공인중개사법위반 업무정지 승계처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○2길 16, 1층에서 ‘○○공인중개사사무소’라는 상호로 공인중개사무소(이하 ‘이 사건 사무소’라 한다)를 운영하던 개업공인중개사이다. 피청구인은 2019. 12. 2. 임차인 이○○(이하‘임차인’이라 한다)로부터 청구인의 부동산 중개행위와 관련한 민원이 접수되자, 청구인에게 의견진술서를 제출할 것을 요청하였고, 청구인은 같은 해 12. 29. 의견진술서를 제출하였다. 피청구인은 청구인이 2019. 10. 2. ○○시 ○○구 ○○동 135-67 부동산 임대차계약(이하‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 중개하면서 중개대상물 미확인·설명서 미교부, 적정하게 거래계약서를 작성하지 아니하였다는 사유로 「공인중개사법」 제39조 제1항 제6호 및 제8호에 따라 업무정지 6개월의 행정처분 대상이 되었으나, 같은 해 12. 11. 이 사건 사무소 폐업신고서를 제출하여 2020. 1. 6. 청구인에게 같은 법 제40조에 따라 행정처분 지위승계(업무정지 6개월) 통지(이하‘이 사건 통지’한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○2길16, 1층에서 ‘○○공인중개사사무소’라는 상호로 2017. 9. 25. 부터 중개업영업을 하고 있다. 청구인은 2019. 10. 2. 계약한 ○○시 ○○구 ○○동 135-67에 소재한 점포 1층 우측 59.04㎡에 대하여 중개계약을 하였으며(임대인 : 권○○, 임차인 : 이○○), 이에 대하여 임차인(민원인)이 계약당시 등기사항증명서, 건축물대장 등을 보여주지 않아 중개대상물에 대한 기본사항을 설명 받지 못했으며 계약서 작성 후 중개대상물 확인 설명서를 교부받지 아니하였다는 민원을 제기하였고 이에 대하여 피청구인은 영업정지 6월에 해당하는 처분을 하였다. 2) 청구인이 중개한 ○○시 ○○구 ○○동 135-67 소재 부동산은 전 소유자가 직접 ○○○ 부대찌개라는 상호로 운영을 하면서 사채 등 계모임 등을 하다가 금융사고가 나서 방송에도 몇 번 나올 정도로 물의를 일으키고 결국 채권자들의 빚 독촉 등으로 당해 부동산을 매각하고 파산 선고로 소위 빚잔치를 한 부동산으로, 임차인이 임대차계약을 하고 음식점 등을 개설하기 위하여 실내 공사를 하자 채권을 다 변제받지 못한 일부 채권자 등이 본 부동산에 대하여 위반 건축물을 시정하였음에도 계속 민원을 제기하고 공사현장에 찾아와 항의하여 공사 20여일 만인 2019. 10. 25. 임대인 권○○와 임차인 이○○가 임대차 계약을 해제하기로 합의하고 청구인이 입회하에 계약 해제에 대하여 합의하여 사실상 이 사건 임대차 계약은 민원이 접수되어 의견진술서 제출 요청서를 발부한 2019. 12. 9.에는 계약 자체가 존재하지도 않은바, 임대차계약의 해제는 해제에 대한 책임 없이 소급하여 보증금과 권리금 전부를 돌려주는 조건으로 소급하여 처음부터 임대차계약의 법률효과를 발생치 않는 무효의 의미이며 따라서 그에 대해 수반됐던 중개행위에 대한 법률적 효과는 소급하여 무효인 것이다. 임대차 계약과 중개행위는 무인적 독립적인 것이 아니고 서로 견인관계를 갖는 유인적인 것으로 임대차 계약이 무효인 해제를 하면 중개계약도 아무런 의미가 없는 것이다. 중개업자의 고의과실로 인한 임대차계약의 해지가 아니고 불만을 가진 채권자의 행패와 그 점포에 대한 평판 등 사업에 대한 우려로 임차인이 해제를 요구했고 임대인이 동의하여 계약을 해지하기로 한 것이다. 3) 해제과정을 부연하면 해지계약서 제1항 임대차계약을 상호 협의하에 계약해지하고 보증금 등을 반환하기로 한 조항도 임대인이 공실을 염려하여 부정적이었으나 중개업자의 노력으로 원만히 처리하였고 제2항 권리금도 청구인의 노력으로 손실 없이 반환키로 한 것이다. 제3항 임차인이 시설공사비를 포기한다는 조항은 시설비는 자기임대차목적을 달성하기 위한 내부공사이고 임대인과는 무관하며 계약서에 의하면 임차인이 원상회복 의무가 있으나 이 또한 비용이 발생하므로 임대인을 설득하여 정한 조항이다. 임차인 이○○는 이후 보증금과 권리금을 전액 회수하자 이후 청구인에게 공사비도 받게 해달라고 압박을 하였고 청구인이 포기한다고 약정하지 않았나 하자 보증금과 권리금을 일단 받기 위한 것이었다고 하며 막무가내로 요구하였다. 이에 청구인이 합의하여 약정한 사항이고 당사자 간의 문제이니 직접 해결하라고 하자 민원제기 등으로 화풀이를 한 것이다. 민원을 접수한 피청구인은 민원내용에도 없는 계약서를 적절히 기재하지 아니하였다는 사항을 첨부하여 사실상 생계수단을 박탈하는 6월의 영업정지 처분을 하였다. 4) 청구 외 제3자인 민원인은 단순 취업비자인 H-2를 소지한 외국인으로 한국의 법제나 계약 등에 이해가 부족하며 합의한 내용 등에 대한 준수의지 또한 부족하다. 