공인중개사법위반 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○○로 ○○○, ○○○호(○동)에 소재한 ‘○○공인중개사사무소’를 운영하는 개업공인중개사이다. 피청구인은 2023. 10. 18. 청구인이 중개한 ① ○○시 ○○구 □동(이하 ‘□동’이라 한다) □□□□-□번지 □□□호 월세계약서 날인 누락, ② □동 ◇◇◇◇-◇번지 ◇◇◇호 중개대상물 확인ㆍ설명서 날인 누락, ③ ○○시 ○○구 ○동(이하 ‘○동’이라 한다) △△△번지 △△△호 계약서 날인 누락, ④ ○동 ▽▽▽-▽번지 ▽▽▽호 중개대상물 확인ㆍ설명서 미보관한 사실을 확인하여 같은 해 11. 24. 처분 사전통지 절차를 거쳐 2023. 12. 26. 청구인에게 「공인중개사법」 제25조 제3항 및 제4항, 같은 법 제26조 제2항 위반을 이유로 업무정지 4개월 15일(2023. 12. 28.~2024. 5. 10.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제1조(목적) 이 법은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다. 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ①개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 1. 당해 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 ②개업공인중개사는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. ③개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 확인ㆍ설명사항이 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제9호에 따른 공인전자문서센터(이하 “공인전자문서센터”라 한다)에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. ④제3항에 따른 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. 제26조(거래계약서의 작성 등) ①개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 거래계약서가 공인전자문서센터에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. ②제25조제4항의 규정은 제1항에 따른 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다. ③개업공인중개사는 제1항에 따라 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다. 제37조(감독상의 명령 등) ①국토교통부장관, 시ㆍ도지사 및 등록관청(법인인 개업공인중개사의 분사무소 소재지의 시장ㆍ군수 또는 구청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 개업공인중개사 또는 거래정보사업자에 대하여 그 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 중개사무소(제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 자의 사무소를 포함한다)에 출입하여 장부ㆍ서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다. 1. 삭제 2. 삭제 3. 부동산투기 등 거래동향의 파악을 위하여 필요한 경우 4. 이 법 위반행위의 확인, 공인중개사의 자격취소ㆍ정지 및 개업공인중개사에 대한 등록취소ㆍ업무정지 등 행정처분을 위하여 필요한 경우 ② 제1항에 따라 출입ㆍ검사 등을 하는 공무원은 국토교통부령으로 정하는 증표를 지니고 상대방에게 이를 내보여야 한다. 제39조(업무의 정지) ①등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. 6. 제25조제3항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서를 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 7. 제25조제4항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 9. 