공인중개사법위반 등록취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 개업공인중개사로서 ○○시 ○○로○길 소재‘○○○○공인중개사사무소’를 운영하는 자인데, 피청구인이 2018. 8. 27. 민원을 접수하여 조사한 결과 청구인이 업무정지 기간(2018. 7. 30.~2018. 8. 14.) 중에 중개업무를 한 사실을 적발하였다. 이에 피청구인은 청구인에 대하여 2018. 10. 17. 청문을 실시하고, 10. 26. 「공인중개사법」 제38조제1항제7호에 따라 등록취소처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자 청구인은 ○○도 ○○시 ○○로○길 ○(○동)에서 ○○○○공인중개사 사무소(이하‘○○○○’이라 한다)란 명칭으로 업무 중인 개업공인중개사로 2006. 4. 12. 이후 현재까지 공인중개사 업무를 생계로 하여 살아가는 소시민이고 피청구인 ○○시 ○○출장소장은 이 사건의 관할 등록관청으로서 「공인중개사법」 제38조제1항제7호에 따른 등록처분을 한 처분청이다. 2) 처분의 경위 이 사건은 정확한 사실관계를 정리하기 위하여 다시 살펴보아야 한다. 최초 이 사건 처분의 원인은 임대차계약에 따른 민원이었고 이 계약을 근거로 민원을 넣은 자는 김○○이다. 계약의 내용은 2018. 8. 10. ○○○○이 소재한 ○동에 오피스텔(○○○뷰 8○○호)를 본 후 임대차계약을 체결하면서 소정의 계약금 중 일부로 일십만 원을 교부하였을 때 이를 수령한 자가 2018. 10. 31. 현재는 폐업한 같은 사무소를 소재지로 하여 업무 중이던 개업공인중개사 강○○였다. 제출한 청구인의 진술서를 보면 청구인은 기존에 알던 임대인이 세무신고 관계로 기존 계약서를 찾아 모사전송 하여줄 것을 요청하여 「공인중개사법」에 따른 보관기간 내에 있던 계약서라 ○○○○으로 가서 모사전송을 하고 나가던 중이었다. 이때 김○○이 일십만 원을 현금으로 지급했고 청구인도 우연찮게 지켜보았는데 김○○이 청구인을 중개행위를 한 위 강○○로 오인한 것인지 영수증을 발급해달라고 요청하였고 재차 요청하는 바람에 단순히 영수증만을 써주는 것이라 생각하여 그리하였다. 이후 개인적 사정으로 입주할 수 없다고 판단한 김○○은 계약금 중 일부로 지급한 일십만 원을 돌려받기 위하여 알아보던 중 ○○시청에 민원을 넣게 되었고 이러한 상황에 따라 청구인 본인에게 이 사건 처분이 나오게 되었다. 그러하다면 다음과 같은 문제점들이 있음을 제기한다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 법리 오해에 따른 법적용 오류 / 채증법칙 위반 순차적으로 보자면 가계약금조로 지급된 금액을 반환받기 위해 민원이 접수되었다. 그 후 청구인에 대하여 이 사건 처분이 내려졌다. 그러나 중개란 것에 해당한다고 판단한 것은 피청구인의 잘못된 판단이다. 이는 법령 해석의 잘못, 법령 적용의 잘못 등을 의미한다. 또한 무리한 행정작용을 하기 위하여 일십만 원을 돌려받기 위하여 민원을 제기한 소위 블랙컨슈머만을 신뢰해버리는 오류를 범하였다. 이것은 채증법칙 위반으로 재판상 다툼에 있어서 증거를 제시할 필요가 있는 경우, 누구나 납득할 수 있고 객관적으로 타당한 증거를 채택하여야 한다는 의미이다. 항고쟁송이고 준사법절차인 행정심판에도 피청구인이 무한 신뢰하는 민원인의 최초 민원에 대하여 채증법칙의 위반이라 생각하여 신빙성이 매우 떨어진다고 할 만한 특별한 사정이 있음에도 불구하고 정해진 대로 처리하겠다는 태도에서 피청구인의 무소불위한 공권력만 떠올리게 한다. 특별한 사정이라 함은 최초 민원을 제기한 김○○이 청구인과 강○○를 혼동하여 일어난 일이었다고 한 부분이며 이것은 피청구인이 이미 서면으로 확보하고 있음에도 불구하고 최초 민원만을 신뢰하겠다며 이것을 인정하지 않으니 더욱 증거서면으로 제출하겠다. 나아가 현재 매우 복잡한 심경 중에 있는 청구인으로서 김○○과 전화 통화를 하며 남긴 녹취록과 원본CD를 증거로 제출한다. 피청구인은 이를 믿어줄 생각이 없으므로 이러한 판단은 당연히 행정심판위원회에 맡기려 한다. 