중개수수료도 계약해제에 따라 돌려 주고 합의서 작성 등에 따라 그 노력에 대한 비용으로 수수한 것이다. 따라서 법률적 효과가 발생하지 않는 중개계약에 대하여 그 하자를 들어 행정처분을 한 것은 그 사실관계를 오인한 것이다. 5) 피청구인은 행정처분의 근거로서 적정하게 거래계약서를 작성하지 아니하고, 중개 대상물 확인·설명서 미교부를 적시하였고, 그 처분의 근거로서 「공인중개사법」 제25조 제3항, 제26조 제1항, 제39조 제1항 제6호와 제8호, 개업공인중개사 업무정지의 기준인 공인중개사법시행규칙 [별표2] 제5조 제1항을 그 근거로 제시하였다. 먼저 적정하게 거래계약서를 작성하지 아니하였다는 부분에서 계약서를 보면 임대차 목적물의 면적을 정면 우측 1층이라 하고 59.5㎡로 표기하였는바, 건축물 관리대장을 보면 1층 제2종 근린생활시설 (일반음식점) 41.4㎡, 주차장 17.64㎡, 소매점 29.52㎡이고 임대차했던 곳은 일반음식점과 주차장으로서 41.4 + 17.64 = 59.0 4인바 단순계산 착오에 의한 오기로서 이러한 오기는 법률행위의 효력에 아무런 영향을 미치지 아니하며 판례도 하자로 볼 수 없다고 판시하고 있다. 이러한 단순한 계산착오와 오기한 것을 계약서를 부실하게 기재하였다고 판단하여 영업정지 3월의 처분에 해당된다고 판단한 것에 대하여 적절한 표현이 떠오르지 않을 정도로 황당한 것으로 이 또한 사실관계를 잘못 판단한 것이다. 6) 위 피청구인의 중개대상물 확인, 설명서 미교부는 사실이나 임차인에게 등기사항증명서, 건축물대장, 도시계획확인원을 가지고 설명하였고 이것을 근거로 계약서를 작성하였으며 확인 설명서 작성이 복잡하여 시간이 많이 걸리자 중요한 사항이 없고 임차인이 외국인이고 같이 온 남편은 한국말 자체를 못 알아듣는 등 중국교포이므로 계약서와 거의 유사한 내용이고 복잡하기만 하므로 받지 않아도 상관없다고 하여 미교부된 것이다. 7) 피청구인의 이 사건 처분은 전형적인 침해적 행위에 해당한다. 「행정절차법」의 입법취지 및 목적은 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함에 있다. 라고 되어 있으며 특히 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 침해적 처분에는 더욱 더 국민의 권익 보호를 위하여 제20조 처분기준의 설정·공표, 제21조 처분의 사전통지, 제22조 의견청취, 제23조 처분의 이유제시 등 제 규정 등을 두고 있다. 기본적으로 침해적 행정행위를 할 때에는 그 처분은 행정목적의 달성을 위하여 최소한에 그쳐야 하며 그 처분에 상당성이 있어야 하고 또한 처분을 함으로써 보호되는 공익과 그 침해되는 사익 간에는 형평성이 있어야 한다는 것이 행정행위의 기본원칙일 것이다. 그런데 피청구인이 행한 이 사건 처분에 있어서 [별표2]의 개업공인중개사 업무정지 기준의 제7항 중개대상물 확인 설명서를 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 업무정지 3월, 제9항 적정하게 거래계약서를 작성 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 업무정지3월, 이 두 조항을 단순 합산하여 업무정지 6월 처분을 한 것 같다. 일반적으로 위법 또는 부당한 행위를 한 경우에는 고의 또는 과실이 있다고 보며 이러한 행위가 고의인 경우에는 무겁게 처벌하고 과실인 경우에는 가볍게 처벌한다. 이는 형법과 질서행위 규제법 등도 같은 원리이며 「공인중개사법」도 같은 원리로 제정되었을 것이다. 그래서 이 [별표2] 도 고의성이 있으면 업무정지 6 월, 과실이면 업무정지 3월의 처분기준으로 규정한 것 같다. 일반적으로 영업정지 6월이면 그 업을 하지 말라는 뜻이고, 청소년에게 음주제공을 하여 영업정지하는 경우에도 처음 위반하면 최대 2월의 영업정지에 처하며 슈퍼 등 표시행위위반이나 유통기간 경과 판매행위에도 보통 7일에서 2월 정도의 영업정지처분을 하고 있다. 공무원법에도 여러 징계와 처벌이 있지만 정직 6월이면 해임이나 파면을 제외하고 정직6월이 있나 할 정도이다. 8) 청구인은 10여 년 간 중개업을 영위하면서 나름대로 법규정을 준수하려고 애썼으며 중개의뢰인의 이익을 위해 공정하게 하며 살아왔다. 청구인은 6월의 영업정지처분을 당하고 폐업을 하였으며 「공인중개사법」 제10조 제2항에 의거 소속공인중개사로도 취업도 할 수 없다. 이 직업밖에 별도의 직업을 가질 수 없는 청구인이 생계가 위태로워지고 한 가정의 안전이 위태로워 질정도의 위법한 행위를 했는가 하는 점에서 납득하기 어렵다. 또한 「공인중개사법 시행규칙」제25조 제2항에 의하면 등록관청은 위반행위의 동기. 