제26조제2항의 규정을 위반하여 거래계약서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 【공인중개사법 시행규칙】 제25조(업무정지의 기준) 법 제39조제2항 및 법률 제7638호 부동산중개업법 전부개정법률 부칙 제6조제7항에 따른 업무정지의 기준은 별표 4와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829847"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 이 사건 각 계약서 및(또는) 중개대상물 확인ㆍ설명서, 확인서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○○로 ○○○, ○○○호(○동)에 소재한 ‘○○공인중개사사무소’를 운영하는 개업공인중개사이다. 나) 피청구인은 2023. 10. 18. 청구인이 중개한 ① ○○시 ○○구 □동(이하 ‘□동’이라 한다) □□□□-□번지 □□□호 월세계약서 인장ㆍ날인 누락, ② □동 ◇◇◇◇-◇번지 ◇◇◇호 중개대상물 확인ㆍ설명서 인장ㆍ날인 누락, ③ ○○시 ○○구 ○동 △△△번지 △△△호 계약서 인장 누락, ④ ○동 ▽▽▽-▽번지 ▽▽▽호 중개대상물 확인ㆍ설명서 미보관한 사실을 확인하였다. 다) 피청구인은 2023. 11. 24. 처분 사전통지 절차를 거쳐 2023. 12. 26. 청구인에게 「공인중개사법」 제25조 제3항 및 제4항, 같은 법 제26조 제2항 위반을 이유로 업무정지 4개월 15일(2023. 12. 28.~2024. 5. 10.) 처분을 하였는데, ‘「공인중개사법」 위반 공인중개사사무소 행정처분(업무정지) 통지’공문상 업무정지일은 ‘2023. 12. 26.~2024. 5. 10.’이나, 위 공문 붙임자료인 ‘행정처분통지서’상 업무정지일은 2023. 12. 28.~2024. 5. 10.로 기재되어 있다. 라) 피청구인은 위 다)항과 관련하여 이 사건 처분서 공문과 붙임자료상 업무정지 시작일 간 오기를 발견하여 2024. 1. 19. 이 사건 업무정지 기간을 2023. 12. 28.~2024. 5. 10.로 정정 통지하였다. 2) 판단 이 사건 처분에 대하여 살펴보면, 청구인은 ① 아동 ▽▽▽-▽번지 ▽▽▽호 중개대상물확인ㆍ설명서를 교부하거나 보존하지 아니한 경우(「공인중개사법」 제25조 제3항), ② □동 ◇◇◇◇-◇번지 ◇◇◇호 중개대상물확인ㆍ설명서에 서명ㆍ날인하지 아니한 경우(「공인중개사법」 제25조 제4항), ③ □동 □□□□-□번지 □□□호 거래계약서에 서명ㆍ날인하지 아니한 경우(「공인중개사법」 제26조 제1항)에 해당한바, 피청구인은 위 세 가지 위반행위에 대하여 「공인중개사법 시행규칙」 [별표 4] 1. 일반기준 나목에 따라 각 위반행위에 대한 업무정지 처분기준 중 가장 무거운 처분기준인 업무정지 3개월(이 사건 위반행위들의 처분기준은 업무정지 3개월로 모두 동일하다)에 2분의 1의 범위 내에서 처분을 가중하여 총 업무정지 4개월 15일로 이 사건 처분을 하였는데, 이는 같은 별표 1. 일반기준 다목의 감경기준 및 2. 개별기준 바, 사, 자목의 기준을 적용하여더라도 각 위반행위별 처분기준인 업무정지 3개월에서 2분의 1을 감경한 1개월 15일을 합산할 경우 총 업무정지 4개월 15일이 나오므로 피청구인이 이 사건 처분 일수를 산정함에 있어 둘 중 어떠한 방식으로 계산하더라도 업무정지 일수는 4개월 15일로 동일하다 할 것이다. 청구인은 절차적 하자와 실체적 하자(중개대상물 확인ㆍ설명서 미보관, 미교부 및 거래계약서 날인 누락)로 나누어 이 사건 처분이 위법함을 주장하므로, 이에 대하여 각 살펴보기로 한다. 가) 절차적 하자에 대한 판단 청구인은 ○○시 ○○구청 민원봉사과-○○○○○(2023. 12. 26.)호 ‘「공인중개사법」 위반 공인중개사사무소 행정처분(업무정지) 통지’공문상 업무정지일은 ‘2023. 12. 26.~2024. 5. 10.’이나, 위 공문 붙임자료인 ‘행정처분통지서’상 업무정지일은 2023. 12. 28.~2024. 5. 10.로 업무정지 시작일이 각기 다른 것은 청구인에게 중대한 피해를 야기할 수 있는 명백한 절차적 하자라는 취지의 주장을 하고 있으며, 피청구인은 위 공문과 붙임 자료상 업무정지 시작일이 상이한 사실을 인지하고 2024. 1. 19. 업무정지 시작 일자를 ‘2023. 12. 26.’으로 정정하여 통지한 사실이 있다. 살피건대, 피청구인은 공문상 업무정지 시작 일자를 잘못 기재한 사실이 인정되나 아래에서 살펴볼 바와 같이 이 사건 처분이 취소되지 않는바, 가사 청구인이 피청구인의 오기에 기인하여 업무정지 시작일을 ‘2023. 