공인중개사법위반 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○로 ○, ○동 ○○○호에서 ‘○○공인중개사사무소’(이하 ‘이 사건 업소’라고 한다)를 개설등록한 개업공인중개사이다. 피청구인은 2022. 6. 10. 이 사건 업소 현장점검 결과, 청구인이 중개대상물 확인·설명서를 3건 미작성한 사실을 적발하였다. 피청구인은 청구인에게 2022. 6. 30. 처분사전통지를 한 후, 2022. 7. 20. 「공인중개사법」 제25조 및 같은 법 제39조 제1항 제6호에 따라 업무정지 3개월 처분을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인이 2022. 7. 15. 피청구인에게 제출한 의견제출서에서 이미 진술한 바와 마찬가지로 청구인이 2021. 6. 9부터 2022. 1. 11. 기간 중 작성한 3건의 계약서는 모두 쌍방계약의 건이며, 각 당사자들끼리도 잘 알고 있는 상태였을 뿐만 아니라 모두가 공인중개사인 청구인의 지인들로서 계약서 작성만을 대행해 달라는 요구에 당사자들만의 서명·날인만으로 충분하다고 생각하고 아무런 문제의식 없이 청구인이 서명하였을 뿐이다. 본건을 단지 공인중개사인 청구인의 서명이 있다는 이유만으로 무조건 「공인중개사법」 위반이라고 단정하여 처벌하려는 처사는 나무만 보고 숲을 보지 않겠다는 시각이라고 생각된다. 사건의 본질적 내용을 확인하여 단순·경미한 사안일 때에는 행정지도에 초점을 두어야 함에도 단지 「공인중개사법」 제25조의 규정인 확인·설명의무를 아니한(확인설명서 미작성) 형식적 요건만을 강조하여 처벌에 몰두하는 것은 과도한 행정행위라 사료된다. 2) 확인·설명서 작성 교부의 본질적 취지는 불특정 다수의 거래관계에서 발생할 수 있는 위험을 분산하고 그 책임의 소재를 분명히 하려는데 있다고 생각한다. 본건들은 당시에도 위 내용들에 대하여 살펴보았어도 아무런 문제가 없었고, 지금까지도 경제적 손해라든가 그 어떠한 저해 요인도 발생한 바 없다. 지도·단속 공무원의 제시 요구에 응하여 계약서를 임의적으로 제출하여, 적발된 사안으로서, 어떠한 민원 제기나 피해가 일체 없는 사안이다. 3) 중개수수료조차 전혀 받지 아니하고, 계약서 대행 작성만을 해준 무료 봉사한 사안이다. 계약 당사자들조차도 확인·설명서 작성·교부가 필요 없다고 하여, 그 사실까지도 계약서 본문 특약 사항란에 [쌍방합의하에 중개대상물확인·설명서 작성은 생략하기로 한다]라고 적시한 것이다. 계약서 작성 당시 쌍방계약이었기 때문에 그 점을 확실히 해두고자 본문에 [쌍방합의하에 중개 대상물확인·설명서 작성은 생략하기로 한다]로 기재해 두었음을 거듭 진술한다. 4) 청구인은 20여 년간의 공직 경험을 바탕으로 일반 행정사로서도 지역주민의 민원 해결에도 최선을 다하여 봉사하여 왔다고 감히 자부한다. 2004년 3월 ○○시에 중개업등록신고를 한 후 20여 년간 일반 통상의 정상적인 거래에는 예외 없이 확인·설명서를 작성하고 교부해왔다. 따라서 정상적인 거래였다면 너무나도 당연히 중개대상물 확인·설명서를 작성하였을 것이다. 쌍방계약의 건으로서 위와 같은 특별하고, 예외적인 경우이었기에 확인·설명서 작성을 아니하였던 것이다. 공인중개사인 청구인이 확인·설명서를 미작성한 위와 같은 전·후 내용을 살펴볼 때 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다. 중개수수료조차 받지 아니하고 청구인이 선의로 계약서만을 무료로 작성 대행해준 것이기에 본건 업무정지처분은 받아들이기 억울하다. 5) 결론 그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 2022년 5월경 거래신고서 검토 중 2021. 6. 9. 이 사건 업소에서 거래된 매매계약서에 중개대상물 확인·설명서 미작성을 발견하여 2022. 6. 10.경 상반기 지도점검 기간 중 해당 업소를 방문하여 특약사항으로 쌍방합의로 중개대상물 확인·설명서를 생략한다는 미작성분 계약 3건을 적발하고, 같은 해 6. 30. 행정처분 사전통지를 하였다. 청구인은 2022. 7. 11. 사전통지에 대한 의견을 ○○구청 민원봉사과에 직접 방문하여 제출하였다. 피청구인은 사전통지 전 국토부에 해당 사항에 대하여 질의하였는데, 국토부에서는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에 확인·설명서를 작성하여 교부해야 한다고 통지하였다. 이에 피청구인은 청구인이 「공인중개사법」 제25조(중개대상물의 확인·설명) 제3항 위반에 해당되어, 같은 법 제39조 제1항 제6호에 따라 6개월 업무정지 사유에 해당되었으나, 위반행위의 동기 및 결과 및 횟수를 참작하여 1/2 감경으로 2022. 7. 20. 