허가를 받은 행정재산을 제20조제3항을 위반하여 다른 사람에게 사용·수익하게 한 경우, 해당 행정재산의 관리를 게을리하였거나 그 사용 목적에 위배되게 사용한 경우, 지방자치단체의 장의 승인 없이 사용·수익의 허가를 받은 행정재산의 원상을 변경한 경우, 거짓 진술, 거짓 증명서류의 제출, 그 밖의 부정한 방법으로 그 허가를 받은 사실이 발견된 경우, 제22조제2항에 따른 납부기한까지 사용료를 내지 아니한 경우에 해당하면 그 허가를 취소할 수 있다고 정하고 있다. 나. 이 사건 청구에 관하여 본다. 행정심판법 제2조에 의하면 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 하고 있고, 제3조제1항의 규정에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다고 하여 행정심판의 대상을 행정청의 처분 또는 부작위로 하고 있다. 따라서 행정기관이 공권력의 보유자로서의 우월적 의사 주체로서 국민에 대하여 특정한 법률행위를 하는 것이 아니고 단순한 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위는 일반사법상의 효과로서 규율되어야 할 것이고 이를 가지고 행정처분이라고 할 수는 없는 것이다. 먼저, 청구인1에 대한 피청구인의 사용수익허가 취소의 법적 성격에 관하여 보면, 피청구인은 행정청의 지위나 권한이 있는 것이 아닌 서울특별시에 의하여 설립된 지방공단일 뿐이고, 이 사건 사용수익계약은 공유재산관리청인 서울특별시장을 대신하여 공유재산법 등 관련 법령에 따라 관리위탁을 받은 피청구인이 체결한 것이다. 공유재산법 제27조 제1항에 의하면, 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁할 수 있고, 위 규정에 따라 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 해당 행정재산의 사용·수익허가를 받은 자로 간주하고, 같은 법 제20조 제3항에 의하면 지방자치단체로부터 사용·수익허가를 받은 것으로 간주되는 자는 관리위탁의 조건에 위반되지 아니하는 범위에서 해당 행정재산을 제3자에게 전대할 수 있는바, 위 ‘전대’는 행정처분인 같은 법 제20조 소정의 사용·수익허가와 구별되는 민법 제629조 등에서 규정하는 사법상 계약에 해당한다. 따라서 피청구인과 청구인1의 2016. 1. 8.자 사용·수익허가계약은 그 명칭에도 불구하고 사법상 전대차계약이고, 2017. 4. 18.자 피청구인의 사용수익허가계약 취소는 행정심판법 제5조제1호상 취소심판의 대상이 되는 행정처분이 아니라 사법상 전대계약의 해지에 불과한 것으로 판단되므로(대법원 2016. 7. 14. 선고 2016두36505판결 동지), 청구인1의 이 사건 행정심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다. 다음으로, 청구인2의 의무이행심판 적법여부에 관하여 보면, 피청구인과 청구인 1의 사용수익허가계약이 사법상 ‘전대’에 불과하고 이 사건 행정심판청구대상이 될 수 없음은 앞에서 살펴본 바와 같고, 청구인2는 청구인1과 사법상 전대차계약을 체결하였을 뿐 피청구인과는 아무런 법률관계를 맺지 않은 자들로서 피청구인에게 어떠한 신청도 한 사실이 없고 피청구인도 청구인2에게 어떠한 거부도 한 사실이 없으며, 청구인1은 허가조건 제18조 제1항 제2호 등에 따라 피청구인의 사전 승인 없이 허가재산의 전대 또는 권리의 처분 등을 하지 못하므로 피청구인에게는 청구인 2에 대해 사용승인을 이행할 의무가 없고 따라서 청구인2에게는 피청구인에게 사용승인을 요구할 법률상, 조리상 신청권도 없으므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2002두12489 판결 등). 더 나아가 사법상 관계에 불과한 위 사용수익계약이 행정심판법 제5조 제3호 소정의 의무이행심판의 대상에도 해당하지 않으므로 청구인2의 사용승인 의무이행청구는 당사자적격 및 대상적격 등을 결하여 부적법하다. 7. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.