결과 및 횟수 등을 참작하여 영업정지기간의 1/2의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다. 라고 되어있으며 이 경우 처음 위반한 경우 등은 그 사유를 참작하여 감경하는 것이 보통이다. 또한 하나의 중개행위에서 2가지 이상의 업무정지사유에 해당될 시 그 중 가장 중한 것으로 처벌하여야 하는지 하나의 중개행위에서 파생된 행위가 2가지 이상의 위반행위로 경합하는 것인지에 대한 판단도 잘못된 판단이라고 생각한다. 따라서, 이 사건 처분은 최소성, 상당성, 형평성 등 비례의 원칙에도 어긋난다 할 것이다. 9) 그러므로 피청구인이 사실관계를 오인하였을 뿐 아니라 법률의 적용에 있어서도 법리를 오해하여 위법·부당한 처분을 하였음이 명백하므로 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 10) 피청구인은 이 사건 처분이 청구인이 폐업하여 처분대상이 존재하지 아니하는바, 피청구인의 행정제재처분효과의 승계통지는 단순 통지로서 「행정심판법」 제2조에서 말하는 처분이 아니므로 같은 법 제3조에 의한 행정심판대상이 아니므로 각하되어야 한다라고 주장하고 있다. 피청구인은 「공인중개사법」위반으로 인한 6월의 업무정지 처분을 하려고 하였으나 청구인이 폐업을 하였으므로 “행정제재처분효과의 승계(지위승계) 통지”라는 제목의 공문서를 발송하였고 이것은 청구인에게 부담이나 권리의 침해를 가져오는 처분이 아니다. 라는 답변을 하였으나 피청구인이 근거로 제시하는 「공인중개사 법」 제40조는 폐업한다고 행정처분의 효과가 없어지는 것이 아니고 처분의 효력이 지속되는 6월의 기간 안에는 부동산 중개업의 재개설이 불가하다는 뜻의 통지이다. 해당 공문서에는 업무정지 6월의 승계처분일이 2020. 1. 6.부터 기산된다는 내용으로 청구인에게 보내왔다. 「공인중개사법」 제40조 행정제재효과의 승계 등 규정을 그 근거로서 제시하였다. 법률행위는 어떤 구체적인 실체가 그 요건에 부합되면 법률행위의 효과가 발생하는 것이다. 어떤 행정제재, 즉 법적권리를 침해하거나 이익을 제한하고 부담을 주는 행정청의 행위가 즉 처분이다. 피청구인의 논리대로라면 절차 자체의 위반이다. 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 및 그 거부와 이에 준하는 행정작용을 포함하고 있다. 통지는 사실행위로서 기존의 권리, 의무관계를 확인하는 단순한 사실행위는 처분이 아니지만 이 사건에서와 같이 제재행위로서의 처분을 통지하는 것으로 새로운 권리, 의무관계의 설정을 통지하는 것이다. 만약 이사건 통지가 행정청의 의사를 수반하지 않는 단순통지라면 이러한 통지는 하자있는 행정행위로서 중대하고 분명한 하자이기 때문에 당연 무효일 것이다. 행정행위의 효력은 공정력, 구속력(확정력), 존속력, 강제력 등을 수반하고 있는바 피청구인의 답변서 제4항 “이 사건 통지의 적법성”이란 항목에서 「공인중개사법 시행규칙」 제25조 제2항 감경규정에 적용 여부는 청구인이 1년 이내에 중개사무소 개설등록을 할 경우 검토할 사항이라고 주장하고 있으나 처분 등은 공정력,확정력 등을 통해 그 처분 등의 효력이 일응 타당한 것으로 또한 불복시간의 도과 등으로 더 이상 정당성을 따질 수 없게 불변력이 생기는 것이며 특별한 사정이 있는 것이 아닌 한 선행처분의 효력을 후행의 민원신청 등으로 따질 수 없는 것은 상식이다. 그리고 중개업등록은 「공인중개사법」 제10조 제1항의 결격사유에 해당하지 않는 한 등록이 허 하게 되는 기속적 행정행위이지 즉 당당공무원의 공익적 판단 등이 필요한 것이 아니다. 형식적 심사권만 있는 것이지 실질적 심사권이 있는 것이 아니다. 11) 또한 「공인중개사법」 제10조 제1항에서는 중개업등록의 결격사유를 들고 있으며 제2항에서는 제1항 제1호 내지 제11호의 어느 하나에 해당하는 자는 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다고 규정하고 있다. 즉 등록 결격사유에 해당되면 취업도 불가능해지는 것이다. 피청구인의 논리대로 처분이 아닌 단순 통지라면 이 경우는 해당이 없는 것인지 묻고 싶다. 