공익근무요원소집처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 2001. 12. 4. 징병검사에서 신체등위 2급으로 판정되어 보충역(공익근무대상) 편입처분을 받은 자로서, 피청구인은 2005. 7. 18. 청구인에게 2005. 8. 29.자 공익근무요원소집통지(이하 "이 건 처분"이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 2001. 12. 4. 보충역편입처분을 받아 2002. 1. 1.부터 장기대기사유 제2국민역 처분대상자의 대기기간이 기산된 자로서 2005. 1. 1.부로 제2국민역으로 편입되었다. 나. 2003. 12. 10. 병무청훈령 제519호로 개정된 「공익근무요원소집대상 등 자원관리 및 의무부과 규정」 제34조제1항의 장기대기사유 제2국민역 처분대상자의 대기기간을 4년으로 연장하였지만 부칙에서 동규정의 시행을 2004. 1. 1.부로 규정하고 있어 개정된 규정은 2004. 1. 1. 이후 병역처분을 받은 자부터 적용하여야 하므로 청구인의 경우 2001년에 보충역편입처분을 받은 자로서 4년이 아니라 종전규정 제34조제1항제2호에 의하여 3년의 대기기간이 적용되어야 한다. 다. 개정된 「공익근무요원소집대상 등 자원관리 및 의무부과 규정」 부칙 제3항에 "이 규정 시행당시 2003년 12월 31일자로 종전 규정 제34조제1항제2호에 해당되는 사람은 종전 규정에 의한다"라고 규정되어 있음에도 개정된 규정에 따라 4년의 대기기간을 적용하여 이 건 처분을 한 것은 소급효금지원칙에 위배되는 것이고, 청구인은 이미 처분당시의 대기기간 3년이 경과하여 2005. 1. 1.자로 이미 제2국민역으로 편입된 것으로 알고 이를 바탕으로 제반 경제적 활동을 하고 있었으므로 「행정절차법」 제4조(신의성실 및 신뢰보호)의 취지에도 위배되는 위법ㆍ부당한 처분으로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 문제 삼는 개정된 규정의 부칙조항은 소급입법자체와 전혀 상관없는 사안으로 국방의 의무를 이행함에 있어 형평성의 문제를 해결하기 위하여 장기대기기간을 "3년"에서 "4년"으로 정한 것이고 설령 소급입법적 성격이 있다 하더라도 이미 과거에 완성된 법률을 대상으로 하는 "진정소급입법"도 아니며 종전규정 개정당시를 기준으로 하여 국민들 중 군복무에 적합한 사람을 선정하는 것으로 장기대기기간 기산 시점으로부터 제2국민역 면제대상인 3년이 경과하지 않았기 때문에 "부진정소급입법"이 될 뿐이므로 헌법상 소급입법의 문제는 발생하지 아니한다. 나. 청구인은 이 건 처분이 신뢰보호원칙에 위배된다고 주장하나, 국방의 의무와 관련해서는 징집 등의 범위를 결정함으로써 적정한 군사력을 유지하여야 하는 강력한 공익상 필요가 있기에 입법자의 입법형성권의 범위가 매우 넓은 점, 국민들은 이러한 영역에 관한 법률 등 관계규정이 제반사정에 따라 언제든지 변경될 수 있다는 것을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 하는 점, 경과조치에 대해서도 부칙의 경과규정을 통해 개정된 규정에 적응ㆍ대비할 수 있는 시간을 제공하는 등 개정된 규정에 적응할 수 있도록 나름대로 보완조치를 한 점 등을 고려할 때, 이 건 처분으로 달성하려는 공익은 청구인이 받은 불이익에 비하여 훨씬 크다고 할 수 있어 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. 다. 따라서 소급효금지원칙이나 신뢰보호원칙에 위배되지 않으므로 청구인의 제2국민역편입대상자라는 주장은 이유 없고 피청구인이 개정된 규정에 따라 한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제9조, 제11조, 제26조제1항, 제27조, 제28조, 제29조, 제55조, 제65조제7항, 동법 시행령 제51조제1항, 제135조제5항 동법 시행규칙 제94조, 제109조 및 별표 24 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적증명서, 공익근무요원소집통지서, 징병검사통지서, 징병신체검사결과통보서, 공익근무처분병역증 등의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 「병역법」 제9조의 규정에 따라 18세가 되는 2000년경 제1국민역으로 편입되어 동법 제11조의 규정에 따라 19세가 되는 해인 2001. 12. 4. 징병검사를 받았다. (나) 징병검사결과 청구인은 신체등위 2급으로 판정되었으나 고등학교 중퇴학력사유로 인해 피청구인은 2001. 12. 4. 청구인에게 보충역처분을 하였다. (다) 피청구인은 위 보충역 처분에 근거하여 2005. 7. 18. 청구인에 대하여 2005. 8. 29. 13:00까지 육군 ○○사단에 공익근무요원으로 입영하라는 이 건 처분을 하였다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살펴본다. (가) 「병역법」제26조제1항, 제27조, 제28조, 제29조, 제55조 및 동법 시행령 제51조제1항의 규정에 의하면, 공익근무요원은 국가기관·지방자치단체·공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 경비·감시·보호·봉사 또는 행정업무등의 지원업무의 업무 등에 복무하도록 되어 있고, 지방병무청장은 공익근무요원소집대상자에 대하여 지역별로 소집순서를 결정하여 시·군·구별 공익근무요원 소집순서명부를 작성하여여야 하고, 이 때 지역별 범위 및 소집순서의 결정기준은 신체등위·학력·연령등 자질을 감안하여 병무청장이 정하도록 되어 있으며 공익근무요원소집순서가 결정된 사람에 대하여 복무기관 또는 복무분야를 정하여 공익근무요원소집을 실시하고 교육소집은 군사교육을 위하여 보충역에 대하여 60일 이내로 실시할 수 있으며, 그 시기·소집기간·소집해제 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다라고 규정되어 있다. 