공인중개사법위반 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○○시 ○○읍 ○○로 000, 상가동 000호 소재의 ‘○○부동산공인중개사사무소’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)의 공인중개사로서, 2019. 12. 9. 체결한 경기도 ○○○시 ○○읍 ○○리 000-00 ○○○○○아파트 000동 000호 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 대해 피청구인에게 중개수수료 초과수수 신고민원이 접수되어 확인한 결과, 청구외 부동산뱅크공인중개사사무소의 공인중개사 배은○ 및 중개보조원 육광○이 매도인에게 용역비 및 컨설팅비 명목으로 받은 1천만 원 중 365만원을 청구인에게 지급하여 청구인이 이를 현금으로 수령한 사실이 적발되었다. 이에 피청구인은 청구인이 「공인중개사법」제33조제1항제3호 위반하였다는 사유로 청구인에게 2021. 5. 11. 「공인중개사법」 제39조 제1항 제11호 및 같은 법 시행규칙 제25조에 따라 업무정지 3개월(2021. 7. 1.~2021. 9. 30.)의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 청구인은 수수료를 매수인으로부터 받을 권리가 있는 것이지 매도인으로부터 받을 권리가 없고, 수수료를 받은 적이 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하며, 힘든 코로나 시기에 두 아이를 홀로 키우고 있고 어렵게 생활하고 있으니 이러한 사정을 감안하여 이 사건 처분을 취소하여 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 2021. 3. 9. 매도인이 2019. 12. 9. 체결한 이 사건 계약 건에 대해 법정중개보수 이외에 1천만 원을 청구외 배은○ 및 육광○에게 추가로 지급하였다고 민원을 제기하여 조사한 바, 개업공인중개사 배은○ 및 중개보조원 육광○는 매도인에게 중개보수 이외에 1천만 원을 용역비 및 컨설팅비 명목으로 2019. 12. 10. 받아, 그중 일부인 365만 원을 개업공인중개사 청구인에게 지급하였으며, 그 이후 개업공인중개사 배은○는 매도인에게 1천만 원을 반환해 달라는 내용증명을 받고 개업공인중개사 청구인에게 365만 원을 돌려받아 2020. 4. 22. 매도인에게 1천만 원을 입금하였다. 이에 청구인에게 「공인중개사법」 제33조 제1항 제3호(중개보수 초과수수) 위반사항으로 같은 법 제38조 제2항 제9호, 제39조 제1항 제11호, 같은 법 시행규칙 제25조 제1항 [별표 2] 및 같은 법 시행규칙 제25조 제2항에 의거 1/2을 감경하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 「공인중개사법」 제33조 제1항 제3호에 의하면 “개업공인중개사는 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 같은 법 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 하여서는 아니 된다”라고 되어있으며 이를 위반 시 「공인중개사법」 제38조 제2항 제9조에 따라 등록취소를 하거나 같은 법 제39조 제1항 제11호에 의거 업무정지 6개월을 하게 되어 있다. 나) 개업공인중개사 청구인과 배은○는 이 사건 계약 건을 공동중개하는 과정에서 배은○는 매도인에게 중개보수 이외에 컨설팅비 명목으로 1천만 원을 수령한 후 청구인에게 그 중 일부인 365만 원을 2019년 12월경 지급하였으며, 청구인은 매도인에게 2020년 4월경 내용증명을 받은 후 365만 원을 배은○에게 돌려준 사실이 인정되는바, 지급받은 금품을 반환하였다는 사정은 법 위반에 아무런 영향이 없으므로 청구인이 수수료를 받은 적이 없다는 주장은 이유 없다고 판단되며, 청구인은 매도인에게 1천만 원을 직접 받지 않고 배은○에게 전달받은 점을 감안하여, 「공인중개사법」 제25조 제2항에 의거 최대 2분의 1을 감경해 이 사건 처분을 한 것이므로 적법·타당하다 할 것이다. 다) 대법원은 “공인중개사의 소정의 보수료를 초과하여 사례비나 수고비 명목으로 금품을 받은 경우 공인중개사법 위반이고, 개업공인중개사가 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표를 교부받았다가 그것이 사후에 부도처리 되거나 중개의뢰인에게 그대로 반환된 경우, 공인중개사법 위반죄가 성립한다”고 판시(대법원 2004.11.12. 선고 2004도 4136판결) 하고 있으므로, 청구인이 365만 원을 돌려주었다 하더라도 「공인중개사법」 위반에 해당한다고 판단된다. 라) 또한, 청구인은 중개보수 이외에 추가로 받은 1천만 원을 컨설팅 설명 등 수고비용이라고 주장하나 대법원은 “어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며, 부동산에 관하여 위와 같은 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공하였다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다.”고 판시(대법원 2011.11.10. 선고 2009다4572판결)하고 있으며, 매도인은 자신 소유의 시가 3억원 아파트를 3억3천만원에 매매해 주면 1천만원을 더 주겠다고 제시한 내용을 파악해본 바, 이는 위 1천만원이 컨설팅 설명 등 수고비용으로서 지급된 것이 아님이 명백하고, 강학상 용어 중 [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]순가중개계약에 해당하며 순가중개계약은 체결자체가 금지되지는 않지만, 법정보수한도를 초과하여 받은 경우 금지행위로 처벌대상이 될 수 있다. 3) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 법 위반사항은 명백하고 청구인의 주장은 법에 근거하지 않은 주장이므로 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제32조(중개보수 등) ①개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효ㆍ취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. ②개업공인중개사는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항에 따른 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조에 따른 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다. ③ 제1항에 따른 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다. ④주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다. 제33조(금지행위) ① 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. 3. 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위 제38조(등록의 취소) ②등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다. 9. 