또한 청구인 적격에 관하여 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있는바, 법규위반으로 영업정지 처분을 받은 전력이 장래의 법규 위반으로 인한 제재처분의 가중요건으로 규정되어 있는 경우 당해 법규위반으로 받은 영업정지 처분이 정지기간의 경과로 효력을 상실한 경우에 당해 영업정지 처분에 대하여 다투는 것이 소의 이익이 있는지에 대해 판례도 당연 지지하고 있고 「행정소송법」 제2조 (원고적격)에서 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있으며 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다고 규정하고 있다. 12) 피청구인의 통지가 단순 통지라면 처분을 먼저 하고 그 처분의 효과를 통지하는 것이 타당한 것이며 또한 결과적으로 피청구인의 법적 이익을 침해하거나 부담을 주는 것이라면 그것에 대한 불복방법을 제시하여야 하고 「행정절차법」 및 「민원사무처리에 대한 법률」등에서의 취지와 같이 복합적 민원이나 다중 민원 등에서의 사전 구제제도를 두는 등 처분의 개념의 확대경향, 재량권의 영으로의 축소 등의 행정행위의 추세로 보거나 전혀 타당하지 아니하고 법리를 오해하고 있음이 명백하다. 13) 민원인과 청구 외 제3자의 합의해제로 법률적 효과가 발생하지도 않는 중개행위에 대하여 위법성을 근거로 청구인에게 6월의 영업정지 처분을 하였다. 중개행위라 함은 중개대상물에 대하여 임장활동 및 확인설명을 하고 거래계약서 등을 작성하여 거래당사자에게 교부하고 중개수수료 등을 수수하는 과정을 거쳐 중개행위가 완성되는바, 계약의 해제로 인하여 청구 외 제3자인 임대인, 임차인 등은 수수한 대금 등을 반환하고 임대목적물을 반환하는 계약해제를 하고 청구인은 수수료 등을 돌려주어 처음부터 어떠한 법률적 효과가 발생하지 않는 무효로 하고, 계약이 존재하지 않는데 그것의 위법성을 따지려면 그 계약이 일단 존재하고 그것으로의 위법, 손해에 대한 책임을 물어야 하는 것이 타당할 것이다. 14) 청구인이 임대차 계약서상에 착오로 오기한 임대면적 59.5㎡에 대하여 영업정지 3개월의 처분이 정당하다는 것에 대하여 피청구인이 제시한 을 제5호증 부동산(상가) 월세 계약서는 본 계약서가 아니고 민원인이 계약 후 식당 허가를 위하여 다시 작성한 것으로 식당 개설허가를 위해 구청에 갔더니 건축물관리대장상 주차장 면적을 제외한 면적을 적어 오라해서 적다가 단순착오로 오기한 것으로 실제 계약과는 아무런 관련이 없으며 임차인이 원래 계약서상의 면적을 점유하고 이용하는 것이며 이 계약서 사본은 허가를 위한 것으로 당사자가 합의하여 서명해서 가져갈 것으로 청구인이 서비스 차원으로 써 준 것에 불과하다. 공인중개사가 「공인중개사법」을 준수하지 않아 그 피해가 고스란히 시민에게 돌아갈 수밖에 없을 것이라 했는데 착오로 오기한 면적표시로 민원인에게 무슨 피해가 갔는지 궁금하다. 또한 계약서상의 임대할 부분란에서 정면 우측 1층이라 표기 되어 있고 피청구인이 제시한 사진(을 제6호증)에서 촬영한 사진 오른쪽에 공무원이 임대할 부분이라 표기하여 제시한 거로 보아서도 이것으로 인해 그 누구도 피해를 보거나 법률효과의 발생이 다르게 되거나 의사표시의 착오도 일으키지 않았다. 또한 청구 외 제3자인 민원인에게 중개대상물에 관한 기본적인 사항을 설명하지 아니하였다는 것에 대하여 의견진술서에서 밝힌 것처럼 2019년 9월초부터 민원인과 그 지인들이 수십 차례 중개업소에 다니면서 설명을 들었고 다른 곳(○○○○○)을 계약하고 파기되는 과정에서 그 동네에 관한 사정도 누구보다 잘 알았다고 생각된다. 따라서 충분한 설명을 듣지 못했다는 것은 사실과 다르다. 물론 준법정신과 직업인의 윤리의식 준수는 매우 중요하고 또한 존중되어야 한다. 그러나 이 경우에는 과실에 고의성과 중대성이 없는 것으로 참작되어야 한다고 판단된다. 나. 피청구인 주장 1) 「행정심판법」제3조에는 “행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.” 라고 하고 있고 같은 법 제2조에는 “처분 이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 2020. 1. 6.자 피청구인의 이 사건 통지는 청구인에 대하여 부동산중개업소 업무정지 6월 처분을 하였던 것이 아니라, 청구인이 폐업 신고를 하였으므로 폐업신고 전 위반사실에 대하여 폐업신고 후 다시 중개사무소의 재등록을 할 경우에는 청구인에게 업무정지 6월의 처분을 할 수 있다는 「공인중개사법」제40조의 내용을 알리는 통지임에 불과한 것일 뿐이지 행정처분이 아니다. 따라서 피청구인의 이 사건 통지는 「행정심판법」 제2조에서 규정하고 있는 ‘처분’이 아니므로, 이 사건 지위승계 통지의 취소를 구하는 이 사건 청구는 행정청의 처분에 대한 심판청구가 아니며, 이는 ‘행정청의 처분’을 행정심판 대상으로 규정하고 있는 「행정심판법」제3조를 위반한 청구라 할 것 이므로 각하하여 주기 바란다. 2) 「공인중개사법」 제2조에는 “중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실 변경에 관한 행위를 알선 하는 것”이라 정의하고 있으며 공인중개사의 중개행위는 거래계약서 등을 거래당사자에게 교부함으로써 완성된다. 