3개월 업무정지 처분을 한 것이다. 2) 해당 3건은 모두 쌍방계약의 건으로 개업공인중개사의 직인과 날인을 한 계약건으로 「공인중개사법」 제25조(중개대상물의 확인·설명) 제3항에 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인 및 설명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 그 원본 또는 사본, 전자문서를 보존하여야 한다고 명백히 규정되어 있는바, 이는 반드시 작성해야 할 공인중개사의 의무 사항이다. 3) 중개대상물 작성 취지는 「공인중개사법」 제25조 제1항에 나와 있는 바와 같이 해당 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계를 명확히 하기 위한 것으로 오히려 작성하지 않음으로 야기할 수 있는 책임 소재의 불명확함을 분명하게 하기 위한 것이다. 4) 중개수수료를 받지 아니하고 특약사항으로 중개대상물 확인·설명서 작성은 생략하기도 적시한 점에 대해서는 설령 중개수수료를 받지 아니하였다 하더라도 공인중개사의 직인과 날인을 한 계약서이기 때문에 중개수수료 여부와는 상관없이 중개대상물 확인·설명서를 작성하여야 하며, 특약사항으로 적시해 놓았다 하더라도 「공인중개사법」 제25조는 예외 사항 없이 중개대상물의 확인·설명서를 반드시 작성해야 한다고 명시적으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 국토부 질의 회신(붙임 참조)에서도 중개대상물 확인 설명의무는 법적 의무로, 매수자와 매도자가 생략하기로 합의하였다고 하더라도 법률상 책임이 면제되는 것은 아니며, 개업공인중개사의 법적 의무가 준수되기 위해서는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에 확인 설명서를 교부하여야 함을 회신하였다. 5) 해당 3건은 쌍방계약의 건으로 특별하고 예외적인 경우라는 점에서는 해당 「공인중개사법」에는 예외 사항이 없으며, 국토부 답변과 같이 「공인중개사법」 제25조에 따라 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 각 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 하고, 성실·정확하게 중개대상물의 확인·설명을 하지 아니하거나 설명의 근거자료를 제시하지 아니한 경우에는 자격정지 등의 처분을 받을 수 있다. 지역사회에 봉사했다는 주장에 대해서 원래 6개월의 행정처분 대상이나 위반행위 동기·결과 및 횟수를 참작하여 1/2 감경으로 3개월 업무정지의 행정처분을 하였다. 6) 따라서 이 사건 처분은 적법하므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ①개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 1. 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ②개업공인중개사는 제1항에 따른 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. ③개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인ㆍ설명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 확인ㆍ설명사항이 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제9호에 따른 공인전자문서센터(이하 "공인전자문서센터"라 한다)에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. ④제3항에 따른 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. 제39조(업무의 정지) ①등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. 6. 제25조제3항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서를 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우 ②제1항에 따른 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2008. 2. 29., 2013. 3. 23., 2020. 6. 9.> ③제1항의 규정에 따른 업무정지처분은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 날부터 3년이 지난 때에는 이를 할 수 없다. <신설 2005. 12. 7., 2020. 6. 9.> 【공인중개사법 시행규칙】 제25조(업무정지의 기준) 법 제39조제2항 및 법률 제7638호 부동산중개업법 전부개정법률 부칙 제6조제7항에 따른 업무정지의 기준은 별표 4와 같다. <개정 2021. 10. 19.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829603"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 확인서, 각 부동산계약서 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 개설등록한 개업공인중개사이다. 나) 청구인은 2016. 4. 7. 청구외 박○○이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○, 주공아파트 ○○○○동 ○○○호를 매수할 때 중개를 하였고, 당시 위 부동산에 거주 중이던 임차인 청구외 곽○○과 소유자 변경에 따라 새로이 계약서를 작성하였는데 이때에도 청구인이 중개를 한 사실이 있었다. 이후 2022. 1. 11. 