공익근무요원소집해제신청거부통지취소청구

1. 사건개요 청구인은 1998. 5. 4. 징병검사에서 부비동염의 질병을 진단받아 신체등위 4급으로 판정되어 보충역 편입처분을 받고 2000. 7. 3. 공익근무요원으로 소집되어 서울지방법원에 복무한 사실이 있는 자로서, 병역비리합동수사본부의 병무비리사건 수사결과 청구인에 대한 위 보충역 편입처분이 신체검사 담당 군의관에 대한 뇌물수수에 기인하여 위법․부당하게 이루어졌다는 사실이 밝혀졌음을 이유로 피청구인은 2001. 1. 17. 청구인에 대하여 위 보충역 편입처분 및 공익근무요원소집명령을 각각 취소하였다. 이에 따라 청구인은 2001. 3. 16. 재신체검사를 받은 결과 이전과 동일한 질병으로 신체등위 4급으로 판정되어 재차 보충역 편입처분을 받았고, 2001. 5. 21.부터 공익근무요원으로 재소집되어 서초구청에 복무해 오고 있다. 그러던 중 청구인은 2002. 11. 4. 피청구인에게 주위적으로는 2002. 11. 2.자로 소집해제를 해줄 것을, 예비적으로는 2003. 2. 24.자로 소집해제를 해줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 2002. 11. 25. 청구인에게 공익근무요원소집해제신청거부를 통지(이하 “이 건 통지”라 한다) 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 공익근무요원이 복무중 형사사건으로 복무가 중단되는 경우에 관하여는 병역법시행령 제56조제2항의 규정을 적용받는다고 할 수 있으나, 이 건 병역비리와 관련해서는 청구인의 모친이 벌금형의 형사처벌을 받은 적은 있으나 청구인은 어떠한 형사처벌도 받은 적이 없으므로 이러한 규정을 적용할 수는 없다. 나. 피청구인은 병무비리에 대한 이유만으로 신체검사 등위판정에 하자가 있음을 이유로 공익근무요원소집명령을 취소하였으나, 청구인에 대한 재신체검사 결과 이전과 동일한 질병인 부비동염으로 4급 보충역 처분을 받았음에도 이전 복무기간을 인정하지 않는 것은 문제가 있는 점, 헌법과 병역법이 정하고 있는 병역의무는 이중으로 부과할 수 없으므로 실질적인 재복무에 해당하는 복무기간 불산입은 위헌의 여지가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분은 위법․부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (본안전 항변) 피청구인의 이 건 통지는 병역법 제30조제4항, 동법시행령 제56조제2항의 규정에 의거 28개월의 복무를 마친 공익근무요원에 대하여 더 이상 복무할 의무가 없음을 알리는 확인행위에 불과하므로 항고쟁송에서의 처분이라 할 수 없다 할 것이어서, 청구인의 이 건 청구는 부적법한 청구로서 각하되어야 한다. (본안에 대한 답변) 청구인은 재신체검사결과 초기의 신체검사와 같은 결과가 나온 경우 이전 복무기간을 인정해 주어야 된다고 주장하나, 이러한 동일한 결과가 나왔다고 하더라도 청구인의 병무비리에 대한 위법성이 조각되는 것은 아니며, 설령 동일한 결과가 나왔다 하더라도 이러한 결과가 이전 신체검사결과의 정확성을 보장해 주는 것도 아니므로, 피청구인의 이 건 처분에는 아무런 문제가 없다. 4. 이 건 청구의 행정심판 적격 여부 가. 관계법령 병역법 제30조제1항 및 제4항 동법시행령 제56조제2항 행정심판법 제2조 및 제3조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 보충서면, 병역처분취소통보서면, 공익근무요원복무확인서, 공익근무요원 소집해제 신청에 대한 회신 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 피청구인의 2001. 1. 17.자 병역처분취소통보서면에 의하면, 병역비리사건 수사결과 청구인에 대한 징병검사 당시 병역처분사항이 위법․부당하게 이루어진 것으로 통보되어 징병검사 당시의 4급 보충역 처분사항이 취소됨에 따라 공익근무요원 소집사항을 취소하였음을 통보한다는 사실이 기재되어 있다. (나) 서울지방법원장의 2001. 11. 27.자 공익근무요원복무확인서에 의하면, 청구인이 2000. 7. 3. ～ 2001. 1. 27.의 기간 동안 서울지방법원에서 법무행정보조로 복무한 사실이 기재되어 있다. (다) 피청구인의 2002. 11. 25.자 공익근무요원 소집해제 신청에 대한 회신에 의하면, 청구인은 병역비리 사건과 관련하여 보충역 처분이 취소된 후 재신체검사에서 보충역으로 처분되어 공익근무요원으로 복무하는 자로서 당초 공익근무요원으로 소집 복무했던 기간을 적법하게 복무한 것으로 인정해 줄 수 없음을 알려드린다고 기재되어 있다. (2) 살피건대, 병역법 제30조제1항 및 제4항의 규정에 의하면 공익근무요원의 복무기간은 2년 8월 이내에서 대통령령으로 정하도록 되어 있고 이를 위임받은 동법시행령 제56조제2항의 규정에 의하면 행정관서요원의 경우 복무기간은 2년 4개월로 되어 있으며, 동 시행령 제68조제1항 및 제2항의 규정을 종합하여 보면 행정관서요원의 복무기관의 장은 제56조의 규정에 의한 복무기관이 만료될 사람의 명단 등을 복무기간이 만료되는 달의 전달 10일까지 지방병무청장에게 송부하여야 하고 지방병무청장은 소집해제되는 달의 1일에 소집해제일을 명시하여 소집해제처분을 하도록 되어 있다. 한편, 행정심판법 제2조 및 제3조의 규정을 종합해 보면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 이를 제기할 수 있고, 여기서 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있으며, 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부처분이 항고쟁송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위해서는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 바, 위 인정사실에 의하면, 관련규정상 공익근무요원 중 행정관서요원의 복무기간은 당사자의 신청여부와 무관하게 2년 4개월로 법정되어 있고 단지 지방병무청장은 법정의 복무기간이 만료되는 사람에 대하여 소집해제처분을 하도록 되어 있으므로, 복무중인 공익근무요원의 경우 지방병무청장에 대하여 소집해제처분을 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리는 없다 할 것이어서, 청구인의 신청에 대한 피청구인의 이 건 통지는 단순한 사실의 확인에 불과하여 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없으므로 청구인의 이 건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.