그러하다면 피청구인의 처분은 위법하다는 것을 주장하고 이에 따라 이 행정심판으로 인해 원인 처분은 소멸되어야 할 것임을 밝힌다. 나) 부당성 / 합목적성 우선 인정할 부분은 인정하고 가겠다. 청구인은 「공인중개사법」 제39조 이하에 따른 업무 정지기간이었던 점은 사실이다. 그러나 불고불리의 원칙에 따라 해당 사건과 관련도 없음에도 불구하고 영수증을 재차 요구하고 자신의 일십만 원을 돌려받기 위하여 민원을 제기한 자를 위해 이렇게까지 억지스러운 처분은 수긍할 수 없으며 그러할 이유도 없다. 원칙상 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 되고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다11993 판결 등 참조), 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001두11083 판결 등 참조)고 판시하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027527"></img> 위 상자는 「공인중개사법」 제1조로 이 법 전체 취지가 담긴 내용이라 할 수 있다. 일반인들에게는 모르겠으나 우리 공인중개사들에게는 이 목적이 거의 전부라 하겠다. 후단에 ‘부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다.’라고 할 때 과연 청구인의 처분은 국민경제에 이바지하기 위하여 건전하게 육성하는 방법인가 하는 의문이 남는다. 「공인중개사법」이 공인중개사를 위한 법인 것은 맞겠으나 사실상 공인중개사에 대한 제재법이라 할 수 있다. 그러나 대법원 판례에서‘제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결, 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조)’는 입장도 취하였는바, 결국 일반 예방적 측면과 합리적인 재량권 행사가 조화를 이루었는지 여부, 즉 비교형량을 통해 행정처분의 타당성을 판단하고 있는 것이라 볼 수 있다. 또한 집행력을 발휘할 때 근거는 사건 처분의 부당성·위법성 여부는 단순한 처분 사유뿐만 아니라 ① 그 처분에 이르게 된 경위, ② 처분횟수, 위반동기, 위반내용 등 모든 감경사유, ③ 청구인의 관련법의 위반 정도, 피청구인의 귀책사유, ④ 청구인의 관련 법 위반경력, ⑤ 이 사건 처분으로 입게 될 불이익 등 여러 제반사정들을 고려하여 종합적으로 판단되었어야 하기 때문이다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91누2083 판결 참조). 그리하여 결국 이 사건 처분은 합목적적이지 않으므로 부당하다. 4) 결어 가) 이러한 행정작용의 근거를 원인과 결과로 살펴보면 사실관계가 부정확하며 고의성도 없고 업무와의 과실 여부도 불분명하여 인과관계가 부실하다고까지 할 것이다. 반면 피청구인이 이루고자 하는 행정처분은 매우 중하여 종합적으로 볼 때 이 사건 처분의 근거가 과잉금지의 원칙에 반하여 위법하다 할 것이다. 또한 조리로서 부당결부금지의 원칙이란 행정기관이 행정활동을 행함에 있어서 그것과 실질적인 관련이 없는 반대급부와 결부시켜서는 안 된다는 행정법상의 원칙에 비추어 행정작용에 있어서 부당한 반대급부를 결부시켜서는 아니 된다는 것이므로 가사 업무정지 기간 중에 있는 개업공인중개사라는 이유만으로 본인이 개입되지 아니한 계약에 있어서 영수증을 작성한 사실행위만으로 중개행위를 한 것으로 보는 것은 매우 부당한 반대급부라고 판단되는바 실질적 관련성인 원인적인 부분과 합목적적인 관점에서 보아도 이러한 등록취소처분은 수긍되는 한계점을 지났다 할 것이므로 소위 블랙컨슈머에 가까운 중개의뢰인의 일시적 감정에 따라 오해가 생기고 그것이 확장되어 민원 접수 후 현재 이 상황에 이르게 되었다는 것으로 청구인은 위법함과 부당함을 주장할 수밖에 없다는 것을 재차 말한다. 다) 이러한 현실에 울분을 느끼며 부득이 이 사건 처분이 취소되어야 할 필요성에 대해 주장하니 이 청구를 인용하여 주길 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분사유 및 근거 본 사건의 청구인은 2017. 