같은 법 제25조 제1항에는 “개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 그 근거자료를 제시하여야 한다”고 명시하고 있으며, 제3항에는 “중개가 완성되어 거래 계약서를 작성하는 때에는 제1항 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 보존하여야 한다.” 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제26조에는 “개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래 당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보전하여야 한다.” 규정하며 같은 법 시행령 제22조에 거래계약서에 기재하여야 할 사항에는 “1. 거래당사자의 인적사항, 2. 물건의 표시, 3. 계약일, 4. 거래금액·계약금액 및 그 지급일자 등 지급에 관한사항, 5. 물건의 인도일시, 6. 권리이전의 내용, 7. 계약의 조건이나 기한이 있는 경우에는 그 조건 또는 기한. 8. 중개대상물 확인·설명서 교부일자. 9. 그밖에 약정내용”이라 명시하고 있다. 이 사건은 중개가 완성되어 임대차 계약서가 교부된 건에 대하여 그 계약서작성 시점의 청구인의 「공인중개사법」이행 적정 여·부를 검토하여 처리한 건으로 계약이후의 임대차 합의 관계는 논외 사항이며, 민원인의 민원사항이 있어 의견진술 절차를 거쳐 사실 확인 결과, 민원인이 제출한 임대차계약서의 기재된 면적은 29.52㎡ 로 임대물건 면적이 아닌 다른 소매점 물건 면적을 기재하여 같은 법 제26조 및 시행령 제22조에 명시하는 계약서상 물건의 표시사항을 적정하게 작성하지 아니한 사실과, 같은 법 제25조제3항 규정에 강행규정으로 명시하는 해당 물건에 대한 중개대상물 확인·설명서를 교부하지 아니한 사실이 확인되어 같은 법 시행규칙 제25조 기준에 따라 각각 업무정지 3월을 합산한 6월에 대하여 처분 시점인 2020. 1. 6.자 이전에 청구인이 폐업 한바 행정처분 대상이 없으므로 같은 법 제40조 규정에 근거한 행정처분효과의 지위승계 통지를 이행한 것으로 사실과 다른 것을 오인한 사항은 없는 것이다. 청구인이 주장하는「공인중개사법 시행규칙」 제25조 제2항 감경규정에 대한 적용 여·부는 청구인이 폐업 후 1년 이내에 중개사무소 개설등록을 할 경우,「행정절차법」에 규정하는 행정처분의 예에 따라 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차에서 검토 할 사항으로 재량권을 일탈 또는 남용한 것에 해당한다고 볼 수도 없는 것이다. 3) 공정하고 성실한 자세로 부동산 거래질서를 확립하고 시민의 재산권을 보호하는데 앞장서야 할 공인중개사가「공인중개사법」을 준수하지 않는다면 그에 따른 피해는 고스란히 시민들에게 돌아갈 수밖에 없을 것이다. 위 사실을 종합하여 볼 때 청구인은 「공인중개사법」을 위반하여 중개업자로서의 책임을 다하지 못했으므로, 피청구인이 청구인에게 한 업무정지 6월의 지위 승계 통지는 적법·타당하며, 청구인이 신청한 해당 처분의 취소를 구하는 이 사건은「행정심판법」제2조에서 규정하는 ‘처분’이 아니므로, ‘행정청의 처분’을 행정심판 대상으로 명시하고 있는 「행정심판법」제3조를 위반한 청구라 할 것이다. 이에 답변취지와 같이 ‘청구인의 청구를 각하 또는 기각한다.’라는 재결을 구한다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ①개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 1. 당해 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 ②개업공인중개사는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. ③개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 확인ㆍ설명사항이 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제9호에 따른 공인전자문서센터(이하 "공인전자문서센터"라 한다)에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. ④제3항의 규정에 의한 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. 제26조(거래계약서의 작성 등) ①개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 거래계약서가 공인전자문서센터에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 1. 28., 2018. 