제33조제1항 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우 제39조(업무의 정지) ①등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. 11. 제38조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 【공인중개사법 시행규칙】 제25조(업무정지의 기준) 법 제39조제2항 및 법률 제7638호 부동산중개업법 전부개정법률 부칙 제6조제7항에 따른 업무정지의 기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 개업공인중개사 업무정지의 기준(제25조 관련) 1. 일반기준 가. 제2호카목 및 타목에서 기간의 계산은 위반행위에 대하여 업무정지처분 또는 과태료 부과처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다. 나. 위반행위가 둘 이상인 경우에는 각 업무정지기간을 합산한 기간을 넘지 않는 범위에서 가장 무거운 처분기준의 2분의 1의 범위에서 가중한다. 다만, 가중하는 경우에도 총 업무정지기간은 6개월을 넘을 수 없다. 다. 등록관청은 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제2호의 개별기준에 따른 업무정지기간의 2분의 1 범위에서 줄일 수 있다. 1) 위반행위가 사소한 부주의나 오류 등 과실로 인한 것으로 인정되는 경우 2) 위반행위자가 법 위반행위를 시정하거나 해소하기 위하여 노력한 사실이 인정되는 경우 3) 그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지기간을 줄일 필요가 있다고 인정되는 경우 라. 등록관청은 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제2호의 개별기준에 따라 업무정지기간의 2분의 1 범위에서 그 기간을 늘릴 수 있다. 다만, 법 제39조제1항에 따라 6개월을 넘을 수 없다. 1) 위반행위의 내용·정도가 중대하여 소비자 등에게 미치는 피해가 크다고 인정되는 경우 2) 그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지기간을 늘릴 필요가 있다고 인정되는 경우 2. 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025509"></img> 【경기도 부동산 중개보수 등에 관한 조례】 제2조(중개보수) 「공인중개사법」제32조제1항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 별표 1에 따라 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받는다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025507"></img> 제3조(실비) ① 「공인중개사법」제32조제2항에 따라 개업공인중개사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용을 중개의뢰인에게 청구할 수 있다 1. 중개물건의 권리관계 등의 확인에 소요되는 실비 2. 계약금 등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비 ② 제1항에 따른 실비의 청구범위와 기준은 별표 2에 따른다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분사전통지서, 의견제출서, 경찰의 수사결정 통지서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 경기도 ○○○시 ○○읍 ○○로 000, 상가동 000호 소재의 ‘○○부동산공인중개사사무소’의 공인중개사이다. 나) 청구외 부동산뱅크공인중개사사무소의 공인중개사 배은○ 및 중개보조원 육광○은 2019. 12. 9. 이 사건 매매계약을 체결하면서 매도인으로부터 용역비 및 컨설팅비 명목으로 1천만 원의 중개보수를 추가로 수수하였다. 다) 청구외 배은○ 및 육광○은 청구인에게 1천만 원 중 2분의 1의 금액에서 세금 27% 공제한 365만원을 현금으로 지급하였다. 라) 이에 피청구인은 청구인이 「공인중개사법」제33조제1항제3호 위반하였다는 사유로 청구인에게 2021. 5. 11. 「공인중개사법」 제39조 제1항 제11호 및 같은 법 시행규칙 제25조에 따라 업무정지 기간 6개월을 2분의 1 감경하여 업무정지 3개월(2021. 7. 1.~2021. 9. 30.)의 행정처분을 하였다. 마) ○○○○○남부경찰서는 2021. 7. 2. 청구인 및 청구외 배은○ 및 육광○에 대해 혐의없음으로 불송치 결정하였다. 2) 청구인은 매수인 쪽 공인중개사로서 중개보수를 매수인으로부터 받을 권리가 있는 것이지 매도인으로부터는 받을 권리가 없고, 중개보수를 초과수수한 적이 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하며, 힘든 코로나 시기에 두 아이를 홀로 키우고 있는 청구인의 사정을 감안하여 이 사건 처분을 취소하여 주기를 요청하고 있다. 살피건대, 청구인은 이 사건 심판청구서에서 주장하는 바와 달리 피청구인이 제출한 문답서에 따르면, 청구외 배은○ 및 육광○로부터 현금이 든 봉투를 수령하여 보관하였다는 사실을 인정하고 있으므로, 경찰로부터 증거불충분으로 인한 혐의없음을 받았다 하더라도 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자에게 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과된다고 할 것(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 참조)이므로, 단순히 호의를 거절하지 못한 것이 정당한 사유가 될 수 없어 「공인중개사법」제33조제1항제3호 위반하였다는 사유로 피청구인이 2021. 5. 11. 「공인중개사법」 제39조 제1항 제11호 및 같은 법 시행규칙 제25조에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다. 또한 피청구인은 청구인이 이 사건 업소를 운영하면서 최근 1년 이내에 「공인중개사법」 제38조제2항을 위반하여 행정처분을 받은 사실이 없는 점 등을 참작하여 「공인중개사법 시행규칙」 제25조 [별표 2] 제2호 개별기준 규정에 따라 업무정지 기간 6개월을 2분의 1 감경하여 이 사건 처분을 하였는 바, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 건전한 부동산 중개업 육성을 통한 국민경제 이바지를 위한 목적에 비해 청구인이 입을 손실이 현저히 크다고 보이지 않는 점, 행정처분은 모든 법규위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 청구인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 이 사건 처분을 감경할 특별한 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등에 비추어보면, 이 사건 처분은 과중하지 아니하여 부당하다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 순가중개계약 : 중개의뢰인이 중개대상물의 매도·매수가격을 사전에 개업공인중개사에게 제시하고 그 금액을 초과하거나 미달하여 거래계약을 성립시킨 경우에 그 초과액·미달액 전액을 개업공인중개사의 중개보수로 취득하는 것을 인정하는 중개계약