9. 14. ○○○○공인중개사사무소(○○시 ○○로○길 4)의 상호로 최초 개설등록하여 등록취소일까지 영업했던 개업공인중개사이다. 청구인에 대해 2018. 8. 27. 민원이 접수되어 2018. 8. 31. 해당 중개사사무소에 방문하여 사실관계를 확인하였고, 「공인중개사법」 제38조제1항제7호의 규정에 따라 업무정지(2018. 7. 30.~2018. 8. 14.) 기간 중에 중개업무를 한 경우로 판단되어, 2018. 9. 21. 청구인에게 「공인중개사법」 제38조제1항제6호 규정에 따른 부동산중개사무소 행정처분(등록취소)에 따른 청문실시를 통보하였으며, 이에 따라 청구인은 의견제출서(진술서)를 제출하였고, 통보된 청문실시 일시인 2018. 10. 17. 10:00 청문을 실시하였다. 청구인은 의견제출서 및 청문 시 진술에서“당시 사무실을 공동으로 사용한 강○○가 없어 청구인이 써 준 것을 오인하여 민원을 제기한 사안으로 김○○이 이를 정정한 진술서가 제출된 점과 청구인은 단지 영수증만 써준 것”이라고 주장하였으나, 청문주재자 의견서에는“처분대상자가 제출한 의견은 타당하지 아니하고, 김○○이 진술번복에 이르게 된 경위가 자기의 계약금을 돌려받기 위함이었으나 계약금을 돌려받게 되자, 청구인이 받을 행정처분이 생각보다 커진 것을 우려하여 그 도움을 주고자 번복하는 것으로 신빙성의 결여로 이를 받아들일 수 없음”이라는 청문주재자의 청문조서를 제출받았으며, 이에 따라 2018. 10. 26. 청구인에게 부동산중개사무소 행정처분(등록취소)을 통보하였다. 2) 처분의 적법·타당성 검토 「공인중개사법」 제2조에서는‘중개’를‘중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것’으로 정의하고 있으며, 같은 법 제38조제1항제7호에서는 업무정지기간 중에 중개업무를 하면 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다고 규정되어 있다. 피청구인은 청구인에게 행정처분(업무정지)을 한 사실이 있다. 2018. 8. 27. 김○○으로부터 민원이 접수되어 사실관계를 확인하는 중 계약서의 날짜가 업무정지 기간 중인 것을 확인하였다. 민원 내용을 살펴보면 첫째, 2018. 8. 10. 해당 중개사무소에서 김○○(청구인)라는 사람과 방을 보고 바로 계약서를 작성하였고 계약금을 주자 김○○가 영수증을 써 주었다고 하였으며, 둘째, 다음날 다시 청구인과 전화통화한 사실이 있고, 셋째, 공인중개사 대표 김○○라고 하면서 계약서를 작성하고도 도장이 없다고 도장을 찍지 않았으며, 추가 계약금을 부동산 명함을 주면서 개인계좌(국민은행, 김○○)로 송금하라고 한 점, 넷째, 방 보러 갈 때 부동산에서 만나 안내를 받는데 사무실이 아닌 번지를 문자로 찍어 특정지역으로 오라고 하였으며 계약서 작성 당시 간판불을 소등하고 계약서를 작성하였던 점 등으로 볼 때 청구인이 계약 관련하여 중개업무를 하였다는 것을 확인할 수 있다. 이는 청구인과 강○○를 착각할 만한 사유가 아니다. 그리고 2018. 8. 31. 피청구인이 청구인의 사무소를 방문하여 청구인에게 제출받은“문답서”상의 사실확인 내용을 확인하여 보면, 청구인은 문6)“○○도 ○○시 ○동 1064-1번지 OOO호에 대하여 2018년 8월 10일 중개행위를 하고 임대차계약서를 작성하셨습니다. 맞습니까?”에는“기억이 안납니다”라고 문답하였고, 문7)“공인중개사법 제38조제1항제7호 규정에 의거 업무정지 기간 중에 중개업무를 한 경우 등록의 취소가 되는데 그럼에도 불구하고 영업을 한 이유는?”에는“답변거부”하였다. 청구인이 업무정지 기간 중에 중개행위를 하지 않았다면 6번 질문에 대해 하지 않았다고 진술하였을 것이다. 하지만 청구인은 단순히 그 상황의 모면을 위해“기억이 안납니다”라고 진술을 하였고, 또한 7번 질문의 영업을 한 이유에 대한 답변은 하지 않았다. 이 또한 업무정지기간 중에 중개행위를 하지 않았다면 사실대로 하지 않았다고 작성할 것인데, 이에 대해 답변을 거부하였다. 