한편,「병역법」제65조제7항 및 동법 시행령 제135조제5항의 규정에 의하면, 지방병무청장은 공익근무요원 소집대상자가 배정인원보다 많은 경우에는 소집대상자의 학력·보충역편입연도 등을 감안하여 그 중 일부를 제2국민역에 편입할 수 있고, 이 경우 제2국민역으로 편입할 수 있는 사람은 보충역에 편입된 다음 해의 1월 1일부터 기산하여 3년 이상 경과된 사람으로 하되, 학력별 처분기준, 대기기간 산정기준 등에 관하여 필요한 사항은 병무청장이 정한다고 규정되어 있다. 이에 따라 「공익근무요원소집대상 등 자원관리 및 의무부과 규정(병무청훈령)」은 위와 같은 보충역에 처분된 사람이 제2국민역에 편입할 수 있는 대기기간 산정기준을 규정하고 있는바, 2003. 12. 10. 병무청훈령 제519호로 개정되기 이전의 「공익근무요원소집대상 등 자원관리 및 의무부과 규정」 제34조제1항의 규정은 장기대기사유 제2국민역 처분대상자의 대기기간을 학력별로 구분하여 동항 제1호에서 고등학교 졸업 이상 학력자의 경우 장기대기기간을 기산 시점으로부터 4년, 제2호에서 고등학교 중퇴 이하 학력자의 경우 장기대기기간을 기산 시점으로부터 3년으로 그 기간을 정하고 있었으나, 2003. 12. 10. 병무청훈령 제519호로 개정된 「공익근무요원소집대상 등 자원관리 및 의무부과 규정」 제34조제1항의 규정은 대기기간을 학력에 따른 구별 없이 장기대기기간 기산 시점으로부터 4년으로 규정하면서 동항 각호를 삭제하였고, 개정된 규정 부칙에서는 본 규정의 시행일은 2004. 1. 1.이고 장기대기 제2국민역 처분대상자 학력별 대기기간에 관한 경과조치와 관련하여 "이 규정 시행당시 2003년 12월 31일자로 종전 규정 제34조제1항제2호에 해당되는 사람은 종전 규정에 의한다"라고 규정하고 있다. (나) 먼저, 청구인은 2003. 12. 10. 병무청훈령 제519호로 개정된 「공익근무요원소집대상 등 자원관리 및 의무부과 규정」 부칙 제3항의 규정을 근거로 청구인의 경우 개정된 규정에 따라 4년의 대기기간을 적용하여 이 건 처분을 한 것은 소급효금지원칙에 위배되는 처분이라고 주장하므로 살피건대, 행정법령은 특별한 규정이 없는 한 효력발생 이전에 이미 종결된 사항에 대하여 소급하여 적용되는 것은 소급효금지의 원칙에 따라 금지되고, 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 우리 헌법상 국방의 의무는 우리 국민의 자격을 유지하고 있는 이상 지속적으로 부담하는 것이고, 이러한 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있으므로, 법률의 수권에 의하여 새로운 행정법규를 개정하면서 그 시점 이후의 징집대상자의 범위를 정하는 것은 그 개정당시를 기준으로 하여 국민들 중 군복무에 적합한 사람을 선정하는 것일 뿐이고, 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율대상으로 하는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 보충역처분대상자의 장기대기사유 제2국민역 처분대상자의 대기기간을 규정함으로써 구체적인 징집대상자의 범위를 정하는 행정법규를 개정하는 경우, 이를 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율의 대상으로 하는 행정법규라고 보기 어렵기 때문에 이 건 처분이 소급효금지원칙에 위배된다는 청구인의 주장은 이유 없다. (다) 다음으로, 청구인은 이 건 처분이 신뢰보호원칙에 위배된다고 주장하므로 살피건대, 보충역처분대상자의 장기대기사유 제2국민역 처분대상자의 대기기간을 둔 것은 병력의 수급사정에 따라 징집의 범위 등을 정한 것으로서 징집 대상자의 범위를 결정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 "최적의 전투력"을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해져야 하는 것인바, 대기기간을 연장함으로 침해되는 이익의 보호가치는 적정한 군사력의 유지라는 공익적 목적에 비하여 크지 않고, 대기기간 만료에 대한 기대와 신뢰는 본래부터 영구적인 것이 아니라 관련 규정의 개정에 따라 신축적ㆍ잠정적인 것이다. 이러한 신뢰이익의 가치 및 손상의 정도와 국방의 의무와 관련하여 징집 등의 범위를 결정함으로써 적정한 군사력을 유지하여야 하는 공익적 목적을 비교 형량할 때, 후자가 전자보다 더 크다고 할 것이므로, 대기기간의 연장으로 인하여 청구인이 입은 신뢰의 손상은 앞서 본 적정한 군사력의 유지라는 공익적 목적에 의하여 그 정당성을 인정할 수밖에 없으므로 신뢰보호원칙에 위배되지 아니한다. (라) 따라서, 이 건 처분이 소급효금지원칙과 신뢰보호원칙에 위배된다는 청구인의 주장은 이유 없고, 관련규정에 따라 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.