12. 26.’으로 잘못 인지하여 해당 일자부터 업무를 정지하였다면, 이는 피청구인이 이 사건 집행정지 인용 결정 및 이 사건 재결에 따라 업무정지 기간을 재산정 시 청구인이 기 업무정지한 기간을 반영하면 될 사안으로 보이고, 이와 같은 피청구인의 공문상 의 오기는 이 사건 처분의 취소에 이를 만큼 위법ㆍ부당하다고 볼 수 없다. 또한 「공인중개사법」 제37조 제1항에서는 ‘국토교통부장관, 시ㆍ도지사 및 등록관청(법인인 개업공인중개사의 분사무소 소재지의 시장ㆍ군수 또는 구청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 개업공인중개사 또는 거래정보사업자에 대하여 그 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 중개사무소(제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 자의 사무소를 포함한다)에 출입하여 장부ㆍ서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다. 4. 이 법 위반행위의 확인, 공인중개사의 자격취소ㆍ정지 및 개업공인중개사에 대한 등록취소ㆍ업무정지 등 행정처분을 위하여 필요한 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 ‘ 제1항에 따라 출입ㆍ검사 등을 하는 공무원은 국토교통부령으로 정하는 증표를 지니고 상대방에게 이를 내보여야 한다.’라고 규정하고 있는데, 청구인은 현장 점검 당시 피청구인이 위 법 규정을 위반하여 중개사무소조사ㆍ검사증명서 등을 제시하지 않았다는 취지의 주장을 하고 있으나 이를 객관적으로 확인할 수 있는 입증자료가 제출되지 않은바, 이 부분 청구인 주장은 이유 없다. 나) 실체적 하자에 대한 판단 (1) 중개대상물 확인ㆍ설명서 미보관에 대한 판단 청구인은 동일한 거래당사자 간의 갱신 계약으로써 최초 계약 당시와 변동 사항이 없는 점, 위 거래당사자에게 어떠한 경제적 손실이 발생하지 않은 점, 무상으로 한 중개행위인 점 등을 이유로 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 주장한다. 먼저 「공인중개사법」 제25조 제1항에는 ‘개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.’고 규정하고, 제3항에서는 ‘개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인ㆍ설명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다.’고 규정하며, 제4항에서는 ‘제3항에 따른 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속 공인중개사가 있는 경우에는 소속 공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.’라고 규정한다. 또한 「공인중개사법」 제30조에서는 ‘개업공인중개사는 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.’라고 규정한다. 이러한 「공인중개사법」의 부동산 중개계약에 따른 중개업자의 확인·설명의무와 이에 위반한 경우의 손해배상의무는 이와 성질이 유사한 「민법」상 위임계약에 있어서 무상위임의 경우에도 수임인이 수임사무의 처리에 관하여 선량한 관리자의 주의를 기울일 의무가 면제되지 않는 점과 「공인중개사법」이 위 조항의 적용 범위를 특별히 제한하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 중개의뢰인이 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하지 아니하였다고 해서 당연히 소멸되는 것이 아니라고 할 것이다. 또한 위 규정에서 알 수 있듯이 개업중개업자의 중개대상물 확인·설명의무 및 중개대상물 확인·설명서 작성 의무는 법률이 개업중개업자에게 부과하는 의무로서 당사자의 합의가 있었다는 이유만으로 그 의무가 소멸된다고 보기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2002. 2. 5. 선고, 2001다71484, 판결 참조). 따라서 무상으로 중개행위를 하였고, 최초 계약 당시와 갱신 계약 당시 변동사항이 없었으므로 중개대상물 확인ㆍ설명서를 미작성하게 되었다고 하더라도 그러한 사실만으로는 개업공인중개사의 중개대상물 확인·설명서 작성 및 교부 의무가 없다고 보기 어렵다고 할 것인바, 청구인에게 「공인중개사법」 제25조 제3항의 위반이 있음은 명백하다. 