이 모든 정황으로 볼 때, 중개행위를 한 자는 청구인이라 판단된다. 또한 추후 김○○이 강○○를 청구인으로 오인하였다는 내용을 제출한 자술서는 당초 민원의 내용을 진술번복한 것인데, 그 경위가 최초 민원을 신청한 이유가 자기의 계약금을 돌려받기 위함이었으나 계약금을 돌려받게 되자, 청구인이 받을 행정처분이 생각보다 커진 것을 우려하여 그 도움을 주고자 번복하는 것으로 신빙성의 결여로 이를 받아들일 수 없다. 이 사건에서의 쟁점은 중개행위를 한 자가 청구인인지의 여부이다. 위에 나열한 사실관계만으로도 중개행위를 한 자가 청구인으로 판단되지만, 추가적으로 김○○이 계약과정에서 있었던 문자와 통화를 누구와 했었는지를 확인해보면 사실관계를 더 명확히 할 수 있을 것이다. 위와 같은 사실을 봤을 때 중개행위를 한 행위는 청구인이며, 이는 「공인중개사법」 제38조(등록의 취소)제1항제7호에 따라 업무정지 기간 중에 중개업무를 한 것으로 이에 등록취소를 한 행정처분은 정당한 것이다. 예비적으로 등록취소처분을 업무정지처분으로 감경은 「공인중개사법」의 규정을 살펴봤을 때 논의할 가치도 없는 것이다. 같은 법 제38조(등록의 취소), 제39조(업무의 정지)의 내용은 각각 등록의 취소와 업무의 정지에 대한 규정이다. 청구인은 등록취소에 해당하는 위반행위를 하여 그에 해당하는 등록취소처분을 한 것이다. 청구인의 개설등록을 취소하는 행정처분은 적법한 절차에 따른 행정처분이므로 정당한 것이며, 그 어디에도 사실관계를 오인하여 재량권을 남용한다든지, 사실관계를 확장하여 해석한 것이 아닌 것으로 부동산중개업을 건전하게 지도, 육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하고자 하는 공공의 이익과 비교하여 볼 때 위 등록취소 행정처분은 적정하다고 보이고 그것이 가혹하여 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다. 3) 결론 따라서 청구인의 주장은 이유 없으며 이 건 행정심판 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 제38조(등록의 취소) ①등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. 7. 업무정지기간 중에 중개업무를 하거나 자격정지처분을 받은 소속공인중개사로 하여금 자격정지기간 중에 중개업무를 하게 한 경우 ③등록관청은 제1항제2호 내지 제8호 및 제2항 각 호의 사유로 중개사무소의 개설등록을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다. ④제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 중개사무소의 개설등록이 취소된 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소등록증을 등록관청에 반납하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 민원서류, 업무정지 처분서, 문답서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○로○길 소재‘○○○○공인중개사사무소’를 개설등록하여 운영하는 자로서 2018. 7. 26. 「공인중개사법」 제29조제1항을 위반한 사유로 피청구인으로부터 업무정지 15일(2018. 7. 30.~2018. 8. 13.) 처분을 받았다. 나) 피청구인이 2018. 8. 27. 접수한 민원서류에는 청구인이 8. 10. 민원인에게 중개행위를 하였다는 내용이 기재되어 있다. 다) 피청구인은 2018. 8. 31. 사실관계 확인을 위하여 청구인의 부동산사무소를 방문하였고, 이때 작성된 문답서를 보면 청구인은 2018. 8. 10. 중개행위를 하였는지를 묻는 질문에는 기억이 안 난다고 답변하였고, 등록취소가 됨에도 불구하고 영업을 한 이유를 묻는 질문에는 답변을 거부하였다. 라) 피청구인은 2018. 9. 21. 청구인에게 「공인중개사법」 위반에 따른 등록취소처분을 사전통지하고 청문실시를 통보하였다. 