위 박○○과 곽○○은 임대차 재계약을 체결하게 되었고, 청구인은 임대차 재계약을 체결하는데 있어 양 당사자의 중개인으로 계약체결을 중개하였는데, 위 양 당사자의 중개대상물 확인·설명서 작성을 할 필요가 없다고 요청하였고, 청구인은 이에 중개대상물 확인·설명서를 작성하지 않은 채 위 임대차 재계약 중개를 무상으로 하였다. 다) 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○, ○○○호에 대하여 임대인 안○○, 김○○와 임차인 한○○은 임대차계약 기간이 만료하자 재계약을 체결하기로 하고, 청구인에게 임대차 재계약을 체결함에 있어 양 당사자를 중개할 것을 요청하면서 중개대상물 확인·설명서 작성은 필요없다고 하였고, 이에 청구인은 2021. 12. 27. 위 양당사자를 위한 임대차 재계약을 무상으로 중개하면서 중개대상물 확인·설명서를 작성하지 않았다. 라) 청구인은 2021. 6. 8. 경기도 ○○시 ○○구 ○○○길○, ○○○동 ○○○호에 대하여 매도인 박○○와 매수인 김○○의 매매계약을 체결함에 있어 양 당사자의 중개인으로 매매계약을 중개하였는데, 자녀인 박○○ 명의로 된 위 부동산을 모친인 김○○에게 매도하는 것으로 이미 김○○이 위 부동산에 거주 중인 관계로 부동산의 상태에 대해 잘 알고 있어 중개대상물 확인·설명서 작성은 필요없고 매매계약서 작성만 청구인에게 부탁하여 청구인은 중개대상물 확인·설명서를 작성하지 않은 채 매매계약을 무상으로 중개하였다. 마) 피청구인은 2022. 6. 10. 이 사건 업소 현장점검 결과 청구인이 나)항에서 라)항과 같이 3건의 계약을 중개하면서 중개대상물 확인·설명서를 작성하지 않은 사실을 적발하였다. 바) 피청구인은 청구인에게 2022. 6. 30. 처분사전통지를 하고, 2022. 7. 20. 「공인중개사법」 제25조 제3항, 제39조 제1항 제6호, 같은 법 시행규칙 제25조 별표4 2.바에 따라 업무정지 3개월 처분(2022. 8. 1. ~ 2022. 10. 31.)을 하였다. 2) 청구인은 무상으로 한 중개행위로 양 당사자가 중개대상물에 대하여 잘 알고 있는 상황에서 중개대상물에 대한 확인·설명서 작성이 필요 없다고 하여 작성하지 않은 것으로 이러한 경우까지 공인중개사에게 중개대상물 확인·설명서 작성의무가 있다고 볼 수 없는바, 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 먼저 「공인중개사법」 제25조 제1항에는 ‘개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.’고 규정하고, 제3항에서는 ‘개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인ㆍ설명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다.’고 규정하며, 제4항에서는 ‘제3항에 따른 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.’고 규정한다. 또한 「공인중개사법」 제30조에서는 ‘개업공인중개사는 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.’고 규정한다. 이러한 「공인중개사법」의 부동산 중개계약에 따른 중개업자의 확인·설명의무와 이에 위반한 경우의 손해배상의무는 이와 성질이 유사한 「민법」상 위임계약에 있어서 무상위임의 경우에도 수임인이 수임사무의 처리에 관하여 선량한 관리자의 주의를 기울일 의무가 면제되지 않는 점과 「공인중개사법」이 위 조항의 적용범위를 특별히 제한하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 중개의뢰인이 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하지 아니하였다고 해서 당연히 소멸되는 것이 아니라고 할 것이다. 또한 위 규정에서 알 수 있듯이 개업중개업자의 중개대상물 확인·설명의무 및 중개대상물 확인·설명서 작성 의무는 법률이 개업중개업자에게 부과하는 의무로서 당사자의 합의가 있었다는 이유만으로 그 의무가 소멸된다고 보기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2002. 2. 5., 선고, 2001다71484, 판결). 따라서 무상으로 중개행위를 하면서 계약 당사자의 요구에 따라 중개대상물 확인·설명서를 미작성하게 되었다고 하더라도 그것만으로 개업공인중개사의 중개대상물 확인·설명서 작성 의무가 없다고 보기 어렵다고 할 것인바, 청구인에게 「공인중개사법」 제25조의 위반이 있음은 명백하다. 다만, 3건의 계약 모두 임차인 또는 매수인이 중개대상물의 현상을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 3건의 계약 모두 양 당사자 거래를 돕고자 무상으로 중개행위를 한 점, 청구인에게 이 사건 외 같은 법 위반 전력이 없는 점, 청구인의 사소한 부주의에 의한 것으로 거래 당사자들에게 손해가 발생하지 않은 점 등을 모두 고려할 때, 피청구인이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익 목적에 비해 청구인이 입게 될 불이익이 다소 과중하다고 보이므로 이 사건 영업정지 3개월 처분을 영업정지 45일 처분으로 변경함이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.