8. 14.> ②제25조제4항의 규정은 제1항의 규정에 의한 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다. ③개업공인중개사는 제1항의 규정에 의하여 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다. <개정 2014. 1. 28.> 제39조(업무의 정지) ①등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제10조제2항의 규정을 위반하여 동조제1항제1호 내지 제11호의 어느 하나에 해당하는 자를 소속공인중개사 또는 중개보조원으로 둔 경우. 다만, 그 사유가 발생한 날부터 2월 이내에 그 사유를 해소한 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 제16조의 규정을 위반하여 인장등록을 하지 아니하거나 등록하지 아니한 인장을 사용한 경우 3. 제23조제2항의 규정을 위반하여 국토교통부령이 정하는 전속중개계약서에 의하지 아니하고 전속중개계약을 체결하거나 계약서를 보존하지 아니한 경우 4. 제24조제7항의 규정을 위반하여 중개대상물에 관한 정보를 거짓으로 공개하거나 거래정보사업자에게 공개를 의뢰한 중개대상물의 거래가 완성된 사실을 당해 거래정보사업자에게 통보하지 아니한 경우 5. 삭제 <2014. 1. 28.> 6. 제25조제3항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서를 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 7. 제25조제4항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 8. 제26조제1항의 규정을 위반하여 적정하게 거래계약서를 작성ㆍ교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 9. 제26조제2항의 규정을 위반하여 거래계약서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 10. 제37조제1항의 규정에 의한 보고, 자료의 제출, 조사 또는 검사를 거부ㆍ방해 또는 기피하거나 그 밖의 명령을 이행하지 아니하거나 거짓으로 보고 또는 자료제출을 한 경우 11. 제38조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 12. 최근 1년 이내에 이 법에 의하여 2회 이상 업무정지 또는 과태료의 처분을 받고 다시 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우 13. 개업공인중개사가 조직한 사업자단체 또는 그 구성원인 개업공인중개사가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제26조를 위반하여 같은 법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 받은 경우 14. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분을 위반한 경우 ②제1항의 규정에 의한 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다. ③제1항의 규정에 따른 업무정지처분은 동항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 날부터 3년이 경과한 때에는 이를 할 수 없다. 제40조(행정제재처분효과의 승계 등) ①개업공인중개사가 제21조의 규정에 의한 폐업신고후 제9조의 규정에 의하여 다시 중개사무소의 개설등록을 한 때에는 폐업신고 전의 개업공인중개사의 지위를 승계한다. ②제1항의 경우 폐업신고 전의 개업공인중개사에 대하여 제39조제1항 각 호, 제51조제1항 각 호, 동조제2항 각 호 및 동조제3항 각 호의 위반행위를 사유로 행한 행정처분의 효과는 그 처분일부터 1년간 다시 중개사무소의 개설등록을 한 자(이하 이 조에서 "재등록 개업공인중개사"라 한다)에게 승계된다. ③제1항의 경우 재등록 개업공인중개사에 대하여 폐업신고 전의 제38조제1항 각 호, 동조제2항 각 호 및 제39조제1항 각 호의 위반행위에 대한 행정처분을 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다. 1. 폐업신고를 한 날부터 다시 중개사무소의 개설등록을 한 날까지의 기간(이하 제2호에서 "폐업기간"이라 한다)이 3년을 초과한 경우 2. 폐업신고 전의 위반행위에 대한 행정처분이 업무정지에 해당하는 경우로서 폐업기간이 1년을 초과한 경우 ④제3항의 규정에 의하여 행정처분을 함에 있어서는 폐업기간과 폐업의 사유 등을 고려하여야 한다. ⑤ 개업공인중개사인 법인의 대표자에 관하여는 제1항부터 제4항까지를 준용한다. 