마) 이후 민원인 김○○은 청구인과 사무실을 공동으로 사용하고 있는 ○○공인중개사사무소 대표 강○○가 중개행위를 하였으며, 청구인을 강○○로 오인하여 민원을 제기한 것이라는 내용의 자술서를 작성하는 등 자신의 진술을 번복하였으나, 2018. 10. 17. 열린 청문에서 청구인의 의견과 민원인의 진술번복은 받아들여지지 않았다. 바) 이에 피청구인은 2018. 10. 26. 청구인에 대하여 업무정지기간 중 중개행위를 한 사유로 「공인중개사법」 제38조제1항제7호에 따라 등록취소처분을 하였다. 2) 「공인중개사법」 제38조제1항제7호에 의하면 등록관청은 개업공인중개사가 업무정지기간 중에 중개업무를 하거나 자격정지처분을 받은 소속공인중개사로 하여금 자격정지기간 중에 중개업무를 하게 한 경우 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. 3) 이 사건의 쟁점은 청구인의 주장 및 최초 민원제기인인 김○○이 진술을 번복한 것처럼 김○○에게 부동산 중개를 알선하고 임대차계약서를 작성한 자가 청구인이 아니라 같은 사무소를 함께 사용하던 강○○인지 여부이다. 그런데 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 이 사건 부동산을 알선하고 임대차계약서를 작성한 자는 청구인인 점을 능히 알 수 있다. 첫째, 최초 민원제기인인 김○○의 민원서에 의하면 청구인과 방 2개를 보고 바로 계약서를 작성하고 계약금 10만 원을 주자 청구인이 영수증을 써 주었다고 진술한 점, 둘째 계약서 작성일 다음 날 김○○이 입주할 형편이 안 되어서 청구인에게 전화하여 계약금 10만 원의 반환을 요청하자 청구인이 집 주인 계좌로 입금되어 돌려줄 수 없다고 하였다고 진술한 점, 셋째 이에 김○○이 집 주인에게 통화하였는데 집 주인은 계약금 10만 원을 받은 사실이 없다고 진술한 점, 넷째 김○○이 방을 보러 갈 때 부동산 사무소에서 만나지 않고 사무실이 아닌 곳에서 만났으며 계약서 작성 시에 공인중개사의 도장도 찍지 않았고, 계약서 작성 당시 사무실 간판 불을 소등하고 계약서를 작성하였다고 진술하는 등 그 진술 내용이 매우 구체적이고 상세하여 위 최초 민원제기 시의 진술을 신빙할 수 있다. 한편 김○○이 진술을 번복한 이유는 김○○이 민원을 제기한 이후에 청구인으로부터 계약금을 돌려받았기 때문인 것으로 판단된다. 또한 피청구인이 청구인의 사무실을 방문하여 문답을 하는 과정에서 피청구인이 청구인에게 2018. 8. 10. 본 건에서 쟁점이 된 중개행위를 하였는지 여부에 대하여 질의하였을 때 청구인이 중개행위를 한 적이 없다고 답변을 한 것이 아니라“기억이 안 납니다”라고 답변한 점, 또한 피청구인이 청구인에게 업무정지 기간 중에 중개업무를 한 경우에는 등록취소되는데 영업을 한 이유가 무엇이냐고 묻자 청구인이 업무정지 기간 중에 중개행위를 한 적이 없다고 답변을 한 것이 아니라 답변을 거부한 점 등을 보면 청구인이 중개행위를 하지 않았다는 주장은 믿을 수 없다. 더욱이 청구인이 계약금 10만 원을 받았다는 점을 입증하는 영수증에 자신의 이름을 기재하였는바, 청구인 주장처럼 청구인이 중개를 하지 않고 계약금도 받지 않았으며 같은 사무소를 사용하는 강○○가 중개하고 계약금을 받았다면 영수증에 청구인의 이름을 기재하는 것이 아니라 강○○의 이름을 기재하고 청구인 자신은 대리인으로 기재하는 것이 경험칙과 상식에 부합한다. 따라서 이러한 점을 종합하면 이 사건 부동산 중개업무는 청구인이 하였음이 분명하고 청구인은 업무정지 기간 중에 중개업무를 하였으므로 등록취소 사유에 해당함이 분명하므로 청구인의 이 사건 주위적 심판청구는 이유 없다. 한편 청구인이 예비적으로 등록취소처분을 업무정지처분으로 감경하여 달라고 주장도 하나, 「공인중개사법」 제38조제1항제7호에 의하면 업무정지기간 중에 중개업무를 한 자에 대하여는 등록취소를 하도록 규정하고 있으므로 청구인의 이 사건 예비적 청구 역시 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판 청구는 모두 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.