그러므로 이 부분 피청구인의 처분은 적법ㆍ타당하다 할 것이다. (2) 중개대상물확인ㆍ설명서 및 거래계약서 날인 누락에 대한 판단 청구인은 계약당사자인 임대인과 임차인에게 교부한 계약서 및 중개대상물확인ㆍ설명서에는 인장이 누락 된 사실이 없음에도 불구하고 피청구인이 이러한 사실을 확인하지도 아니한 채 이 사건 처분을 한 것은 침익적 행정처분에 관한 엄격 해석의 원칙 등을 위반한 것으로써 위법하다고 주장한다. 대법원에서는 “구 「공인중개사법」 제25조 제3항은 ‘개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다.’라고 규정하고, 같은 조 제4항은 ‘제3항의 규정에 의한 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속 공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 개업공인중개사로 하여금 거래계약서 또는 확인ㆍ설명서에 서명 및 날인하도록 하는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사로 하여금 확인ㆍ설명서 등에 자필로 서명하고 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조). 이와 같은 구 공인중개사법 제25조 제3항, 제4항의 내용, 체계와 취지, 침익적 행정처분의 근거 법령에 관한 엄격 해석의 원칙 등을 고려하면, 구 공인중개사법 제25조 제4항에서 말하는 ‘제3항의 규정에 의한 확인ㆍ설명서’란 개업공인중개사가 ‘거래당사자에게 교부하는’ 중개대상물 확인ㆍ설명서를 의미하고, 개업공인중개사가 보존하는 중개대상물 확인ㆍ설명서는 포함되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022두57381 판결 참조)”라고 판시하였는데, 위 대법원 판례는 「공인중개사법」 제25조 제4항을 준용하는 같은 법 제26조 제2항 거래계약서의 서명ㆍ날인에도 적용된다고 할 것이다. 제출된 자료에 따르면, 2020. 6. 22. 작성된 □동 □□□□-□번지 □□□호 월세 계약서와 2022. 10. 24. 작성된 □동 ◇◇◇◇-◇번지 ◇◇◇호 중개대상물확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사인 청구인의 서명은 되어있으나 날인이 되어 있지 않다. 그런데 피청구인은 청구인 주장과 같이 청구인이 작성하여 거래당사자에 교부한 계약서에도 서명이 누락되어 있는지 여부에 대하여는 확인하지 아니하고 청구인이 보관하고 있는 계약서와 중개대상물확인ㆍ설명서에 청구인의 날인이 누락되어 있다는 사정만으로 당연히 거래당사자에게 교부한 계약서와 중개대상물확인ㆍ설명서에도 서명ㆍ날인이 없을 것이라고 추정하여 「공인중개사법」 제25조 제4항과 같은 법 제26조 제2항 위반에 따른 업무정지 처분을 하였는데, 이 부분 업무정지처분은 위에서 살펴본 관계 법령 및 법리 등에 따라 위법함을 면치 못한다고 할 것이다. (3) 이 사건 처분의 적정 여부 이를 종합적으로 살펴보면, 「공인중개사법」 제25조 제4항 및 같은 법 제26조 제2항 위반을 사유로 한 이 사건 업무정지 4개월 15일 처분은 위법하여 취소되어야 하고, 청구인은 「공인중개사법」 제25조 제3항을 위반하여 중개대상물 확인ㆍ설명서를 미보관한 사실이 명백하므로 이에 따른 업무정지 3개월 처분으로 변경되어야 할 것이다. 다만, 청구인에게 이 사건 외 같은 법 위반 전력이 없는 점, ○동 ▽▽▽-▽번지 ▽▽▽호는 재계약으로 해당 재계약서에는 임대인, 임차인 및 개업공인중개사인 청구인 모두 서명과 날인한 점, 당초와 계약 내용이 동일하여 중개대상물 확인ㆍ설명서를 작성하지 않았다고 보이는 점 등을 종합하여 살펴보면 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 피해가 과중하다고 보이므로 이 부분 처분을 2분의 1 감경하여 업무정지 1개월 15일 처분으로 변경함이 타당하다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분 중 「공인중개사법」 제25조 제4항 및 같은 법 제26조 제2항 위반에 따른 업무정지 처분을 취소하고, 같은 법 제25조 제3항 위반에 따른 업무정지 3개월 처분을 2분의 1 감경하기로 하여 하여 주문과 같이 재결한다.