이 경우 "개업공인중개사"는 "법인의 대표자"로 본다. 【공인중개사법 시행령】 제21조(중개대상물의 확인·설명) ①법 제25조제1항의 규정에 따라 개업공인중개사가 확인·설명하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 중개대상물의 종류·소재지·지번·지목·면적·용도·구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항 2. 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항 3. 거래예정금액·중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역 4. 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항 5. 수도·전기·가스·소방·열공급·승강기 및 배수 등 시설물의 상태 6. 벽면 및 도배의 상태 7. 일조·소음·진동 등 환경조건 8. 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장·학교와의 근접성 등 입지조건 9. 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율 ②개업공인중개사는 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 법 제25조제2항의 규정에 따른 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고, 제3항의 규정에 따른 중개대상물확인·설명서에 기재하여야 한다. ③개업공인중개사는 국토교통부령이 정하는 중개대상물확인·설명서에 제1항 각 호의 사항을 기재하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 3년간 보존하여야 한다. 제22조(거래계약서 등) ①법 제26조제1항의 규정에 따른 거래계약서에는 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 1. 거래당사자의 인적 사항 2. 물건의 표시 3. 계약일 4. 거래금액·계약금액 및 그 지급일자 등 지급에 관한 사항 5. 물건의 인도일시 6. 권리이전의 내용 7. 계약의 조건이나 기한이 있는 경우에는 그 조건 또는 기한 8. 중개대상물확인·설명서 교부일자 9. 그 밖의 약정내용 ②법 제26조제1항에서 "대통령령이 정하는 기간"이라 함은 5년을 말한다. ③국토교통부장관은 개업공인중개사가 작성하는 거래계약서의 표준이 되는 서식을 정하여 그 사용을 권장할 수 있다. 【공인중개사법 시행규칙】 제25조(업무정지의 기준) ①법 제39조제2항 및 법 제7638호 부칙 제6조제7항의 규정에 따른 업무정지의 기준은 별표 2와 같다. ②등록관청은 위반행위의 동기ㆍ결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다. 이 경우 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다. [별표 2] <개정 2015.1.6.> 개업공인중개사 업무정지의 기준(제25조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025215"></img> 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.“처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판 : 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판 : 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판 : 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 월세 계약서, 행정처분 지위승계 통지 공문 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○2길 16, 1층에서 ‘○○공인중개사사무소’라는 상호로 공인중개사무소를 운영하던 개업공인중개사로, 2019. 10. 2. 임차인 이○○에게 ○○시 ○○구 ○○동 135-67 부동산 임대차 계약을 중개하였다. 나) 임차인과 임대인은 2019. 10. 25. 상호 협의 하에 이 사건 부동산 임대차 계약을 해지하는 계약서를 작성하였다. 다) 임차인은 2019. 12. 2. 피청구인에게 청구인이 이 사건 부동산 임대차 계약을 중개하면서 중개대상물을 확인시켜주지 않았으며, 설명서를 교부하지 않았고, 적정하게 거래계약서를 작성하지 아니하였다는 내용의 민원을 피청구인에게 제출하였다. 라) 피청구인은 부동산 임대차 계약 관련 민원이 접수됨에 따라 2019. 12. 9. 청구인에게 관련 자료 및 의견진술서를 제출할 것을 요청하였다. 마) 청구인은 2019. 12. 11. 이 사건 사무소의 폐업신고서를 제출하였고, 피청구인은 같은 해 12. 20. 폐업신고를 수리하였다. 바) 청구인은 2019. 12. 29. ‘중개 대상물을 충분히 설명하였으며 등기부 등본 및 건축물 대장을 보여주지 않았다는 것은 임차인의 거짓 주장이며, 중개대상물 확인·설명서를 교부하지 않은 것은 현장설명으로 충분했다고 판단되며, 중국동포에게 충분히 설명을 들었을 것이라고 추측하고 중개대상물 확인·설명서를 교부하는 것을 잊어 버렸다’는 내용의 의견진술서를 제출하였다. 사) 피청구인은 2020. 1. 6. 청구인에게 「공인중개사법」 위반 사실에 대하여 다음과 같이 행정처분 지위승계 사항을 통지하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025213"></img> 2) 「공인중개사법」제25조 제1항 및 제3항에 의하면 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 같은 법 제26조 제1항 및 제3항에 따르면 개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 하며, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니 된다. 같은 법 제39조 제1항 제6호 및 제8호, 같은 법 시행규칙 제25조 제1항 [별표2] 개업공인중개사 업무정지의 기준 제7호 및 제9호에 따르면 등록관청은 개업공인중개사가 같은 법 제25조 제3항의 규정을 위반하여 중개대상물확인·설명서를 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 업무정지 3월을 명할 수 있고, 같은 법 제26조 제1항의 규정을 위반하여 적정하게 거래계약서를 작성·교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 업무정지 3월을 명할 수 있으며, 등록관청은 위반행위의 동기ㆍ결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다. 이 경우 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다. 같은 법 제40조에 의하면 개업공인중개사가 폐업신고 후 다시 중개사무소의 개설등록을 한 때에는 폐업신고 전의 개업공인중개사의 지위를 승계하며, 재등록 개업공인중개사에 대하여 폐업신고 전의 제39조 제1항 각 호의 위반행위에 대한 행정처분을 할 수 있다. 다만, 폐업기간이 3년을 초과한 경우, 폐업신고 전의 위반행위에 대한 행정처분이 업무정지에 해당하는 경우로서 폐업기간이 1년을 초과한 경우는 제외한다. 한편 행정심판법 제2조에 의하면 "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, 같은 법 제5조에 의하면 취소심판이란 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판을 말하는데, 같은 법 제13조 제1항에 의하면 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 3) 본안 심리에 앞서 이 사건 심판 청구가 적법한지 살펴본다. 살피건대, 행정심판법 제3조 제1항에서는 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1호에서는 "처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 각 규정하고 있다. 청구인은 피청구인이 업무정지 6월의 처분을 하였고, 위 처분이 향후 중개사무소 재등록 시 청구인에게 승계된다는 처분까지 한 것을 전제로 하고 있으나, ‘행정제재처분효과의 승계(지위승계) 통지’의 내용을 보면, “3. 「공인중개사법」 제40조 (행정제재처분효과의 승계) 규정에 의하여 폐업신고 후 다시 중개사무소의 개설등록을 한 때에는 폐업신고 전의 지위(업무정지)를 승계하게 되며, 「행정절차법」에 의거한 행정처분 절차가 진행될 수 있음을 알려드립니다.”고 기재되어 있어 아직 업무정지 6월의 처분이 확정된 것이 아님을 알 수 있으므로 처분이 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 처분을 다투는 청구인의 청구는 행정심판의 대상을 결여한 것으로 부적법하다. 설령, 청구인의 청구취지를 청구인에 대한 업무정지 처분이 확정된 후 그 승계 처분이 있을 것이라는 통지의 취소를 다투는 것으로 선해하더라도, 위 통지 역시 행정청의 ‘처분’으로 볼 수 없으므로 이를 대상으로 한 심판청구 역시 부적법하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.